Thủ tục thành lập và đăng kí doanh nghiệp. Lý luận và thực tiễn

Điều kiện thành lập doanh nghiệp: Trên thực tế, để thành lập ra một DN, trước hết cần xác định được loại hình DN phù hợp, và đồng thời cần có sự thỏa thuận giữa các NĐT về việc xác định

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ THỦ TỤC

ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP 3

1.1.Thành lập doanh nghiệp: 3

1.1.1.Khái niệm thành lập doanh nghiệp: 3

1.1.1.1 Khái niệm, đặc điểm doanh nghiệp: 3

1.1.1.2 Điều kiện thành lập doanh nghiệp: 4

1.1.2.Thành lập doanh nghiệp: 8

1.2.Đăng ký doanh nghiệp: 11

1.2.1.Khái niệm, đặc điểm của thủ tục đăng ký doanh nghiệp: 11

1.2.2.Thủ tục đăng ký doanh nghiệp: 12

1.2.2.1 Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp: 12

1.2.2.2 Quy trình đăng ký doanh nghiệp: 17

CHƯƠNG II: THỰC TIỄN THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP.26 2.1 Thực trạng thành lập và đăng ký doanh nghiệp: 26

2.1.1 Thực trạng thành lập doanh nghiệp: 26

2.1.2 Thực trạng đăng ký doanh nghiệp: 34

2.2 Kinh nghiệm của các nước trên thế giới: 41

2.3 Kiến nghị thủ tục thành lập và đăng ký doanh nghiệp: 43

2.3.1 Kiến nghị thành lập doanh nghiệp: 43

2.3.2 Kiến nghị đăng ký doanh nghiệp: 45

PHẦN KẾT LUẬN 49

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 50

PHỤ LỤC……….53

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Nền kinh tế Việt Nam đang trở nên hấp dẫn hơn đối với không chỉ các NĐT trong nước mà còn cả các NĐT nước ngoài, mở ra rất nhiều cơ hội cho các DN, những nòng cốt đóng góp, quyết định đến tăng trưởng và phát triển đến kinh tế của đất nước Bên cạnh đó, quá trình gia nhập thị trường cũng tạo ra cho DN không ít khó khăn và thách thức trong HĐKD của mình đòi hỏi các DN cần phải hoạt động sản xuất một cách chuyên nghiệp và nắm rõ những quy định của pháp luật để tránh những rủi ro về pháp lý, đặc biệt là vấn đề thành lập, ĐKDN, một trong những thủ tục mang tính bắt buộc, nhằm “khai sinh” ra một DN hợp pháp, được nhà nước công nhận và bảo vệ

Tuy nhiên, không phải tất cả các quy định pháp luật đều rõ ràng, dễ hiểu và dễ

dàng áp dụng vào thực tế tình hình của DN Vì thế tác giả chọn đề tài “Thủ tục thành lập và ĐKDN Lý luận và thực tiễn” để làm bài khóa luận của mình, với

mục đích nêu và đánh giá được thực trạng pháp luật về thành lập, đăng ký thành lập

DN của Việt Nam, để từ đó chỉ ra được ưu điểm, nhược điểm của các quy định, đưa

ra các định hướng sửa đổi cụ thể giúp bảo đảm tự do kinh doanh của DN, dễ dàng hơn trong việc áp dụng trong quá trình thành lập và xuyên suốt quá trình kinh doanh

2 Tình hình nghiên cứu:

Môi trường kinh tế của một quốc gia là một phần không thể thiếu đối với sự hưng thịnh của quốc gia đó, với trọng tâm là các DN, phát triển DN đồng nghĩa với việc phát triển đất nước Nhận thức được điều đó, nước ta đã và đang xây dựng nên môi trường kinh doanh trong sạch và hiệu quả, tạo điều kiện tối ưu nhất đối với DN, đặc biệt là vấn đề “khai sinh” ra DN, bước đầu để DN có thể tồn tại và bước vào thị trường kinh tế

Từ trước đó đã có rất nhiều công trình nghiên cứu về thành lập, ĐKDN, như bài

luận văn thạc sĩ năm 2010“Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập DN” Nguyễn Thị Phương Thảo, luận văn thạc sĩ năm 2016 “Thủ tục đăng ký thành lập DN ở Việt Nam hiện nay” của Nguyễn Thị Nga… những nghiên cứu này là những công trình có

giá trị rất lớn, tuy nhiên, vì một vài lý do khách quan, sự thay đổi, phát triển không ngừng qua từng năm của nền kinh tế thị trường cũng như sự thay đổi của các văn bản pháp luật quy định về vấn đề này nên các nghiên cứu trên vẫn không kịp cập nhật và bao quát hết tình hình hiện tại về thành lập và ĐKDN

Vì vậy bài khóa luận này nhằm nêu ra quy trình thủ tục thành lập và ĐKDN, giúp cho độc giả hình dung rõ ràng hơn về thực tiễn khi áp dụng quy định pháp luật vào quá trình hình thành nên một DN cũng như HĐKD của họ Quy trình thành lập và

ĐKDN, tình hình thực tế, ưu điểm, khó khăn và kiến nghị là các nội dung sẽ được

đề cập ở các phần bên dưới

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

Đối tượng nghiên cứu những lý luận và thực tiễn trong việc áp dụng các quy định pháp luật Việt Nam về thành lập và ĐKDN

Với phạm vi nghiên cứu chủ yếu nằm trong LDN 2014, LĐT 2014, Luật Thương mại 2005, Luật Hiến pháp 2013, Bộ luật Dân sự 2015…và các văn bản hướng dẫn kèm theo Mở rộng phạm vi nghiên cứu tham khảo kinh nghiệm quy định về ĐKDN tại các quốc gia khác như NewZealand, Hồng Kông, Na Uy…

4 Phương pháp nghiên cứu:

Bài khóa luận áp dụng các phương pháp nghiên cứu nhằm làm rõ lý luận cũng như thực tiễn về thành lập và ĐKDN gồm 2 phương pháp chủ yếu:

Phương pháp luận, bao gồm phép duy vật biện chứng

Phương pháp diễn dịch và quy nạp;

Phương pháp tổng hợp…

5 Kết cấu:

Bài khóa luận gồm hai chương:

Chương I: Khái quát thành lập doanh nghiệp và Thủ tục đăng ký doanh nghiệp Chương II: Thực tiễn thành lập và đăng ký doanh nghiệp

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ THỦ

TỤC ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP

1.1 Thành lập doanh nghiệp:

1.1.1 Khái niệm thành lập doanh nghiệp:

1.1.1.1 Khái niệm, đặc điểm doanh nghiệp:

Khái niệm DN:

LDN có đưa ra khái niệm về DN tại khoản 8 Điều 4 như sau: DN là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh

Đặc điểm: căn cứ khoản 1 Điều 47, căn cứ khoản 1 Điều 73, căn cứ khoản 1 Điều 110, khoản 1 Điều 172 và khoản 1 Điều 183 LDN 2014:

CTCP được thành lập bởi tối thiểu 3 cổ đông sáng lập;

DNTN được thành lập bởi một cá nhân;

CTHD được thành lập bởi ít nhất là 2 thành viên hợp danh (có thể có thành viên góp vốn)

Trách nhiệm về nghĩa vụ tài sản:

CTTNHH MTV, CTTNHH hai thành viên trở lên và CTCP: Trong phạm vi số vốn đã góp vào DN

DNTN: Chịu trách nhiệm bằng tất cả tài sản của mình

CTHD: Thành viên hợp danh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình; thành viên góp vốn chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn góp

1.1.1.2 Điều kiện thành lập doanh nghiệp:

Trên thực tế, để thành lập ra một DN, trước hết cần xác định được loại hình DN phù hợp, và đồng thời cần có sự thỏa thuận giữa các NĐT về việc xác định cổ đông hay thành viên góp vốn, về tên DN, địa chỉ trụ sở chính, về ngành nghề kinh doanh, vốn điều lệ, tỷ lệ vốn góp, tài sản vốn góp, thời hạn góp vốn, cũng như cấu trúc quản lý điều hành công ty… và không thể thiếu là điều lệ công ty.[18] Một khi DN

đã xác định được các vấn đề trên, DN cần tiến hành hợp pháp hóa DN bằng thủ tục ĐKKD hoặc thủ tục cấp giấy kinh doanh đối với một số ngành, nghề đặc thù

Điều kiện về chủ thể thành lập DN:

Đối với NĐT trong nước: Thành lập DN theo quy định của pháp luật là quyền

của cá nhân, tổ chức và được nhà nước bảo hộ (khoản 1 Điều 5 NĐ CP) Căn cứ khoản 1 và khoản 2 Điều 18 LDN 2014, tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý DN tại Việt Nam theo quy định của LDN 2014 trừ các trường hợp dưới đây:

78/2015/NĐ-Thứ nhất, CQNN, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành

lập DN kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

Thứ hai, cán bộ, công chức, viên chức không được phép thành lập DN hoặc

tham gia thành lập DN nhưng không được phép kinh doanh trong lĩnh vực mà trước đây mình có trách nhiệm quản lý sau khi thôi giữ chức vụ trong một thời hạn nhất định;

Thứ ba, sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức

quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ khi được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại DN;

Thứ tư, cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DN nhà nước, trừ những

người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại DN khác;

Thứ năm, người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự

hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân;

Cuối cùng, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù,

quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án: khoản 3 Điều

130 Luật phá sản 2014 quy định về trường hợp người giữ chức vụ quản lý của DN

bị tuyên bố phá sản mà cố ý vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 18, khoản 5 Điều

28, khoản 1 Điều 48 của Luật này, thẩm phán xem xét, quyết định về việc không được quyền thành lập DN, làm người quản lý DN trong thời hạn 03 năm kể từ ngày Tòa án nhân dân có quyết định tuyên bố phá sản Ngoài ra, điểm b khoản 1 Điều

37 Luật phòng, chống tham nhũng 2005 (sửa đổi bổ sung 2007 và 2012) cũng quy định những trường hợp không có quyền thành lập quản lý DN

Ngoài ra tại Điều 183 và Điều 175 LDN còn quy định về hạn chế đối với:

DNTN: mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một DNTN Chủ DNTN không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên CTHD và quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp của DNTN cũng bị cấm trong CTHD, CTTNHH hoặc CTCP

CTHD: thành viên hợp danh không được làm chủ DNTN hoặc thành viên hợp danh của CTHD khác, trừ khi được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại

Đối với NĐT nước ngoài: LDN hiện nay không có sự tách biệt giữa việc thành

lập và hoạt động của NĐT trong nước và NĐT nước ngoài LĐT 2014 có quy định

về thành lập DN của NĐT nước ngoài tại khoản 1 Điều 36, khoản 1 Điều 22 và khoản 4 Điều 33, sự khác nhau căn bản nằm tại khoản 1 Điều 23 luật này, cụ thể:

Thứ nhất, TCKT khi đầu tư thành lập TCKT; đầu tư góp vốn, mua cổ phần,

phần vốn góp của TCKT; đầu tư theo hợp đồng BCC sẽ thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định đối với NĐT nước ngoài khi đáp ứng một trong các điều kiện: Có NĐT nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với TCKT là CTHD (F1); Hoặc có TCKT F1 nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên; Hoặc có NĐT nước ngoài và TCKT F1 nắm giữ từ

51 % vốn điều lệ trở lên

Thứ hai, TCKT có vốn đầu tư nước ngoài, khi đầu tư thành lập TCKT; đầu tư

theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của TCKT; đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, không thuộc trường hợp trên thì thủ tục đầu tư theo quy định đối với NĐT trong nước

Căn cứ khoản 3 Điều 18 LDN, tổ chức (trừ DNTN), cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào CTCP, CTTNHH, CTHD, trừ trường hợp: CQNN, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào DN nhằm mục đích thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; Và các đối tượng không được góp vốn vào DN theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

Điều kiện sáng lập DN:

Khi thành lập DN cần đảm bảo chọn loại hình có đặc điểm phù hợp với năng lực hiện tại của người sáng lập Một số ngành, nghề nhất định có yêu cầu về người đứng đầu DN phải có những điều kiện nhất định như DN về bán đấu giá tài sản, người đứng đầu phải là đấu giá viên, hay văn phòng công chứng thì người đứng đầu phải là công chứng viên…

Riêng đối với NĐT nước ngoài: căn cứ khoản 2 Điều 22 LĐT và Điều 44 NĐ 118/2015/NĐ-CP, trước khi thành lập TCKT mới thì NĐT nước ngoài phải thực hiện thủ tục cấp GCNĐKĐT theo quy định tại các Điều 29, 30 và 31 NĐ 118/

2015/NĐ-CP, sau khi được cấp GCNĐKĐT, NĐT thực hiện thủ tục thành lập TCKT để triển khai dự án đầu tư và các HĐKD

Điều kiện về ngành nghề ĐKDN:

Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 28 LDN 2014, một trong những điều kiện để DN được cấp GCNĐKDN là ngành, nghề ĐKKD không bị cấm đầu tư kinh doanh

Trong LĐT có quy định về 03 nhóm ngành, nghề:

Nhóm 1: Những ngành, nghề bị cấm đầu tư kinh doanh (Điều 6 LĐT): Điều 7

LDN khẳng định DN được “tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm Với bản chất nhà nước cấm những ngành, nghề có tác động tiêu cực đến xã hội, DN khi kinh doanh trong những ngành, nghề này sẽ không được cấp giấy chứng nhận ĐKKD theo quy định của LDN Cụ thể, 6 ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, bao gồm: kinh doanh các chất ma túy; kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật cấm; kinh doanh động, thực vật hoang dã, nguy cấp, quý hiếm có nguồn gốc từ tự nhiên; kinh doanh mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người và các HĐKD liên quan đến sinh sản vô tính trên người

Nhóm 2: Những ngành, nghề KDCĐK (khoản 1 Điều 8 LDN): Dựa vào các

nguyên tắc tại khoản 1 và khoản 4 Điều 7 LĐT, Quốc hội ban hành ra 267 ngành, nghề KDCĐK tại Phụ lục 4 LĐT mang tính liệt kê [13] DN phải đáp ứng được những điều kiện nhất định thì mới được tiến hành HĐKD và đồng thời DN phải duy trì việc đáp ứng điều kiện đó trong suốt thời gian thực hiện HĐKD của mình

Một số ngành, nghề kinh doanh quy định về điều kiện cụ thể trong các văn bản pháp luật chuyên ngành nhằm tránh sự phân tán các ngành, nghề KDCĐK biến chúng từ ngoại lệ trở thành thông lệ, từ hữu hạn thành cái tràn lan như luật kinh doanh bất động sản, luật các tổ chức tín dụng, luật xây dựng… hay trong một số NĐ như NĐ 30/2007/NĐ-CP, NĐ 78/2012/NĐ-CP, NĐ 140/2007…[18] Khoản 2 Điều

10 NĐ 118/2015/NĐ-CP quy định về điều kiện kinh doanh đối với NĐT nước ngoài tại Việt Nam Ngoài ra, một số điều kiện không cần giấy phép, nhưng đòi hỏi DN phải tự đáp ứng được mới có thể chính thức HĐKD với mục đích tăng tính tự giác,

tự chịu đối với DN, lúc này, nhà nước chỉ tiến hành ghi nhận và giám sát quá trình thực hiện của DN

Nhóm 3: Ngoại trừ hai nhóm trên: DN chỉ cần có GCNĐKDN là có thể tiến

hành HĐKD của mình

Như vậy, nếu như ngành, nghề ĐKKD của DN không thuộc những ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh quy định tại LĐT hoặc đáp ứng, duy trì được các điều kiện đối với ngành, nghề KDCĐK thì DN xem như đảm bảo điều kiện về ngành, nghề ĐKKD khi tiến hành ĐKDN

Điều kiện về tên DN:

Tên DN phải phù hợp với quy định của pháp luật về DN hiện hành

Lưu ý: Trước khi đăng ký tên DN, DN tham khảo tên các DN đã đăng ký trong

Cơ sở dữ liệu quốc gia về ĐKDN tại địa chỉ:

“https://hieudinh.dangkykinhdoanh.gov.vn/vi-vn/checkexistname.aspx”

Điều kiện về trụ sở DN:

Căn cứ Điều 43 LDN, trụ sở chính của DN được hiểu là địa điểm liên lạc của

DN trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, ngách, hẻm, ngõ phố, phố, đường hoặc thôn, xóm, ấp, xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có) Trình tự, thủ tục thay đổi địa chỉ trụ sở chính được quy định cụ thể tại Điều 40 NĐ 78/2015/NĐ-CP

Lưu ý: Đối với hồ sơ mà DN không kê khai địa chỉ nhận thông báo thuế thì mặc định địa chỉ nhận thông báo thuế chính là địa chỉ trụ sở chính của DN

Điều kiện về trụ sở công ty: Trụ sở công ty không là chung cư, nhà tập thể

và cần có giấy chứng minh quyền sở hữu để có thể thực hiện các thủ tục pháp lý sau khi công ty ra đời như thông báo phát hành đặt in hóa đơn, các thủ tục kiểm tra, thanh tra, xin các giấy phép đủ điều kiện hoạt động công ty,

Về treo biển công ty tại trụ sở: Tên DN được gắn trên biển hiệu DN Việc treo

biển hiệu tại trụ sở chính là nghĩa vụ bắt buộc đối với DN, DN nào vi phạm quy định này sẽ bị áp dụng chế tài xử lý quy định tại khoản 2 điều 32 NĐ 155/2013/NĐ-

CP của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực KHVĐT quy định, xử phạt từ 10.000.000 đồng đến 15.000.000 đồng hoặc bị buộc tháo dỡ

Điều kiện góp vốn:

Góp vốn: là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty, bao gồm góp

vốn để thành lập DN hoặc góp thêm vốn điều lệ của DN đã được thành lập (khoản

13 Điều 4 LDN)

Tài sản góp vốn: Đồng Việt Nam, hoặc ngoại tệ tự do chuyển đổi, hoặc vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ (khoản 2 Điều 35 LDN), công nghệ, bí quyết kỹ thuật, hoặc các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam

Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty (khoản 29 Điều 4 LDN) Pháp luật không quy định mức vốn điều lệ tối đa hay tối thiểu mà tôn trọng sự tự do

và thỏa thuận của các thành viên góp vốn

Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập DN (LDN 2005) Theo Luật Doanh nghiệp hiện hành đã bỏ quy định về vốn pháp định để thực hiện quyền tự do kinh doanh theo Hiến Pháp 2013 Tuy nhiên, quy định về vốn pháp định vẫn xác định theo từng ngành, nghề kinh doanh

cụ thể, không áp dụng cho từng loại hình DN chủ yếu được xác định thông qua các văn bản dưới luật như kinh doanh bất động sản, dịch vụ du học, dịch vụ bảo vệ, môi giới việc làm

Trường hợp này, buộc thành viên/ cổ đông phải góp đủ vốn và có giấy xác nhận

về số vốn đó qua ngân hàng thì mới được xem là đủ điều kiện thành lập DN

Thời hạn góp vốn đối với CTTNHH MTV, CTCP, CTHD là 90 ngày (khoản 2 Điều 74, khoản 1 Điều 112, khoản 2 Điều 48 LDN) chế tài phạt đối với những DN đến thời hạn nhưng không góp đủ, thành viên/ cổ đông không góp đủ sẽ thì vốn mặc định sẽ giảm xuống mức đã góp, thành viên/ cổ đông không góp thì không còn là thành viên/ cổ đông của DN đổng thời DN phải điều chỉnh lại mức vốn đăng ký phù

hợp với thực tế góp vốn

Đối với NĐT nước ngoài: khoản 1 Điều 26, điểm a, b và c khoản 1 Điều 23

LĐT, NĐ 118/2015/NĐ-CP và Thông tư số 16/2015/TT-BKHĐT, quy trình cụ thể như sau:

NĐT nước ngoài góp vốn nộp hồ sơ và nhận kết quả căn cứ vào ngày hẹn trên Giấy tiếp nhận hồ sơ tại Sở KHVĐT nơi TCKT có NĐT nước ngoài góp vốn, mua

cổ phần, phần vốn góp đặt trụ sở chính NĐT được miễn lệ phí NĐT nộp 01 bộ hồ

sơ bao gồm: Văn bản đăng ký góp vốn gồm những nội dung: thông tin về TCKT mà NĐT nước ngoài dự kiến góp vốn; tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của NĐT nước ngoài sau khi góp vốn vào TCKT; Bản sao hợp lệ (khoản 1 Điều 2 NĐ 118/2015/NĐ-CP) chứng minh nhân dân, thẻ căn cước hoặc hộ chiếu đối với NĐT là cá nhân; bản sao Giấy chứng nhận thành lập hoặc tài liệu tương đương khác xác nhận tư cách pháp lý đối với NĐT là tổ chức Hồ sơ được giải quyết trong vòng 15 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ

1.1.2 Thành lập doanh nghiệp:

Khái niệm thành lập DN:

Xét trên góc độ kinh tế, thành lập DN là việc chuẩn bị đầy đủ các điều kiện cần và

đủ để hình thành nên một tổ chức kinh doanh như trụ sở, nhà xưởng, dây chuyền sản xuất, thiết bị kỹ thuật, đội ngũ nhân công, quản lý… Còn xét trên góc độ pháp

lý, thành lập DN là một thủ tục pháp lý được thực hiện tại CQNN có thẩm quyền, tùy thuộc vào loại hình mà thủ tục pháp lý này có tính đơn giản hay phức tạp không giống nhau

Theo tác giả, thành lập DN ngoài việc đăng ký mới thì còn góp vốn vào DN; Đăng

ký con dấu và đăng ký hiệu lực mẫu dấu cho DN; Đăng ký kê khai thuế với cơ quan thuế; Đăng ký các hình thức kế toán, kế khai thuế; Đăng ký sử dụng hoá đơn đặt in; Đăng ký mở tài khoản ngân hàng cho DN; Thông báo số tài khoản lên Sở KHVĐT Toàn bộ quá trình này gọi là Thành lập DN

Bước 1: Sáng lập DN:

Trước khi thành lập DN, các NĐT sẽ cùng nhau tổ chức ra các phiên họp để bàn luận, đưa ra ý kiến, thống nhất về các vấn đề liên quan như:

Điều kiện về chủ thể (những người sáng lập) khi thành lập DN;

Lựa chọn loại hình DN phù hợp: dựa trên các điều kiện và mong muốn cụ thể

của mình nhưng cần đảm bảo tương ứng về số thành viên, vốn…;

Lựa chọn địa điểm đặt trụ sở DN;

Lựa chọn ngành, nghề kinh doanh;

Vốn điều lệ: do thành viên/ cổ đông góp hoặc cam kết góp vốn, được ghi vào

Điều lệ công ty;

Người đại diện theo pháp luật (CTTNHH và CTCP có thể có một hoặc nhiều

hơn người đại diện theo pháp luật): LDN mới quy định số lượng, chức danh quản

lý, quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của DN được ghi cụ thể trong Điều lệ công ty nhằm tránh trường hợp nếu có duy nhất người đại diện pháp luật (quy định tại LDN 2005) chuyên quyền, không chịu hợp tác thực hiện một số vấn đề hợp lý theo yêu cầu của các thành viên/ cổ đông trong quá trình quản lý, điều hành DN, đồng thời cũng tạo ra được nhiều cơ hội kinh doanh hơn thông qua các đại diện;

Giải quyết vấn đề về các hợp đồng trước thành lập DN: Điều 19 LDN 2014 có quy

định người thành lập DN được ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của DN trước và trong quá trình ĐKDN Trên thực tế, nhiều cá nhân, pháp nhân tham gia thành lập công ty vẫn ký các hoạt động thành lập công ty tương

tự như đối với lĩnh vực đầu tư nước ngoài trước kia [16] Hướng giải quyết bao gồm:

trường hợp DN được thành lập DN phải tiếp tục thực hiện quyền và nghĩa vụ phát

sinh từ hợp đồng đã ký kết quy định tại khoản 1 Điều 19 LDN, trừ trường hợp các bên hợp đồng có thỏa thuận khác Còn nếu DN không được đăng ký thành lập thì các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đã được ký kết trước ĐKKD sẽ do những người ký kết hợp đồng chịu trách nhiệm hoặc liên đới chịu trách nhiệm, họ

sẽ có quyền và thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng [27]

Tất cả các vấn đề trên cần được ghi nhận lại thành một biên bản họp, trong đó nêu rõ thời gian, địa điểm, mục đích, chương trình họp; Thông tin của những người tham gia; Vấn đề được thảo luận, biểu quyết, tóm tắt ý kiến phát biểu của người tham gia; Tổng số phiếu hợp lệ, không hợp lệ, tán thành hay không tán thành với từng vấn đề; Các quyết định được thông qua; Thông tin người ghi biên bản Đồng thời người ghi biên bản và người chủ trì sẽ liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của biên bản

Bước 2: Góp vốn để thành lập DN:

Vấn đề góp vốn thành lập công ty nếu cần thiết được ghi nhận dưới dạng hợp đồng góp vốn trước thành lập DN hay còn gọi là hợp đồng góp vốn thành lập DN:

Chủ thể của hợp đồng góp vốn này là các NĐT có nhu cầu góp vốn để cùng thành lập nên DN, hợp đồng ghi nhận sự thỏa thuận này được giao kết trước khi thành lập

DN bao gồm các nội dung chính về loại hình, tên gọi, trụ sở, ngành, nghề ĐKDN, người đại diện và thỏa thuận về góp vốn, quyền, nghĩa vụ cơ bản của người góp vốn khi thành lập công ty, ngoài ra còn các vấn đề liên quan hợp đồng như thời điểm phát sinh và chấm dứt hiệu lực của hợp đồng, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Trong đó, thỏa thuận về vốn góp là thỏa thuận quan trọng nhất trong hợp đồng Bởi chỉ khi có vốn thì mới có thể tiến hành xây dựng cơ sở vật chất để DN hoạt động, hay các khoản chi phí khác phục vụ cho việc thành lập DN cũng như quá trình hoạt động của DN sau này Tại điều khoản về vốn góp cần thỏa thuận cụ thể các nội dung liên quan đến số vốn góp và phần vốn góp vào DN của từng NĐT; Tổng số vốn điều lệ của DN; Loại tài sản dùng để góp vốn; Định giá tài sản dùng để góp vốn; Thời điểm góp và tiến độ góp vốn…

Đối với mỗi loại tài sản lại cần có những thỏa thuận khác nhau, nếu góp bằng tiền Việt Nam, ngoại tệ do chuyển đổi, vàng thì dễ dàng trong việc quy đổi ra đơn

vị tiền tệ nhất định; Còn nếu là tài sản hữu hình khác những loại trên thì cần tiến hành định giá và quy đổi thành tiền và ghi rõ trong hợp đồng; Trường hợp góp bằng giá trị quyền sử dụng đất thì phải thỏa thuận đủ các thông tin như diện tích, loại đất,

vị trí, số hiệu trên bản đồ địa chính, tình trạng sử dụng đất và thời hạn thuê đất… bởi nó liên quan đến pháp luật quy định về đất đai; Góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật thì các bên cần quy định thật chặt chẽ vì đây là loại tài sản chưa được pháp luật quy định cụ thể về việc định giá tài sản này Trường hợp, loại tài sản quá phức tạp thì có thể quy định trong hợp đồng các phụ lục hay hợp đồng phụ như hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất, hợp đồng góp vốn bằng bí quyết kỹ thuật…

Tránh nhầm lẫn với loại hợp đồng góp vốn nhằm công nhận vốn giữa bên nhận

và bên góp vốn nhằm mục đích tăng cường vốn cho bên nhận vốn và mục đích đầu

tư kiếm lợi nhuận của bên góp vốn

Ngoài phương thức ghi nhận bằng hợp đồng, trong trường hợp không quá phức tạp, người sáng lập còn có thể ghi nhận bằng biên bản thỏa thuận góp vốn, ghi nhận

số vốn bỏ ra để hợp tác kinh doanh giữa các cá nhân với nhau, biên bản này phải lập trước khi thành lập DN Nội dung biên bản chỉ gồm những thông tin liên quan đến việc góp vốn thành lập, các thông tin về thời gian, địa điểm lập biên bản; Thông tin

cá nhân của các thành viên gồm họ tên, ngày sinh, quốc tịch, chứng minh nhân dân, căn cước công dân, hộ khẩu thường trú, chỗ ở hiện tại; Loại tài sản góp vốn, giá trị phần vốn góp; Phương thức góp vốn (chuyển khoản hoặc góp trực tiếp bằng tiền mặt); Thời hạn góp đủ vốn…

Bước 3: Xác định tên, trụ sở và xây dựng điều lệ DN:

Xác định tên DN là nhiệm vụ đầu tiên khi người sáng lập muốn thành lập DN, tên DN càng ấn tượng, dễ nhớ thì càng thu hút khách hàng Khi đặt tên cần thỏa mãn các điều kiện đặt tên cụ thể như đã nhắc đến ở phần trước đó

Về trụ sở DN, đây là một yếu tố không thể thiếu khi thành lập DN bởi khi tiến hành ĐKKD, DN phải khai rõ thông tin địa chỉ văn phòng, trường hợp khác hàng, NĐT khác, cơ quan nhà nước… cần liên lạc, thực hiện giao dịch kinh doanh với DN

sẽ thông qua địa chỉ chính mà DN đã kê khai khi làm thủ tục Khi chọn địa chỉ trụ

sở DN cần lưu ý đảm bảo các điều kiện quy định pháp luật về trụ sở chính DN Khi thành lập, xây dựng Điều lệ DN là việc quan trọng đối với DN Điều lệ DN

là bản thỏa thuận giữa những người sáng lập DN với các cổ đông và giữa các cổ đông với nhau Điều lệ của DN là căn cứ pháp lý đầu tiên của DN khi xảy ra tranh chấp, là cơ sở để các cơ quan thẩm quyền đưa ra hướng giải quyết cho các vấn đề phát sinh của DN Điều lệ DN được xem là “hiến pháp riêng” của DN quyết định đến các vấn đề quan trọng của DN, đồng thời điều lệ DN không được trái với quy định của pháp luật và phải soạn dựa trên nguyên tắc tự nguyện, thỏa thuận để quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ sở hữu DN, khi muốn thay đổi phải nhận được

số ý kiến tán đồng của đa số các thành viên sáng lập DN và phải thông báo với cơ quan có thẩm quyền

Nội dung cơ bản của Điều lệ công ty được đề cập tại Điều 25 LDN, bao gồm tên, địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện; Ngành, nghề kinh doanh; Thông tin về vốn, cổ phần đối với CTCP; Thông tin về các thành viên/ cổ đông, số vốn góp ứng với từng thành viên/ cổ đông đó; Quyền và nghĩa vụ của thành viên/ cổ đông, cơ cấu quản lý, người đại diện theo pháp luật (CTTNHH và CTCP); Thể thức thông qua quyết định công ty; Nguyên tắc giải quyết tranh chấp nội bộ; Các trường hợp giải thể, trình tự giải thể, thủ tục thanh lý tài sản công ty; Thể thức sửa đổi, bổ sung Điều lệ Điều lệ công ty phải có chữ ký của các cá nhân, tổ chức khi đăng ký thành lập DN quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 25 LDN đối với trường hợp điều lệ khi đăng ký và trường hợp điều lệ được sửa đổi, bổ sung

1.2 Đăng ký doanh nghiệp:

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của thủ tục đăng ký doanh nghiệp:

Khái niệm thủ tục ĐKDN:

Căn cứ khoản 1 Điều 3 NĐ 78/2015/NĐ-CP, ĐKDN là việc người thành lập

DN đăng ký thông tin về DN dự kiến thành lập, DN đăng ký những thay đổi hoặc

dự kiến thay đổi trong thông tin về ĐKDN với CQĐKKD như thành lập DN, thay đổi thông tin trên GCNĐKDN (tăng vốn điều lệ, thay đổi thành viên, thay đổi người đại diện pháp luật ), thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện cho DN và được lưu giữ tại Cơ sở dữ liệu quốc gia về ĐKDN ĐKDN bao gồm đăng ký thành lập

DN, đăng ký thay đổi nội dung ĐKDN và các nghĩa vụ đăng ký, thông báo khác theo quy định của NĐ này

Đăng ký thành lập mới bao gồm hai phương thức:

Khi đăng ký thành lập mới theo thủ tục thông thường, người thành lập DN và

DN (sau đây sẽ gọi là “DN”) trực tiếp nộp hồ sơ tại phòng ĐKKD tại địa phương,

hồ sơ bao gồm các giấy tờ được quy định theo từng trường hợp trong LDN và các luật liên quan; hoặc DN có thể tham khảo trên CTTQG về ĐKDN; hoặc gọi đến đường dây nóng của sở KHVĐT, hoặc trực tiếp đến phòng ĐKDN để được tư vấn

về thủ tục ĐKDN Đồng thời DN cần nộp lệ phí thành lập mới

Khi DN muốn đăng ký thành lập mới trên CTTQG về ĐKDN, DN có thể sử

dụng chữ ký số hoặc tạo một tài khoản trên CTTQG về ĐKDN, lưu ý rằng sau khi nộp hồ sơ đầy đủ qua mạng điện tử bằng cách này, DN vẫn cần nộp thêm một bản giấy hồ sơ cho phòng ĐKKD tại địa phương Việc nộp bản giấy này nhằm mục đích

có được chữ ký hợp pháp của DN (người đại diện theo pháp luật hoặc người được

ủy quyền) để tránh các rủi ro pháp lý về sau

Điều 28 NĐ 78/2015/NĐ-CP quy định, phòng ĐKKD cấp GCNĐKDN, giấy xác nhận về việc thay đổi nội dung ĐKDN trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ Trường hợp quá thời hạn trên mà không được cấp GCNĐKKD, Giấy xác nhận về việc thay đổi nội dung ĐKDN hoặc không được thay đổi nội dung ĐKDN trong cơ sở dữ liệu quốc gia về ĐKDN hoặc không nhận được thông báo yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ ĐKDN thì người thành lập DN hoặc

DN có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo [8]

Đặc điểm của thủ tục ĐKDN:

Thứ nhất, ĐKKD là thủ tục hành chính bắt buộc, trong đó người đại diện DN

phải khai trình với CQNN và giới kinh doanh về HĐKD của mình [19]

Thứ hai, thủ tục ĐKDN là công cụ giúp nhà nước nắm được các thông tin cơ

bản của DN để thực hiện chức năng quản lý của mình, đồng thời hoạch định cơ chế, chính sách, chiến lược, quy hoạch phát triển DN

Thứ ba, theo quy định trong LDN, ĐKKD cũng là thủ tục đầu tiên để tiến hành HĐKD dưới một trong bốn loại hình DN

Cuối cùng, bất kỳ một DN nào khi đăng ký gia nhập thị trường đều phải thực

hiện theo một khung pháp lý chung gồm các thủ tục hành chính sau: ĐKKD; Đăng

ký mã số thuế (nay đã gộp vào một); Đăng ký con dấu và công bố mẫu dấu [22]

1.2.2 Thủ tục đăng ký doanh nghiệp:

1.2.2.1 Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp:

Điều kiện về tên DN:

Tên tiếng Việt của DN bao gồm hai thành tố theo thứ tự: (Điều 38 LDN, Điều

18 NĐ 78/2015/NĐ-CP):

Loại hình DN: “CTTNHH” hoặc “công ty TNHH”; “CTCP” hoặc “công ty

CP; “CTHD” hoặc “công ty HD”; “DN tư nhân”, “DNTN” hoặc “DN TN”;

Tên riêng: Tên riêng được viết bằng các chữ cái trong bảng chữ cái tiếng Việt,

các chữ F, J, Z, W, chữ số và ký hiệu

Tên DN phải được gắn tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh của DN Tên DN phải được in hoặc viết trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do DN phát hành

Căn cứ Điều 39 LDN Điều 17 NĐ 78/2015/NĐ-CP:

Ví dụ Những điều cấm trong đặt tên DN

CT Hai

Bà Trưng

Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc

(hướng dẫn bởi Thông tư 10/2014/TT-BVHTTDL)

CT

Việt Tiến

Đặt tên tiếng Việt của DN được viết hoàn toàn giống

tên tiếng Việt của DN đã đăng ký

corporation

CT

Việt Tiến Đặt tên DN trùng tên riêng của DN đã đăng ký

VTEC Tên viết tắt DN trùng với tên viết tắt DN đã đăng ký

Bảng 1.1 Những điều cấm trong đặt tên DN

Tính hợp lệ của hồ sơ:

Hồ sơ hợp lệ theo quy định tại khoản 15 Điều 4 LDN là hồ sơ có đầy đủ giấy

tờ theo quy định của luật này, có nội dung được kê khai đầy đủ theo quy định của pháp luật Khi đó, người thành lập DN chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của các nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký [23] CQĐKKD chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ theo điểm đ khoản 1 Điều 209 LDN và khoản 2 Điều 4 NĐ 78/2015/NĐ-CP có nêu rõ, CQĐKKD sẽ không chịu trách nhiệm về những vi phạm của DN xảy ra trước và sau khi ĐKDN

Điều 9 NĐ 78/2015/NĐ-CP quy định về số lượng hồ sơ DN cần nộp là 01 bộ, đồng thời quy định CQĐKKD không được yêu cầu người thành lập DN hoặc DN nộp thêm hồ sơ hoặc giấy tờ khác ngoài các giấy tờ trong hồ sơ ĐKDN theo quy định

LDN đã không còn quy định về hồ sơ phải bao gồm các giấy tờ chứng minh đủ điều kiện kinh doanh như văn bản xác nhận vốn pháp định hay chứng chỉ hành nghề [14] thay vào đó quy định tại Điều 8 LDN và khoản 6 Điều 7 LĐT hiện hành và văn bản hướng dẫn riêng về việc kiểm tra, giám sát nhưng trên tinh thần vẫn là tôn trọng

sự tự giác tuân thủ của DN trên cơ chế “hậu kiểm”, góp phần dễ dàng hơn trong việc gia nhập thị trường của các DN

Lý lịch tư pháp nếu CQĐKKD yêu cầu

Điều lệ công ty;

Danh sách thành viên, danh sách cổ đông sáng lập và cổ đông là NĐT nước ngoài;

Bản sao GCNĐKĐT đối với NĐT nước

ngoài theo quy định của LĐT

Bản sao quyết định thành lập, GCNĐKDN hoặc tài liệu tương đương khác của tổ chức và văn bản ủy quyền; thẻ căn cước công dân, chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo ủy quyền của thành viên

là tổ chức, cổ đông sáng lập

và cổ đông là NĐT nước ngoài là tổ chức;

Đối với thành viên hoặc cổ đông là tổ chức nước ngoài cần có bản sao GCNĐKDN hoặc tài liệu tương đương phải được hợp pháp hóa lãnh

Hợp nhất: ngoài các giấy tờ trên, còn phải có thêm các giấy tờ quy định tại Điều 194 LDN và bản sao hợp lệ GCNĐKDN hoặc giấy tờ tương đương khác của các công ty bị hợp nhất

Sáp nhập: ngoài giấy tờ quy định tại Chương VI NĐ 78/2015/NĐ-CP, phải có thêm các giấy tờ quy định tại Điều 195 LDN và bản sao hợp lệ GCNĐKDN hoặc giấy tờ tương đương khác của công ty nhận sáp nhập và các công ty bị sáp nhập

ty là tổ chức; Hợp đồng chuyển nhượng hoặc giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhượng hoặc hợp đồng tặng cho đối với trường hợp chủ sở hữu công ty chuyển nhượng, tặng cho một phần vốn điều lệ cho cá nhân hoặc tổ chức khác; Quyết định của chủ sở hữu công ty về việc huy động thêm vốn góp đối với trường hợp công ty huy động thêm vốn góp từ cá nhân hoặc

ủy quyền và bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân của từng đại diện theo ủy quyền đối với CTTNHH MTV; Văn bản ủy quyền của chủ sở hữu cho người được ủy quyền đối với trường hợp chủ sở hữu công ty là tổ chức; Hợp đồng chuyển nhượng phần vốn góp trong công ty hoặc các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhượng; Quyết định và bản sao hợp

lệ biên bản họp của Hội đồng thành viên CTTNHH hai thành viên trở lên về việc chuyển đổi loại hình công ty

DNTN thành

CTTNHH

Danh sách chủ nợ và số nợ chưa thanh toán, gồm cả nợ thuế, thời hạn thanh toán; danh sách người lao động hiện có; danh sách các hợp đồng chưa thanh lý; Danh sách thành viên theo quy định tại Điều 26 LDN đối với trường hợp chuyển đổi thành CTTNHH hai thành viên trở lên; bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân quy định tại Điều 10 NĐ này của các thành viên công ty đối với trường hợp thành viên là cá nhân; bản sao hợp lệ GCNĐKDN hoặc giấy tờ tương đương khác đối với trường hợp thành viên công ty là tổ chức; Văn bản cam kết của chủ DNTN về việc chịu trách nhiệm cá nhân bằng

toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả các khoản nợ chưa thanh toán của DNTN và cam kết thanh toán đủ số nợ khi đến hạn; Văn bản thỏa thuận với các bên của hợp đồng chưa thanh lý về việc CTTNHH được chuyển đổi tiếp nhận và thực hiện các hợp đồng đó; Văn bản cam kết của chủ DNTN hoặc thỏa thuận giữa chủ DNTN và các thành viên góp vốn khác về việc tiếp nhận và

sử dụng lao động hiện có của DNTN

Nhận thừa kế Thực hiện như quy định đối với trường hợp chuyển đổi loại

hình tương ứng, trong đó, hợp đồng chuyển nhượng hoặc các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhượng được thay bằng văn bản xác nhận quyền thừa kế hợp pháp

Bảng 1.3 Hồ sơ chuyển đổi loại hình DN

Đối với tổ chức tín dụng, đơn vị phụ thuộc, thông báo lập địa điểm kinh doanh của tổ chức tín dụng thực hiện bảng 1.2, kèm theo hồ sơ phải có bản sao hợp lệ giấy phép hoặc văn bản chấp thuận của Ngân hàng nhà nước Việt Nam

Giấy đề nghị ĐKDN:

Mẫu Giấy đề nghị ĐKDN và mẫu Giấy chứng nhận ĐKDN do Bộ KHVĐT ban hành và được áp dụng thống nhất trên phạm vi toàn quốc, bao gồm các nội dung chủ yếu được quy định tại Điều 24 LDN, mẫu Giấy đề nghị ĐKDN tương ứng với từng loại hình DN được ban hành kèm Thông tư số 20/2015/TT-BKHĐT hướng dẫn về ĐKDN

1.2.2.2 Quy trình đăng ký doanh nghiệp:

Chuẩn bị hồ sơ

Nộp hồ sơ

Nhận kết quả

Sơ đồ 1.1 Quy trình ĐKDN

Bước 1: Lập hồ sơ ĐKDN:

Người thành lập DN cần chuẩn bị được hồ sơ theo quy định tương ứng với từng loại hình DN, nhưng cần lưu ý, phải có sự thỏa thuận giữa các sáng lập viên/ cổ đông sáng lập về các vấn đề như việc xác định cổ đông hay thành viên góp vốn, xác định tên DN, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, vốn điều lệ, tỷ lệ vốn góp, tài sản góp vốn, thời hạn góp vốn, cấu trúc quản lý điều hành, vốn điều lệ công ty…

Bước 2: Nộp hồ sơ và tiếp nhận hồ sơ:

Có hai phương thức nộp hồ sơ, một là nộp trực tiếp tại CQĐKKD, hai là nộp hồ

sơ trực tuyến qua CTTQG về ĐKDN Cần lưu ý, hồ sơ khi đăng ký bằng phương thức thứ hai cần đáp ứng các yêu cầu như hồ sơ bằng bản giấy nhưng được chuyển qua dạng văn bản điện tử căn cứ khoản 3 Điều 36 NĐ 78/2015/NĐ-CP Đồng thời

hồ sơ phải được xác thực bằng chữ ký số công cộng hoặc tài khoản ĐKKD của người đại diện pháp LDN Sau khi DN lấy số thứ tự thì có thể đến trực tiếp nộp hồ

sơ tại phòng ĐKKD để nộp hồ sơ

Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ (khoản 1 Điều 9 NĐ 78/2015/NĐ-CP)

Thời hạn giải quyết: trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ khi nhận đủ hồ sơ

hợp lệ (Điều 28 NĐ 78/2015/NĐ-CP)

Lệ phí: 100.000 đồng/lần, hoặc 50.000 đồng/lần, hoặc miễn phí, cụ thể:

Người thành lập DN phải nộp lệ phí ĐKDN tại thời điểm nộp hồ sơ ĐKDN Lệ phí ĐKDN có thể được nộp trực tiếp tại CQĐKKD hoặc chuyển vào tài khoản của CQĐKKD Lệ phí ĐKDN sẽ không được hoàn trả cho DN trong trường hợp DN không được cấp GCNĐKDN

Thông tư số 130/2017/TT-BTC ngày 04/12/2017 sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 215/2016/TT-BTC ngày 10/11/2016 của Bộ Tài chính quy định về mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng phí cung cấp thông tin DN; lệ phí ĐKDN có nêu rõ, từ ngày 20/01/2018: Đối với đăng ký thành lập DN, thay đổi nội dung ĐKDN, cấp lại Giấy chứng nhận ĐKDN phí, lệ phí là 100.000 đồng/hồ sơ; đối với cấp mới, cấp lại, thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh của DN phí, lệ phí là 50.000 đồng/hồ sơ Đồng thời, miễn phí, lệ phí đối với DN bổ sung, thay đổi thông tin do thay đổi địa giới hành; đăng ký giải thể DN, tạm ngừng kinh doanh; chấm dứt hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh; DN thực hiện ĐKDN qua

mạng điện tử được miễn lệ phí ĐKDN; CQNN đề nghị cung cấp thông tin phục vụ quản lý nhà nước được miễn phí cung cấp thông tin DN

Bước 3: Trả kết quả:

Sau khi hồ sơ ĐKDN đã được tiếp nhận người nộp hồ sơ có thể đăng ký dịch vụ trả kết quả tại nhà thông qua Bưu điện hoặc theo ngày hẹn trên biên nhận đến trực tiếp Phòng ĐKKD để nhận kết quả ĐKDN

Trường hợp DN có thay đổi đại diện pháp luật, văn bản uỷ quyền cho người khác đến nhận kết quả phải do người đại diện pháp luật mới ký từ ngày được cấp ĐKDN; Trường hợp DN mất Giấy biên nhận, DN làm Giấy đề nghị mất biên nhận để được nhận kết quả

Trường hợp DN phát hiện thông tin sai sau ngày nhận kết quả ĐKDN:

Nếu do Phòng ĐKKD cấp không đúng so với thông tin trong hồ sơ ĐKDN: DN làm hồ sơ hiệu đính thông tin và nộp tại quầy lấy số - phòng tiếp nhận hồ sơ; Nếu do DN kê khai không đúng: DN làm hồ sơ cấp lại hoặc thay đổi nội dung ĐKDN và nộp tại quầy lấy số - phòng tiếp nhận hồ sơ

Sơ đồ 1.2 Quy trình nhận kết quả ĐKDN

Cấp GCNĐKDN:

Về nguyên tắc, GCNĐKDN cũng chính là Giấy chứng nhận ĐKKD và Giấy chứng nhận đăng ký thuế, nhưng không là Giấy phép kinh doanh căn cứ Điều 6 NĐ 78/2015/NĐ-CP Nội dung GCNĐKDN quy định tại Điều 29 LDN, bao gồm tên,

Xuất trình Giấy biên nhận hồ sơ tại Phòng Trả kết quả ĐKDN lấy số thứ tự

Xuất trình bản chính Chứng minh nhân dân (hoặc Hộ chiếu) hoặc Người được

ủy quyền xuất trình văn bản ủy quyền cho cá nhân theo quy định của pháp luật

về công chứng, chứng thực trường hợp thành lập mới hay văn bản ủy quyền của người đại diện pháp luật trường hợp thay đổi đến nhận kết quả kèm bản chính

Chứng minh nhân dân (hoặc Hộ chiếu) để được nhận kết quả

Kiểm tra kỹ thông tin trên GCNĐKDN hoặc Giấy xác nhận về việc thay đổi nội dung ĐKDN trước khi rời Phòng ĐKKD Trường hợp thông tin chưa chính

xác thì liên hệ ngay cán bộ trả kết quả để giải quyết theo quy định

mã số DN; Địa chỉ trụ sở chính DN; Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Thẻ căn cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của DN đối với CTTNHH và CTCP; của các thành viên hợp danh đối với CTHD; của chủ DN đối với DN tư nhân; họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số thẻ căn cước công dân, giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của thành viên là

cá nhân; tên, mã số DN và địa chỉ trụ sở chính của thành viên là tổ chức đối với CTTNHH; Vốn điều lệ

Điều 28 LDN 2014 quy định rõ điều điện mà DN được cấp GCNĐKDN khi có

đủ các nội dung sau:

Thứ nhất, ngành, nghề ĐKKD không bị cấm đầu tư kinh doanh;

Thứ hai, tên của DN được đặt theo đúng quy định tại các Điều 38, 39, 40 và 42

của LDN hiện hành;

Thứ ba, có hồ sơ ĐKDN hợp lệ theo từng loại hình đăng ký

Cuối cùng, DN cần nộp đủ lệ phí ĐKDN theo quy định pháp luật về phí và lệ

phí, cụ thể được hướng dẫn bởi Điều 32 NĐ 78/2015/NĐ-CP:

Căn cứ khoản 3 Điều 28 NĐ 78/2015/NĐ-CP, nếu trong vòng 03 ngày làm việc,

DN không được cấp hoặc không nhận được thông báo yêu cầu sửa đổi, bổ sung thì người thành lập DN có quyền khiếu nại theo pháp luật về khiếu nại, tố cáo

Trường hợp GCNĐKDN bị mất, bị hủy hoại, bị hư hỏng hoặc bị tiêu hủy dưới

hình thức khác, DN được cấp lại GCNĐKDN và phải trả lệ phí theo quy định pháp luật về phí và lệ phí, cụ thể Điều 32 và Điều 58 NĐ 78/2015/NĐ-CP quy định:

Trường hợp DN có nhu cầu cấp lại GCNĐKDN (do bị mất, cháy, rách, nát hoặc

bị tiêu hủy dưới hình thức khác): DN gửi Giấy đề nghị cấp lại GCNĐKDN đến Phòng ĐKKD nơi đã cấp GCNĐKDN cho DN Phòng ĐKKD nhận Giấy đề nghị cấp lại GCNĐKDN và xem xét cấp lại GCNĐKDN trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được Giấy đề nghị cấp lại GCNĐKDN

Trường hợp GCNĐKDN được cấp không đúng hồ sơ, trình tự, thủ tục theo quy định: Phòng ĐKKD gửi thông báo yêu cầu DN hoàn chỉnh và nộp hồ sơ hợp lệ theo

quy định trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày gửi thông báo để được xem xét cấp lại GCNĐKDN Phòng ĐKKD thực hiện cấp lại GCNĐKDN trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ của DN

Trường hợp thông tin kê khai trong hồ sơ ĐKDN là không trung thực, không chính xác: Phòng ĐKKD thông báo cho CQNN có thẩm quyền, sau khi có quyết

định xử lý vi phạm của CQNN có thẩm quyền, Phòng ĐKKD yêu cầu DN làm lại

hồ sơ để cấp lại GCNĐKDN và thực hiện cấp lại GCNĐKDN trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ

Trường hợp DN đã được cấp GCNĐKDN mới: GCNĐKDN của các trước đó

Ngoài GCNĐKDN mà CQĐKKD cấp, một số DN còn phải có thêm các giấy tờ khác để có thể chính thức đi vào hoạt động hợp pháp như cấp giấy phép hoạt động tại các cơ quan chuyên môn như công ty luật, văn phòng luật sư, công chứng (xin giấy phép hoạt động tại Sở Tư pháp), DN kinh doanh bảo hiểm (xin giấy phép của

Bộ Tài chính)… việc cấp “Giấy phép con” này vẫn theo cơ chế “xin-cho”, nhưng cơ quan có thẩm quyền vẫn có thể từ chối cấp vì mục đích công cộng.[18]

Mã số DN, mã số đơn vị phụ thuộc của DN, mã số địa điểm kinh doanh:

Điều 30 LDN 2014 và Điều 8 NĐ 78/2015/NĐ-CP quy định:

Mỗi DN có một mã số DN duy nhất, được tạo bởi Hệ thống thông tin quốc gia

về ĐKDN, được cấp cho DN khi thành lập và được ghi trên GCNĐKDN và không được sử dụng lại để cấp cho DN khác Mã số DN đồng thời là mã số thuế, được dùng để thực hiện các nghĩa vụ về thuế, thủ tục hành chính và các quyền, nghĩa vụ khác Trình tự thực hiện cấp mã số DN tự động được hướng dẫn bởi Điều 2 Thông

tư 127/2015/TT-BTC của Bộ Tài chính ban hành ngày 21/08/2015 hướng dẫn cấp

mã số DN thành lập mới và phân công cơ quan thuế quản lý đối với DN

Mã số đơn vị phụ thuộc của DN được cấp cho chi nhánh, văn phòng đại diện của DN

Mã số địa điểm kinh doanh là mã số gồm 5 chữ số được cấp theo số thứ tự từ

00001 đến 99999 Mã số này không phải là mã số thuế của địa điểm kinh doanh

Khắc dấu:

Đối với việc khắc dấu, DN có thể lấy phiếu đăng ký khắc dấu DN bằng bản in tại trụ sở CQĐKKD hoặc tải bản mềm từ trang thông tin điện tử của Sở KHVĐT để điền thông tin, chọn cơ sở khắc dấu theo danh sách đính kèm và nộp cùng bộ hồ sơ ĐKDN Hoặc DN cũng có thể tự làm lấy con dấu của mình, tự do sử dụng dịch vụ khắc dấu trên thị trường Cả DN lẫn công ty kinh doanh khắc dấu hoàn toàn có thể

tự chủ động thực hiện giao dịch liên quan đến việc làm con dấu cho DN như một giao dịch dân sự Nhưng cần lưu ý rằng vẫn phải thông báo mẫu con dấu với CQĐKKD để đăng tải công khai trên CTTQG về ĐKDN trước khi sử dụng

Cần lưu ý đáp ứng các điều kiện về con dấu DN:

Điều 44 LDN có quy định DN có quyền quyết định về hình thức, số lượng và nội dung con dấu của DN: Chủ DNTN đối với DNTN, Hội đồng thành viên đối với CTHD, Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty đối với CTTNHH, Hội đồng quản trị đối với CTCP quyết định số lượng, hình thức, nội dung và mẫu con dấu, việc quản lý và sử dụng con dấu, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác Nội dung con dấu phải thể hiện được thông tin về tên DN và mã số DN (thực hiện theo quy định tại Điều 30 và khoản 1 Điều 38 LDN), nội dung Điều lệ hoặc quyết định về con dấu của DN phải bao gồm: mẫu con dấu, gồm: hình thức (hình tròn, hình đa giác hoặc hình dạng khác), kích cỡ, nội dung, màu mực dấu; lượng con dấu

và quy định về quản lý và sử dụng con dấu Ngoài thông tin trên, DN có thể bổ sung thêm ngôn ngữ, hình ảnh khác vào nội dung mẫu con dấu của DN, trừ các trường hợp quy định tại Điều 14 NĐ 96/2015/NĐ-CP Khi đó DN chịu trách nhiệm bảo đảm tuân thủ quy định này, pháp luật về sở hữu trí tuệ và pháp luật có liên quan khi

sử dụng hình ảnh, từ ngữ, ký hiệu trong nội dung hoặc làm hình thức mẫu con dấu Tranh chấp giữa DN và các cá nhân, tổ chức khác có liên quan về từ ngữ, ký hiệu và hình ảnh sử dụng trong nội dung mẫu con dấu của DN được giải quyết tại Tòa án hoặc trọng tài DN phải chấm dứt việc sử dụng con dấu có từ ngữ, ký hiệu hoặc hình ảnh vi phạm quy định và chịu trách nhiệm bồi thường các thiệt hại phát sinh theo quyết định có hiệu lực thi hành của Tòa án hoặc trọng tài CQĐKKD không chịu trách nhiệm thẩm tra nội dung mẫu con dấu của DN khi giải quyết thủ tục thông báo mẫu con dấu cho DN

Đối với của chi nhánh, văn phòng đại diện: Chủ DNTN, Hội đồng thành viên đối với CTHD, Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty đối với CTTNHH, Hội đồng quản trị đối với CTCP quyết định số lượng, hình thức, nội dung và mẫu con dấu, việc quản lý, sử dụng con dấu của chi nhánh, văn phòng đại diện, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác Nội dung mẫu con dấu của chi nhánh, văn phòng đại diện phải có tên chi nhánh, văn phòng đại diện theo quy định tại các khoản 1 và 2 Điều 41 LDN Ngoài thông tin nêu trên, DN có thể bổ sung thêm ngôn ngữ, hình ảnh khác vào nội dung mẫu con dấu của chi nhánh, văn phòng đại diện, trừ các trường hợp quy định tại Điều 14 NĐ 96/2015/NĐ-CP

DN có nghĩa vụ thông báo mẫu con dấu với CQĐKKD để đăng tải công khai trên CTTQG về ĐKDN trước khi sử dụng theo quy định tại khoản 2 Điều 44 LDN, nhằm công bố công khai cho xã hội và bên thứ ba được biết về con dấu của DN Đối với việc thông báo mẫu con dấu của DN, kèm theo thông báo phải có quyết định của chủ sở hữu công ty đối với công ty TNHH MTV, quyết định và bản sao hợp lệ biên bản họp của Hội đồng thành viên đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên, của Hội đồng quản trị đối với CTCP và của các thành viên hợp danh đối với

CTHD về nội dung, hình thức và số lượng con dấu Sau khi nhận thông báo về mẫu con dấu, phòng ĐKKD trao giấy biên nhận cho DN, thực hiện đăng tải thông báo của DN trên CTTQG về ĐKDN và thông báo về việc đăng tải thông tin về mẫu con dấu của DN, chi nhánh, văn phòng đại diện cho DN

Khoản 3 Điều 44 LDN quy định về việc quản lý, sử dụng và lưu giữ con dấu thực hiện theo quy định của Điều lệ công ty, DN tự do trong việc quản lý và sử dụng con dấu là bước tiến trong việc trao thêm quyền tự quyết cho DN liên quan đến các hoạt động nội bộ, hướng dẫn cụ thể tại Điều 15 NĐ 96/2015/NĐ-CP

Về hiệu lực của con dấu: nội dung thông báo mẫu dấu do DN gửi cơ quan ĐKKD sẽ bao gồm cả thông tin về thời điểm có hiệu lực của mẫu con dấu

Điều 34 Nghị Định 78/2015/NĐ-CP có hướng dẫn cụ thể quy trình thủ tục thay đổi con dấu bao gồm: thông báo thay đổi con dấu, giấy giới thiệu Số lượng hồ sơ là

01 bộ gửi đến Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch đầu tư nơi doanh nghiệp đặt trụ sở [24]

Bước 4: Sau khi ĐKKD, DN còn cần phải làm các thủ tục khác liên quan để phục vụ cho quy trình thành lập DN đầy đủ và hợp pháp, bao gồm:

Đối với việc DN kinh doanh ngành, nghề có điều kiện, buộc DN phải đáp ứng được các điều kiện kinh doanh tương ứng ngành, nghề đăng ký

Đăng ký thuế sau khi được cấp GCNĐKDN:

Bước 1: Nộp lệ phí môn bài: chủ DN phải một tờ khai và lệ phí môn bài trong

tháng nếu có hoạt động phát sinh doanh thu đầu ra hoặc nếu DN chưa hoạt động thì tối đa 30 ngày kể từ ngày được cấp GCNĐKDN

Mức lệ phí môn bài: DN có vốn điều lệ trên 10 tỷ đồng/ năm thì mức đóng lệ phí môn bài là 3.000.000 đồng/ năm, còn đối với DN có vốn đề lệ từ 10 tỷ đồng /năm trở xuống thì mức lệ phí môn bài một năm sẽ là 2.000.000 đồng Trường hợp

DN thành lập trong khoảng 6 tháng cuối năm thì mức đóng sẽ bằng ½ mức đóng trên, tuy nhiên đến đầu năm sau vẫn phải đóng theo mức lệ phí đầy đủ

Bước 2: Gửi phiếu đăng ký trao đổi thông tin với cơ quan thuế bằng hộp thư

điện tử hoặc số điện thoại để cơ quan thuế có thể tiện liên lạc khi cần thiết

Bước 3: DN mở tài khoản ngân hàng và đăng ký nộp thuế điện tử Khi mở tài

khoản ngân hàng chủ DN, người đại diện theo pháp luật cần mang theo chứng minh nhân dân hoặc các giấy tờ chứng thực khác, bản chứng thực GCNĐKDN, bản chứng nhận công bố mẫu dấu, điều lệ, biên bản họp, quyết định bổ nhiệm chủ tài khoản Đồng thời, chủ DN phải nộp thông báo về việc mở tài khoản ngân hàng lên

Sở KHVĐT chậm nhất 10 ngày kể từ ngày được ngân hàng cấp tài khoản nếu không sẽ có chế tài xử phạt

Bước 4: Nộp văn bản đề nghị sử dụng hóa đơn đặt in: Nộp 02 bộ hồ sơ theo

mẫu, sau đó DN sẽ được nhận lại 01 bộ hồ sơ có dấu xác nhận Trong vòng 5 ngày

sau đó, cơ quan thuế sẽ tiến hành kiểm tra trụ sở, lúc này, DN cần đáp ứng được đầy

đủ các điều kiện về trụ sở như bảng biển, và chuẩn bị hợp đồng thuê nhà, bản sao sổ

đỏ, chứng minh nhân dân chủ nhà, chứng minh nhân dân người đại diện theo pháp luật, bản sao GCNĐKDN, ngoài ra còn có hóa đơn đầu vào liên quan đến hoạt động của DN Sau khi tiến hành kiểm tra hoàn tất, cơ quan thuế sẽ cung cấp một văn bản xác nhận

Bước 5: Nộp tờ thông báo cho phép sử dụng hóa đơn đặt in, lưu ý thời gian ghi

trên hợp đồng hóa đơn đặt in phải được ghi sau thời gian có văn bản chấp thuận sử dụng hóa đơn đặt in của chi cục thuế gửi DN

Bước 6: Nộp 02 văn bản thông báo phát hành hóa đơn và 02 mẫu hóa đơn tại

chi cục thuế, sau đó chi cụ thuế sẽ đóng dấu 01 bản và trả lại DN để lưu trữ Sau 05 ngày, DN có thể bắt đầu sử dụng hóa đơn hay còn nói là DN có thể bắt đầu xuất hóa đơn cho khách hàng

Thời gian hoàn thành toàn bộ là 15 ngày làm việc

Quy trình ĐKDN có vốn đầu tư nước ngoài:

Bước 1: Đối với dự án đầu tư thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư cần đăng

ký chủ trương đầu tư với cơ quan có thẩm quyền;

Bước 2: Xin cấp GCNĐKĐT;

Bước 3: Thành lập DN, cấp GCNĐKDN;

Bước 4: Công bố nội dung thông tin ĐKDN;

Bước 5: Khắc dấu và công bố mẫu dấu…

Công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp:

Phần này được quy định tại Điều 33 LDN 2014 và Điều 55 NĐ

78/2015/NĐ-CP, cụ thể: DN sau khi được cấp GCNĐKDN, phải thông báo công khai trên CTTQG về ĐKDN theo trình tự, thủ tục và phải trả phí theo quy định bao gồm các nội dung GCNĐKDN và các thông tin sau đây về ngành, nghề kinh doanh và danh sách cổ đông sáng lập và cổ đông là NĐT nước ngoài đối với CTCP Lưu ý, khi nhận GCNĐKDN, Giấy xác nhận về việc thay đổi nội dung ĐKDN liên quan đến nội dung về ngành, nghề kinh doanh, cổ đông sáng lập, cổ đông là NĐT nước ngoài,

DN nộp phí để công bố nội dung ĐKDN

Trường hợp thay đổi nội dung ĐKDN, những thay đổi tương ứng phải được thông báo công khai trên CTTQG về ĐKDN trong thời hạn thông báo công khai các thông tin về DN quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này là 30 ngày, kể từ ngày được công khai

Phòng ĐKKD đăng tải nội dung ĐKDN lên CTTQG về ĐKDN

Mẫu giấy đề nghị công bố nội dung ĐKDN: Phụ lục II-25 ban hành kèm theo Thông tư số 20/2015/TT-BKHĐT ngày 01/12/2015 của Bộ KHVĐT

Tờ khai thông tin người nộp hồ sơ: Mẫu 1 [32]

Quyền tự do kinh doanh là một quyền cơ bản được quy định rõ trong Hiếp pháp, nhằm khuyến khích các DN thành lập, cải thiện thị trường kinh doanh trong nước, thu hút nguồn đầu tư từ nước ngoài, nâng cao lợi nhuận, đưa nền kinh tế đất nước đi đến phát triển Nhưng để thực hiện hóa quyền này vừa an toàn, đảm bảo được tính hợp lý, hợp lệ và hợp pháp thì đòi hỏi pháp luật về thành lập, ĐKDN phải tạo điều kiện tối đa nhất có thể cho chủ thể muốn thành lập nên DN có được tờ giấy

“thông hành” để DN thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình

Thực tiễn về pháp luật cũng như trong quá trình áp dụng pháp luật trong quá trình thành lập và ĐKDN, bao gồm cả những kiến nghị cải thiện những nhược điểm trong pháp luật và quá trình thực thi, áp dụng pháp luật về thành lập, ĐKDN sẽ

được đề cập cụ thể ở chương II

CHƯƠNG II: THỰC TIỄN THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP 2.1 Thực trạng thành lập và đăng ký doanh nghiệp:

2.1.1 Thực trạng thành lập doanh nghiệp:

Việc thành lập DN mặc dù đã được cải tiến rất nhiều ở nước ta, hàng năm thủ tướng đã tổ chức nhiều buổi tiếp cận với DN và đã đưa ra nhiều hướng chỉ đạo, từ khi nước ta đổi mới tới nay, việc thành lập và đăng ký DN đã nhiều tiến triển tốt tuy nhiên việc thành lập và đăng ký DN theo LDN 2014 vẫn tồn tại những vướng mắc sau:

Thực trạng về chủ thể thành lập DN:

Tại điểm e khoản 2 Điều 8 LDN quy định CQĐKKD có yêu cầu, người đăng ký thành lập DN phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho CQĐKKD, tuy nhiên, hiện vẫn chưa có quy định cụ thể nào về trường hợp CQĐKKD được quyền yêu cầu người đăng ký thành lập như trên [16] Một số trường hợp cần có ví dụ như khi đăng ký thành lập đối với DN hành nghề luật sư hoặc đối với chủ của các công ty hợp danh, những loại hình chịu trách nhiệm vô hạn…

Quy định cấm người bị truy cứu trách nhiệm hình sự không được thành lập DN

là không phù hợp bởi về nguyên tắc công dân từ đủ 18 tuổi trở lên, có đầy đủ năng lực hành vi dân sự chỉ bị tước đoạt một số quyền công dân khi có hành vi vi phạm pháp luật và bị CQNN có thẩm quyền kết án bằng một bản án hoặc quyết định, việc quy định như vậy là mâu thuẫn với Hiến pháp và Bộ luật Tố tụng Hình sự Trên thực tế, không phải tất cả những người bị truy cứu trách nhiệm hình sự đều bị Tòa

án kết tội bởi họ có thể chứng minh được là họ vô tội và cơ quan tiến hành tố tụng không có cơ sở chứng minh họ có tội nên không thể tước đoạt toàn bộ quyền công dân của họ, bao gồm quyền thành lập và đăng ký DN, hoặc trường hợp, cấp sơ thẩm xét xử có tội nhưng cấp phúc thẩm lại kết án vô tội Xét quy định tại khoản 3 Điều

56 và điểm e khoản 2 Điều 18 LDN ta thấy sự mâu thuẫn rõ rệt của hai quy định này trong việc người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự có khi lại được tham gia quản lý DN, có khi lại không được, cụ thể quy định thành viên CTTNHH bị truy cứu trách nhiệm hình sự (tạm giam) nhưng có quyền ủy quyền cho người khác tham gia Hội đồng thành viên và tại khoản 18 Điều 4 LDN thì quy định thành viên CTTNHH hai thành viên trở lên có quyền quản lý DN, ta có thể hiểu rằng thành viên bị truy cứu đó vẫn có thể quản lý công ty dưới hình thức ủy quyền cho người khác Quy định như vậy là đi ngược lại với mục đích ngăn chặn những tác động xấu

mà người bị truy cứu trách nhiệm hình sự có thể gây ra cho chính DN lẫn đối tác khi họ thành lập và thực hiện quyền quản lý của mình

Chủ thể thực hiện thủ tục ĐKKD theo LDN là các DN, vậy liệu có phải chỉ DN mới cần ĐKKD còn cá nhân kinh doanh thì không cần Điều 6 Luật Thương mại

2005 quy định rằng cá nhân kinh doanh cũng phải ĐKKD, có thể hiểu ở đây là hộ

gia đình, hay còn gọi là thương nhân (không đồng nghĩa thương nhân sẽ chỉ là hộ gia đình, mà còn có thể là DN, cá nhân chưa ĐKKD) cũng phải thực hiện ĐKKD Lưu ý rằng, hợp tác xã mặc dù không là DN, nhưng vẫn là một TCKT nên hợp tác

xã vẫn phải ĐKKD tại CQĐKKD có thẩm quyền Các trường hợp cá nhân kinh doanh không cần thực hiện thủ tục ĐKKD được nêu rõ tại khoản 3 Điều 2 Luật Thương mại 2005 và khoản 1 Điều 3 NĐ 39/2007/NĐ-CP, bao gồm các cá nhân hoạt động thương mại một các độc lập và thường xuyên không cần ĐKKD, và cũng không được gọi là thương nhân bởi những cá nhân nhân có thu nhập thường là thấp như đánh giày, bán vé số, buôn bán hàng rong, buôn bán vặt, bán quà vặt, buôn chuyến… (trừ kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện)

Các chủ thể ĐKKD khác như công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm được cấp giấy phép thành lập và hoạt động, đồng thời cũng là GCNĐKKD Các chủ thể có HĐKD, xuất hóa đơn tài chính, nộp thuế giá trị gia tăng…như văn phòng công chứng, trọng tài thương mại, trường học, phòng khám đa khoa… sẽ do các cơ quan chuyên ngành tư pháp, giáo dục, y tế… cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động, quy định thành lập hoặc giấy phép thành lập theo Luật Luật sư, Luật Giáo dục, Luật Dược… mà không cần ĐKKD tại CQĐKKD

Nếu không may xảy ra rủi ro pháp lý sẽ rất khó khăn trong việc xác định chủ thể chịu trách nhiệm, phạm vi chịu trách nhiệm vì vậy đối với tổ chức Việt Nam và

tổ chức nước ngoài không có tư cách pháp nhân không được phép thành lập và quản

lý DN, tức là, các tổ chức thành lập tại Việt Nam nhưng không có tư cách pháp nhân (hộ kinh doanh, DNTN, hợp tác xã, quỹ đầu tư chứng khoán, quỹ đầu tư bất động sản); và các tổ chức thành lập tại nước ngoài không có tư cách pháp nhân (quỹ đầu tư nước ngoài) không được quyền thành lập DN tại Việt Nam Tuy nhiên, các

đối tượng trên (trừ DNTN) vẫn có thể góp vốn hoặc mua cổ phần tại các DN [20] Thực trạng về sáng lập DN:

Sáu tháng đầu năm 2018, trung bình có tới 350 DN được thành lập trong một ngày Theo số liệu thống kê về ĐKDN của Cục Quản lý ĐKKD Bộ KHVĐT, cả nước có 64.531 DN thành lập mới, với số vốn đăng ký là 648.967 tỷ đồng, tăng 5,3% về số DN và tăng 8,9% về số vốn đăng ký so với cùng kỳ năm 2017, tỷ trọng vốn đăng ký bình quân trên một DN đạt 10,1 tỷ đồng, tăng 3,4% so với cùng kỳ năm 2017 Số lao động đăng ký của các DN thành lập mới là 508.542 lao động, giảm 18,9% so với cùng kỳ năm ngoái