BÀI GIẢNG CHƯƠNG 1 LUẬT SO SÁNH

MÔN LUẬT SO SÁNH (10 tiết giảng) Khái niệm Luật so sánh (Comparative law) - Định nghĩa Luật so sánh (LSS) Việt nam: Võ Khánh Vinh: Luật so sánh “phương pháp xem xét, nghiên cứu tiếp cận pháp luật bình diện giao lưu quốc tế pháp luật” + Ưu điểm: văn phong hay, bóng bảy, trau chuốt; vơ ngắn gọn, khúc triết + Nhược điểm: đồng LSS với phương pháp nghiên cứu (vấn đề trước đây, học giả giới tranh cãi, bút chiến thành trường phái: LSS phương pháp hay khoa học, đến trường phái LSS khoa học thắng thế), tác giả đưa định nghĩa vào năm 90 TK XX mà chưa cập nhật; đối tượng nghiên cứu pháp luật, chung chung ngành có nghiên cứu pháp luật, ko giúp người lần đầu nghiên cứu phân biệt với khoa học pháp lý khác - Định nghĩa người Đức: (Zweigert Kotz): “LSS hoạt động trí tuệ mà pháp luật đối tượng so sánh trình” + Hay: ngắn gọn, khúc triết, đối tượng phương pháp trình nghiên cứu + Dở: đối tượng chung nên ko giúp phân biệt với khoa học khác, phương pháp phương pháp so sánh chưa đủ - Michael Bogdan: “Luật so sánh bao gồm: + So sánh HTPL khác nhằm tìm tương đồng khác biệt; + Sử dụng điểm tương đồng khác biệt xác định, giải thích nguồn gốc chúng, đánh giá giải pháp sử dụng HTPL khác nhau, phân nhóm HTPL thành dòng họ pháp luật nghiên cứu vấn đề cốt lõi HTPL; + Xử lí vấn đề mang tính phương pháp luận nảy sinh có liên quan đến nhiệm vụ trên, bao gồm vấn đề mang tính phương pháp luận liên quan đến việc nghiên cứu pháp luật nước ngồi.” Phân tích định nghĩa: - Ưu điểm: Định nghĩa mô tả cụ thể, cung cấp tranh toàn diện Luật so sánh Đối tượng HTPL giới, mục tiêu ban đầu tìm giống khác nhau, mục tiêu sâu xa lý giải đáp ứng với nhu cầu người nghiên cứu; So sánh từ dùng kết so sánh để đến mục tiêu cụ thể mà nhà nghiên cứu tìm đến Ví dụ: + Đánh giá giải pháp sử dụng HTPL khác nhau: Vd: hành vi giết người nước A, B, C giải pháp khác Nhà nghiên cứu đánh giá xem giải pháp hay, dở + Phân nhóm HTPL thành dòng họ pháp luật : 200 HTPL quốc gia giới lâu có nghiên cứu hết Phân nhóm giúp tìm thấy điểm chung, ta cần nghiên cứu dòng họ thấy HTPL giới + Nghiên cứu vấn đề cốt lõi HTPL: Tìm điểm chung cốt lõi nhiều quốc gia - Nhược điểm: Dài dòng Đặc điểm Luật so sánh Phần giúp ta hiểu rõ LSS khác với ngành khác nào? 3.1 Luật so sánh ngành luật hay lĩnh vực pháp luật thực định Nghĩa LSS “hệ thống quy phạm pháp luật có đặc tính chung để điều chỉnh quan hệ xã hội loại lĩnh vực định đời sống xã hội” theo quan điểm truyền thống ngành luật Khái qt LSS khơng phải lĩnh vực pháp luật thực định luật hiến pháp, luật dân sự, luật hình sự, luật thương mại… 3.2 Luật so sánh khoa học sử dụng để so sánh HTPL khác nhằm tìm điểm tương đồng khác biệt - So sánh tiến hành hai nhiều HTPL khác (không HTPL) Khi nhà nghiên cứu so sánh luật văn triều đại, giai đoạn lịch sử khác khơng coi cơng trình nghiên cứu so sánh luật VD: so sánh Hồng việt luật lệ Quốc triều hình luật - Ngoại lệ: So sánh HTPL Scotland với HTPL Vương quốc Anh dù HTPL coi công trình nghiên cứu luật so sánh ( Vì Vương quốc Anh, gồm vùng lãnh thổ: England, Wales, Northen Ireland Scotland Vùng đất Scotland nhiều lần bị xâm chiếm England, hoàng đế Scotland liên minh với kẻ thù kẻ thù nước Pháp để chống lại England, nên học hỏi xây dựng pháp luật giống với nước Pháp) Tương tự: nghiên cứu so sánh pháp luật Hồng Kong – Trung Quốc đại lục, pháp luật bang Lusiana – HTPL Hoa Kỳ, pháp luật tỉnh Quebec – Canada (trước tỉnh Quebec thuộc địa Pháp sau bán sang cho Anh) 3.3 Nghiên cứu Luật so sánh khác với nghiên cứu luật nước - Giống : nghiên cứu so sánh luật phải sử dụng luật nước ngồi, khơng phải cơng trình nghiên luật nước ngồi luật so sánh VD: Bài viết tạp chí, “Tội phạm Bộ luật hình Pháp” có đề cập đến định nghĩa tội phạm Luật hình Việt nam - Khác: Trong cơng trình nghiên cứu so sánh luật gia thường so sánh HTPL nước với HTPL nước so sánh HTPL nước với phải tương đồng khác biệt, lí giải có giống khác Nếu đơn giản trình bày HTPL nước ngồi khơng phải cơng trình luật so sánh Sau đó, kết luận cụ thể, có hay hay khơng nên học tập khơng (VD: áp dụng chế tài chế tài tử hình nên bỏ hay giữ? – Việc phải vào trình độ dân trí, điều kiện kinh tế xã hội, trị, nhận thức để xem nên hay khơng nên học hỏi nước ngoài) 3.4 Luật so sánh ngành khoa học độc lập không đơn phương pháp nghiên cứu Mục sau nghiên cứu phương pháp so sánh 3.5 Luật so sánh có phạm vi nghiên cứu rộng - Đối tượng so sánh lớn, không giải hết vấn đề so sánh Vì số nhà nghiên cứu kiến nghị tách Luật so sánh thành Luật so sánh đại cương (môn này) luật so sánh chuyên nghành (luật hiến pháp so sánh, luật thương mại so sánh, luật hợp đồng so sánh…) - So sánh vấn đề pháp luật quốc gia, song phương, đa phương Nên nhà nghiên cứu thường phải giới hạn phạm vi nghiên cứu hồn tất cơng trình nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu Luật so sánh a Luật so sánh nghiên cứu gì? - Luật so sánh nghiên cứu quan hệ HTPL, phận cấu thành HTPL với nhau, nhóm HTPL * Thuật ngữ cần phải làm sáng tỏ trước nghiên cứu đối tượng Luật so sánh - HTPL: + Là tổng thể quy phạm pháp luật, nguyên tắc pháp luật khác với quy tắc đạo đức, trị, có mối quan hệ nội tại, thống (Định nghĩa môn LLNNPL) Quan niệm với số quốc gia, phiến diện VD: Trung Quốc (pháp luật Hồng Kơng khơng có thống mối quan hệ với đại lục), Scoland - Anh, Quebec - Canada, Lusiana - Hoa Kỳ tương tự Như thế, HTPL gồm nhiều thành tố khác: quan pháp luật, hành nghề luật, đào tạo luật khơng có quy phạm pháp luật nguyên tắc pháp luật mà không đề cập đến + HTPL hàm hệ thống phủ độc lập (cơ quan lập pháp, quan hành pháp phải độc lập) quốc gia khác thừa nhận Nhưng bó hẹp HTPL gọi Chính phủ, bó hẹp quan lập pháp hành pháp + HTPL: nhà khoa học cho tập hợp thiết chế pháp luật hoạt động phạm vi địa lý định (cơ quan lập pháp, tư pháp, hành pháp, đội ngũ cảnh sát) + HTPL guồng máy hoạt động thiết chế pháp luật thủ tục, quy phạm pháp luật (Định nghĩa bao quát ba định nghĩa ban đầu nên đầy đủ nay) - Nhóm HTPL: + Dòng họ pháp luật: tập hợp HTPL có điểm tương đồng có nguồn gốc lịch sử, pháp luật đóng vai trò định xã hội, ý thức hệ người dân quốc gia Dòng họ Civil law, common law, hay dòng họ pháp luật XHCN lụi tàn + Truyền thống pháp luật: thuật ngữ sử dụng thay Nhưng mơn dùng tên chung dòng họ pháp luật b Phạm vi nghiên cứu - HTPL quốc gia không nghiên cứu HTPL quốc gia đơn lẻ mà nghiên cứu HTPL quốc gia mối quan hệ với quốc gia khác Quy phạm pháp luật (VD: Định nghĩa chứng khoán pháp luật Việt Nam, pháp luật chứng khoán Mỹ), thiết chế pháp luật (Quốc hội Mỹ -Việt Nam), kiểu tư pháp lý (Pháp: tư trừu tượng dựa tảng tư pháp lý cộng đồng – Anh: cụ thể pháp luật dựa án giải tình cụ thể thực tế…); hành nghề luật (mỗi quốc gia quan niệm nghề luật không giống nhau, nhiều quốc gia công chứng, luật sư, công tố, giảng viên coi hành nghề luật chịu giám sát quan Nhà nước, có quốc gia nghề luật luật sư Anh nhiều kỷ); đào tạo luật (có quốc gia đào tạo kiểu giảng viên độc thoại, có quốc gia kiểu giảng viên ngồi nghe với vai trò trọng tài, sinh viên chủ động vai trò chủ tọa) Ngồi nhiều vấn đề khác - Phạm vi thứ hai: nghiên cứu dòng họ pháp luật đặt mối quan hệ với dòng họ pháp luật khác VD: Nghiên cứu so sánh civil law common law Đề tài nghiên cứu lớn để hồn tất phải biết giới hạn mình, với dòng họ civil law chọn Pháp, Đức, Ý – Anh, Mỹ, Canada Ngay vậy, phạm vi nghiên cứu rộng, nên giới hạn tiếp, chọn vấn đề tiêu biểu như: trị - hiến pháp, kinh tế - luật thương mại (cơng ty, chứng khốn, cơng cụ chuyển nhượng), văn hóa (luật gia đình: đa thê hay khơng, gia trưởng hay bình quyền) - Phạm vi thứ ba, nghiên cứu pháp luật quốc tế mối quan hệ với pháp luật quốc gia Trong bối cảnh hội nhập quốc gia ký kết cam kết quốc tế, sau thực thi Việt Nam gia nhập WTO Khi thi hành, phải rà soát xem luật quốc gia với cam kết quốc tế vênh Từ sửa xây dựng để thực thi áp dụng trực tiếp *Tình thảo luận: VD1: LTM Việt Nam 1997 2005 góc độ so sánh VD2: BLDS Thái lan VN hành góc độ so sánh VD3: BLDS Pháp Luật thương mại VN hành góc độ so sánh Trong trường hợp trên, trường hợp cơng trình nghiên cứu luật so sánh? sao? KL: HTPL khác đối tượng LSS c Cấp độ so sánh (vĩ mơ – vi mơ) Bất kỳ cơng trình nghiên cứu so sánh phải sử dụng phối kết hợp vĩ mô vi mô VD: nghiên cứu báo cáo tổng kết giải pháp giảm ùn tắc giao thông giới để gửi cấp Ta phải xem xét quy định pháp luật quốc gia, đánh giá có quy định vậy, áp dụng Việt Nam khơng? (Thủ Jakata (Indonêxia) có quy định vào cao điểm xe vào nội thành phải trả phí khơng xe vào nội cao điểm Thành đội ngũ thuê Phương pháp so sánh a Có nhóm phương pháp nghiên cứu: Nhóm phương pháp nghiên cứu chung: phân tích, tổng hợp, thống kê, logic, …; Nhóm phương pháp nghiên cứu đặc thù: Phương pháp so sánh chức b Phương pháp so sánh chức năng: Các yếu tố trình so sánh gồm: Yếu tố so sánh, Yếu tố so sánh, mẫu số so sánh chung (hay điểm chung) Phải có yếu tố điểm chung việc so sánh có giá trị Việc tìm kiếm mẫu số so sánh chung vấn đề bàn luận sử dụng phương pháp so sánh tất lĩnh vực khoa học Vậy nhân tố mẫu số so sánh chung đối tượng so sánh LSS? Những điểm chung vĩ mơ là: kinh tế, trị, văn hóa, địa lý, ngơn ngữ, tơn giáo, hệ thống giá trị…tùy thuộc mục đích & lĩnh vực quan tâm người nghiên cứu Một số học giả cho nên tiến hành so sánh HTPL có bước phát triển định kinh tế, xã hội pháp luật Những điểm chung cấp độ vi mô: chức chế định, quy phạm pháp luật học giả thừa nhận nhân tố thứ ba so sánh Tức chế định, quy phạm pháp luật quốc gia khác so sánh có chức Cách tiếp cận sau: “Chế định HTPL X thực chức tương đương với chế định HTPL Y?” “Một vấn đề xã hội/pháp lý HTPL X,Y giải nào?” So sánh chức năng: để so sánh quy phạm phải có chức năng, khơng thiết phải có mục đích Ví dụ đạo luật nạo phá thai hai nước Ở nước nhằm mục đích hạn chế gia tăng dân số nước khác lại để gia tăng dân số Sự khác biệt mục đích quan trọng để hiểu khác biệt, yếu tố để cân nhắc góc độ đánh giá so sánh giải pháp ứng dụng.(1) Lưu ý, việc so sánh chức cho thấy việc so sánh luật không tập trung vào cấu trúc, ngôn ngữ hay khái niệm quy phạm pháp luật chế định luật khác mà tập trung vào tình thực tế, so sánh cách thức HTPL giải tình Nói cách khác so sánh giải pháp pháp lý sử dụng xã hội khác để giải vấn đề xã hội/pháp lý tồn xã hội Nguyên tắc so sánh chức nguyên tắc phương pháp luận luật so sánh Các ví dụ cơng trình so sánh chức năng: - VD1: Cơng trình “So sánh luật thừa kế Việt Nam Pháp” khơng thực Việt nam khơng có Luật thừa kế Trích M.Bogdan, Luật so sánh, 1994, tr 46 - VD2: So sánh chế định giám hộ Việt Nam & Thái Lan Đề tài khơng tiến hành so sánh Thái Lan gọi tên chế định chế định bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp cho người chưa thành niên - Chú ý: phân biệt phương pháp so sánh Luật so sánh Phương pháp so sánh đưa giống khác vật, tượng Luật so sánh sử dụng phương pháp so sánh, ngồi việc lí giải sao, nhằm mục đích gia tăng giống loại bỏ khác biệt c Các bước trình so sánh: (1) Xây dựng giả thuyết ý tưởng nghiên cứu Giả thuyết ý tưởng xuất phát từ nhiệm vụ phân công, công việc nhà nghiên cứu bất bình trước giải pháp vấn đề xã hội nên tìm hiểu cách giải vấn đề tương tự HTPL nước khác, từ niềm say mê nghiên cứu so sánh pháp luật nước khác luật gia, có thơng tin pháp luật nước ngồi mà luật gia muốn tìn hiểu để so sánh với pháp luật nước mình, muốn tăng thêm hiểu biết thân Giả thuyết nghiên cứu so sánh phải đảm bảo tính chức Việc so sánh luật so sánh giải pháp pháp luật, giả thuyết nghiên cứu phải gắn với quan hệ xã hội mà quy phạm pháp luật điều chỉnh Hai là, không nên đưa vào giả thuyết nghiên cứu khái niệm pháp lý HTPL nước Vì HTPL khác nhau, khái niệm pháp lý khác nhau, chí có nước khơng có khái niệm Ví dụ Tòa án hiến pháp việt nam khơng có (2) Lựa chọn HTPL để so sánh Việc so sánh nhiều HTPL có ý nghĩa, nhiên tùy thuộc vào hoàn cảnh, điều kiện khác để chọn HTPL phù hợp để so sánh mang lại kết cao Việc chọn HTPL để nghiên cứu phù thuộc vào mục đích nghiên cứu, khả có nguồn thơng tin nước ngồi cấp độ so sánh Nếu mục đích cải tổ pháp luật luật gia thường tìm đến HTPL có tương đồng kinh tế, văn hóa, trị, xã hội, lịch sử để so sánh giúp học hỏi kinh nghiệm pháp luật Nếu mục đích để hài hóa hóa thể hóa pháp luật yếu tố trị lại đóng vai trò quan trọng lựa chọn HTPL để so sánh Nếu mục đích so sánh nhằm thỏa mãn nhu cầu thơng tin hiểu biết lựa chọn HTPL họ muốn Nếu mục đích hỗ trợ cho thực áp dụng pháp luật tư vấn pháp luật nhà nghiên cứu cân nhắc để lựa chọn HTPL có liên quan đến vấn đề giải Khả tiếp cận nguồn thông tin HTPL đòi hỏi nhà nghiên cứu cân nhắc chọn HTPL Trong điều kiện mạng thơng tin tồn cầu việc tiếp cận thơng tin pháp luật nước ngồi khơng q khó khăn có rào cản ngơn ngữ lớn Cấp độ so sánh yếu tố quan trọng Nếu so sánh vĩ mơ, nhà nghiên cứu thường chọn HTPL gốc dòng họ pháp luật hay truyền thống pháp luật (vì HTPL phát triển ổn định, HTPL khác thường bắt chước theo) Nếu so sánh cấp độ vi mô, lựa chọn HTPL phụ thuộc vào vấn đề nghiên cứu Thông thường nhà nghiên cứu thường chọn HTPL mà lĩnh vực pháp luật cần nghiên cứu đánh giá điển hình Ví dụ Zweiget Kotz viết “Một số vấn đề thuộc luật tư, đặc biệt pháp luật hợp đồng, bồi thường thiệt hại hợp đồng tài sản vấn đề có tính chất “cổ điển” Đối với vấn đề đó, thường có ý nghĩa để nghiên cứu pháp luật Anh, pháp luật Mỹ thuộc dòng họ Anglo-Saxon, pháp luật Pháp Italia, dòng họ Giecmanh pháp luật Đức pháp luật Thụy sĩ.” (3) Thu thập tài liệu tham khảo Đây khâu quan trọng vì: chọn đúng, đủ tài liệu tham khảo cho kết nghiên cứu xác Nếu thu thập tài liệu tham khảo việc đánh giá tổng kết hệ thống pháp luật phiến diện Việc thu thập tài liệu tham khảo nên lấy nguồn thống có tính cập nhật (4) Xây dựng hệ thống tiêu chí so sánh (bao gồm khái niệm thuật ngữ hiểu khác HTPL khác nhau) Không sử dụng khái niệm không đồng HTPL khái niệm riêng biệt HTPL làm tiêu chí so sánh Mặt khác, có số HTPL khơng sử dụng giải pháp pháp luật để giải vấn đề xác định, tiêu chí phải bao gồm tiêu chí gắn với giải pháp có tính chất pháp lý tiêu chí gắn với giải pháp mang tính xã hội (5) Viết báo cáo đối tượng cần so sánh Việc mô tả HTPL lựa chọn để so sánh có ý nghĩa quan trọng xác định điểm tương đồng khác biệt đối tượng so sánh Nhiệm vụ đòi hỏi người nghiên cứu phải khám phá mô tả tương đồng khác biệt sở liệu thu thập mô tả HTPL Yêu cầu việc mơ tả HTPL tính đầy đủ thơng tin HTPL, tính tồn diện tính khách quan Để đảm bảo tính tồn diện, nhà nghiên cứu cần tìm kiếm tất quy định HTPL sử dụng Tuy nhiên việc khó việc giải vấn đề HTPL khác họ giải khơng chế định pháp luật, không thuật ngữ, khái niệm, khác nguồn gốc lịch sử, có quốc gia giải quy phạm xã hội Hệ thống nguồn luật, loại văn hình thức khác Để đảm bảo tính khách quan, mô tả HTPL không đưa bình luận hay nhận xét cá nhân mình, phản ánh trung thực tồn Lưu ý thuật ngữ, kiểu khái niệm, nguồn luật HTPL phải sử dụng bối cảnh kinh tế - xã hội, trị Khi mơ tả, nhà nghiên cứu trình bày quy phạm, khái niệm chế định pháp luật HTPL đó, chí vấn đề kinh tế-xã hội gắn với quy phạm trình bày (6) Đánh giá có phê phán kết so sánh tìm Người nghiên cứu phải giải thích nguồn gốc tương đồng khác biệt tìm Việc giải thích nội dung phụ thuộc vào giả thiết nghiên cứu Cơ sở để giải thích G&K yếu tố trị, kinh tế, văn hóa, lịch sử địa lý, nhân chủng, yếu tố ngẫu nhiên hoàn cảnh HTPL,… Sau giải thích tương đồng khác biệt các, người nghiên cứu cần phân tích đánh giá ưu điểm, hạn chế HTPL giải pháp HTPL so sánh Cuối cùng, mục đích nghiên cứu so sánh cải tổ pháp luật, người nghiên cứu cần xây dựng giải pháp pháp lý mà họ cho tối ưu lựa chọn giải pháp HTPL để cấy ghép vào HTPL d Những điểm cần lưu ý sử dụng phương pháp nghiên cứu LSS: - Tính xác: Điều kiện tiên để nghiên cứu so sánh HTPL khả có thơng tin xác, thời HTPL cần so sánh Cách đơn giản hiệu để thu thập thông tin HTPL nước tận dụng mối quan hệ trực tiếp với đồng nghiệp giàu kinh nghiệm nước có HTPL cần nghiên cứu Nếu không thông thạo ngoại ngữ nước thiết phải dựa vào đồng nghiệp có khả dịch luật nước ngồi khái niệm mà ta nắm vững Điều nguy hiểm người sinh viên luật nước thường bắt đầu nghiên cứu luật nước với suy luận khái niệm, thiết chế pháp luật, phương pháp nghiên cứu pháp luật mà biết HTPL nước tồn HTPL nước ngồi mà định nghiên cứu Vì vậy, nhà luật so sánh nên thoát khỏi HTPL nước cách tư Hiểu biết pháp luật nước ngồi thiếu xác dẫn đến việc so sánh pháp luật chất lượng, sai thực tiễn, đơi tồi tệ khơng so sánh Rõ ràng, khả có thơng tin xác, cập nhật HTPL cần so sánh như: đạo luật, quy định, báo cáo, án lệ… Để bắt đầu nghiên cứu cần có kiến thức ngơn ngữ trở ngại nghiêm trọng cơng tác nghiên cứu HTPL nước ngồi - Tính cập nhật: - Hiểu thuật ngữ pháp lý, khái niệm pháp lý sử dụng HTPL - Nhận thức nhân tố định giống khác bao gồm: hệ thống kinh tế, hệ thống trị, ý thức hệ, tơn giáo, lịch sử & địa lý, khí hậu II SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CỦA LUẬT SO SÁNH Sự hình thành phát triển Luật so sánh giới a Trước kỷ 19 - Thời kỳ cổ đại, nhiều NN cổ đại viện dẫn pháp luật nước ngồi để xây dựng HTPL Điển hình NN Hy Lạp NN La Mã NN Hy Lạp cổ đại: thành bang xây dựng luật bắt chước luật thành bang khác (chấp nhận phần tồn bộ), lí có lẽ luật lệ vùng coi tốt hơn, tiến Những cơng trình nghiên cứu tìm thấy: Laws – luật lệ Plato so sánh luật lệ thành bang Hy Lạp, Chính trị - Aristotle so sánh luật lệ 153 thành bang Hy lạp, On laws - luật lệ Theophrastus so sánh HTPL khác Hy Lạp NN La Mã cổ đại: luật lệ, đặc biệt luật 12 bảng xây dựng sở tìm hiểu luật lệ Hy Lạp Cicero Gaius cho “ủy ban lập pháp gửi Aten để nghiên cứu pháp luật Hy Lạp Lí văn minh Hy Lạp cổ đại phát triển rực rỡ ảnh hưởng lớn đến văn minh La Mã Đến thời kỳ thịnh vượng Đế chế La mã luật so sánh khơng có hội phát triển quan niệm họ luật La mã luật phát triển xuất phát từ thịnh vượng hùng mạnh đế chế La mã - Thời kỳ Trung cổ, sau đế chế LM sụp đổ, khu vực Tây âu tồn hai loại luật song song áp dụng luật la mã luật giecmanh Tuy vậy, so sánh hai loại luật với - Thời kỳ phục hưng, pháp luật nước phong kiến, luật giáo hội, phần khác Luật La mã trước chế độ Tây La Mã sụp đổ đưa vào nghiên cứu so sánh TK 17, 18, Montesquieu sử dụng phương pháp so sánh để phát triển giảng quan điểm trường phái pháp luật tự nhiên Ông đánh giá người tiên phong lĩnh vực luật học so sánh b Thế kỷ 19 đến Luật so sánh từ TK 19 đến phát triển mạnh mẽ với hai hình thức so sánh lập pháp so sánh học thuật SSLP q trình theo pháp luật nước ngồi viện dẫn để soạn thảo văn pháp luật quốc gia; SSHT việc so sánh HTPL khác đơn giản nhằm nâng cao hiểu biết pháp luật - Luật so sánh nước TBCN Đức quốc gia tiên phong so sánh lập pháp để xây dựng HTPL Bộ luật hình nước Đức, Bộ luật dân Đức 1986 SSHT đời muộn hơn, TK 19 “Luật so sánh dường thừa nhận ngành nghiên cứu pháp luật phương pháp chấp nhận để nghiên cứu HTPL khác nhau” Đầu tiên, Tạp chí phân tích liên quan đến luật so sánh giới đời Đức năm 1829 xuất 28 số Ở Pháp, tạp chí lập pháp nước ngồi xuất năm 1834 Ở Anh có cơng trình “Bình luận pháp luật thuộc địa pháp luật nước ngoài” xuất năm 1938 với nội dung chứa đựng bình luận pháp luật nước Châu Âu lục địa, pháp luật vùng lãnh thổ thuộc địa Anh Pháp luật Anh sách hữu ích luật gia Anh, đặc biệt Hội đồng Cơ mật Anh Cơng trình “Luật thương mại giới” năm 1854 so sánh luật thương mại Anh nhiều nước khác giới Ở Mỹ, chiến trang giành độc lập làm cho người Mỹ chán ghét thứ có nguồn gốc từ Anh, luật gia Mỹ cho cần phải phát triển quy tắc phù hợp với điều kiện kinh tế, trị, xã hội Mỹ Vì họ tiến hành nghiên cứu Luật La mã pháp luật đương đại nước Châu âu lục địa, đặc biệt pháp luật Pháp Các ấn phẩm chuyên luật so sánh đời, luật so sánh đưa vào giảng dạy trường Luật, hiệp hội luật so sánh thành lập Đại hội quốc tế luật so sánh Paris năm 1900 đánh dấu bước phát triển Luật so sánh Viện Luật so sánh thành lập Đại học Munich (năm 1916), Đại học Lyons (năm 1926) Những cơng trình nghiên cứu Luật so sánh, chuyên luận Lambert: chức Luật so sánh năm 1903, chuyên luận chức phương pháp luật so sánh Sauser-hall năm 1913 Luật so sánh Việt Nam 2.1 Trước năm 1945 Trong thời kỳ phong kiến, nhà làm luật triều đại phong kiến tham khảo kinh nghiệm, chủ yếu Trung Quốc để xây dựng HTPL Quốc triều hình luật Hồng Việt luật lệ 2.2 Từ 1945 đến a 1945 đến trước 1986: - Miền Bắc: Hoạt động so sánh lập pháp phát triển (Hiến pháp 1959), hoạt động so sánh học thuật phát triển - Miền Nam: Hoạt động so sánh phát triển hai lĩnh vực So sánh lập Pháp (Sắc luật 1964 hôn nhân gia đình có nhiều điều khoản chép y ngun luật dân pháp), so sánh học thuật (TS Ngô Bá Thành với sách “Những ứng dụng luật so sánh”, Vũ Văn Mẫu “Dân luật khái luận”, Trần Văn Liêm “Dân luật nhập môn”) Sau 1975, hoạt động lập pháp nghiên cứu kinh nghiệm Liên xô (hiến pháp 1980) c 1986 đến nay: Luật so sánh phát triển mạnh mẽ - So sánh lập pháp (xây dựng dự án luật tham khảo kinh nghiệm nước luật doanh nghiệp, luật chứng khốn …) - So sánh học thuật: cơng trình “tìm hiểu luật so sánh” năm 1993, “Luật so sánh” Thông tin khoa học pháp lí năm 1998… Các tổ chức chuyên luật so sánh thành lập: Phòng nghiên cứu luật so sánh (Viện Nhà nước pháp luật), Trung tâm luật so sánh luật quốc tế (Viện khoa học pháp lí thuộc Bộ tư pháp) năm 2001, Trung tâm luật so sánh (Khoa Luật –Đại học QGHN năm 2003, Trường đại học Luật Hà Nội năm 2004, Đại học Cần Thơ năm 2005) Môn học luật so sánh giảng dạy III Ý nghĩa khoa học thực tiễn LSS LSS mang tính GD chung: - Giúp mở mang kiến thức (lịch sử, trị, văn hóa, tơn giáo quốc gia khác) VD nghiên cứu lịch sử luật so sánh giúp hiểu biết lịch sử quốc gia Châu Âu lục địa, vị trí quốc gia Châu Âu lục địa, đặc điểm văn hóa nước chủ yếu theo đạo Cơ đốc giáo ảnh hưởng ngược lại pháp luật - Tăng cường hiểu biết dân tộc: Khi nghiên cứu so sánh bắt buộc phải biết ngoại ngữ tìm kiếm PL nước ngồi thiết lập quan hệ với đồng nghiệp nước ngoài, internet, giàu kiến thức quốc gia Giúp hiểu biết PL quốc gia - Các giải pháp pháp lí sử dụng nước khơng phải bất biến, - Nguyên tắc, quy phạm pháp luật sử dụng hiệu HTPL không phát huy tác HTPL khác VD Luật Hình Sự Thụy Điển khơng thừa nhận án tử hình ương lai Áp dụng Việt Nam khác biệt dân trí - Khơng lầm tưởng nguồn gốc quy phạm pháp luật áp dụng nước Hỗ trợ tìm kiếm mơ hình PL lý tưởng: cung cấp nhiều giải pháp pháp lí để lựa chọn xây dựng PL - Trong hoạt động lập pháp, thông qua nghiên cứu luật cần nghiên cứu quy định tương tự nhiều quốc gia nên có nhiều lựa chọn khác tạo giải pháp pháp lý hiệu Sao chép quy định nước thử nghiệm trước đó, có kết quả, mức độ rủi ro Luật chứng khoán Mỹ bị chép nhiều giới LSS giúp hài hòa hóa & thể hóa PL - Hài hòa hóa thể hóa (q trình hợp hai hay nhiều thành HTPL nhất: Liên minh châu âu có PL chung) gì? Tại LSS sử dụng để HHH NTH PL - Khó khăn: bất đồng quan điểm nhà làm luật khái niệm pháp lí; bất đồng Thẩm phán quốc gia giải thích pháp luật dẫn đến giải pháp nghiên cứu so sánh luật Khi nước có cách giải thích thỏa thuận hài hóa hóa thực Hỗ trợ giải thích áp dụng PL thực định - Chức giải thích luật thuộc tòa án, thể nội dung án vận dụng PL vào xét xử - QPPL nhập PL cần nghiên cứu giải thích để giống với nước nhập luật VD quy chế 10b.5 Luật chứng khoán Mỹ: bao quát hết hành vi gian lận TTCK VN nhập nguyên si điều luật hay Khi tòa án VN giải tình gian lận phải giải thích nhà làm luật Mỹ hiểu, giải thích Hỗ trợ cho nghiên cứu ngành luật khác áp dụng PL (Công pháp quốc tế & Tư pháp quốc tế) - Nghiên cứu luật nói chung nghiên cứu luật chuyên ngành nói riêng đòi hỏi khai thác mạnh LSS - Áp dụng pháp luật, đặc biệt công pháp quốc tế tư pháp quốc tế đòi hỏi sử dụng LSS + CPQT: LSS giúp xây dựng nguyên tắc chung PL (Điều 38 Hiến chương tòa án quốc tế: liệt kê nguồn luật mà tòa án quốc tế viện dẫn, có nguyên tắc chung PL dân tộc văn minh thừa nhận Vậy nghiên cứu so sánh giúp tìm nguyên tắc chung PL dân tộc văn minh thừa nhận); giúp xác định tập quán pháp công pháp quốc tế áp dụng (nguyên tắc CPQT: nguyên tắc đối xử quốc gia, quốc gia phải đối xử với công dân nước chuẩn mực xử xự dt văn minh với người nước ngoài); giúp giải xung đột thuật ngữ khái niệm pháp lý (mục đích để xây dựng PL, xây dựng, thành viên ban đàm phán từ quốc gia khác mang theo thuật ngữ riêng, phải thỏa thuận cách hiểu chung vấn đề) + Tư pháp quốc tế đòi hỏi nghiên cứu so sánh VD: Tòa án nước A (người yêu cầu chia TS) phải giải vụ việc có yếu tố nước ngồi: phải tìm hiểu quy định pháp luật liên quan đến tính hiệu lực di chúc công dân nước X (lập di chúc), chia tài sản theo di chúc Tùy theo quy định PL quốc gia dựa vào việc người lập di chúc công dân nước Lúc áp dụng so sánh tương ứng dù đưa vào nội dung án IV SỰ PHÂN NHÓM HTPL TRÊN THẾ GIỚI 1.Vấn đề phân nhóm HTPL a Tại phân nhóm? - Thực tế giới có hai trăm HTPL khác nhau, hệ thống có điểm riêng biệt, khơng thể khơng có đủ thời gian để nghiên cứu hết HTPL Thay nghiên cứu HTPL, việc phân nhóm giúp xếp cách trật tự HTPL giới, từ nghiên cứu vấn đề cốt lõi dòng họ pháp luật thơng qua việc nghiên cứu HTPL điển hình dòng họ pháp luật Hơn việc phân nhóm tạo điều kiện thuận lợi cho việc nghiên cứu HTPL cụ thể mà quan tâm Với việc xác định đặc điểm nhóm pháp luật, cần nghiên cứu HTPL cụ thể đó, dễ dàng vào nội dung cụ thể HTPL có tri thức HTPL hiểu HTPL thuoojc vào dòng họ pháp luật - Việc phân nhóm HTPL giới xem nội dung luật so sánh Xét cấp độ so sánh việc phân nhóm HTPL khác so sánh cấp độ vĩ mơ Bởi vì, phân chia vào dòng họ pháp luật, HTPL khác nhóm vào dòng họ pháp luật, nghĩa chúng có điểm khác biệt b Mục đích phân nhóm Mục tiêu ban đầu nhằm giảm thiểu đối tượng nghiên cứu luật so sánh, mục tiêu giúp trang bị kiến thức cho người học nguyên tắc chung, bao trùm HTPL giới giúp ích q trình làm việc Nội dung luật thực định thay đổi, nguyên tắc chung không thay đổi VD: civil law có nguồn quan trọng luật thành văn, cần nghiên cứu luật cần tham khảo luật nước cần tìm đâu - luật thành văn tập quán pháp Còn Anh, Úc cần tìm tới án lệ luật thành văn Tiêu chí phân nhóm HTPL cách phân nhóm HTPL giới Sự phân nhóm HTPL giới vấn đề khó khăn phức tạp quốc gia, vùng lãnh thổ có HTPL riêng Sự đa dạng bắt nguồn từ đa dạng kinh tế, trị, xã hội, truyền thống, lịch sử, tôn giáo, ngôn ngữ, chủng tộc…của quốc gia cư dân quốc gia Những yếu tố ảnh hưởng trực tiếp tới hình thành nội dung HTPL quốc gia Việc phân nhóm phức tạp thân HTPL luôn thay đổi quy phạm pháp luật bổ sung, sửa đổi nhà làm luật phán thẩm phán a Sử dụng hay nhiều tiêu chí để phân nhóm Tiêu chí phân nhóm yếu tố định việc xác định số lượng dòng họ pháp luật việc đưa HTPL cụ thể vào dòng họ Một số học giả cố gắng kiếm tiêu chí để phân nhóm HTPL Đầu tiên tiêu chí kinh tế, sau trị, nguồn gốc lịch sử pháp luật, nội dung chất cảu pháp luật, nguồn gốc lịch sử pháp luật, văn hóa hình thái pháp luật Một số học giả kết hợp nhiều tiêu chí khác để phân nhóm HTPL b Các cách phân nhóm chủ yếu - Học giả người Pháp, Renne David kết hợp hai tiêu chí để phân nhóm HTPL kĩ thuật pháp lí hệ tư tưởng Theo đó, với tiêu chí kĩ thuật pháp lí, ơng cho luật gia đào tạo HTPL hành nghề HTPL khác mà gặp nhiều khó khăn “sự khác biệt thuật ngữ hai HTPL (các thuật ngữ khái niệm) hệ thống thứ bậc nguồn luật phương pháp HTPL khác mức độ đáng kể” hai HTPL khơng xếp vào nhóm Với tiêu chí hệ tư tưởng, ơng cho “hai HTPL khơng thể xem thuộc vào dòng họ, chúng sử dụng khái niệm kĩ thuật, chúng xây dựng dựa vào nguyên tắc triết học, trị, kinh tế đối lập chúng cố gắng tạo hai kiểu xã hội hoàn toàn khác nhau” - Hai học giả người Đức Zweigert H.Kotz, đưa tiêu chí “kiểu pháp luật” (legal style) để phân nhóm pháp luật nội dung tiêu chí lại chứa đựng nhiều tiêu chí thành phần khác gồm: + Cơ sở phát triển lịch sử HTPL + Phương thức tư pháp lý trội đặc trưng vấn đề pháp lí (Dòng họ common law luật gia có tư cụ thể quy phạm pháp luật sản sinh từ án giải tình thực tế nên mang tính cụ thể dòng họ civil law tư trừu tượng dựa thành nghiên cứu giáo sư trường đại học.) + Các chế định pháp lí đặc thù (chế định pháp lí đặc thù dòng họ common law chế định ủy thác, dòng họ civil law chế định nghĩa vụ) + Các nguồn luật mà HTPL chấp nhận cách thức sử dụng nguồn luật trật tự nguồn luật quan trọng đến quan trọng VD: HTPL có nguồn án lệ quan trọng common law, + Hệ tư tưởng HTPL (HTPL có hệ tư tưởng theo chủ nghĩa Mác Lênin thuộc dòng họ pháp luật XHCN, quốc gia chịu ảnh hưởng giáo lý đạo Hồi nằm nhóm dòng họ pháp luật Hồi giáo, quốc gia tư chủ nghĩa có học thuyết khác quyền tự kinh doanh…) Rene David DHPL La mã Giéc manh Zweigert & Kotz DH PL La mã DH Common law DHPL Giéc manh DH XHCN DH Bắc âu HTPL chịu ảnh hưởng KNPL & trật DH Anh – Mỹ tự xã hội khác Hồi giáo, Do thái DHPL Viễn Đông giáo HTPL chịu ảnh hưởng tôn giáo (đạo Hồi, Hindu, Do Thái giáo) KL: Tiêu chí có kết đó, phân nhóm mang tính tương đối VD theo tiêu chí trị giới có lúc nhóm TBCN XHCN, dòng họ civil common khơng tính đến) Khơng có cách khoa học xác hơn, việc sử dụng tiêu chí nghiên cứu hồn tồn dựa vào mục tiêu mục đích người nghiên cứu V- MƠN HỌC LUẬT SO SÁNH Mục đích môn học a Về kiến thức - Hiểu khái niệm, đặc điểm, đối tượng phương pháp nghiên cứu luật học so sánh; - Hiểu hình thành phát triển dòng họ pháp luật giới; - Hiểu nội dung loại nguồn luật, cách thức áp dụng loại nguồn luật HTPL nước giới; - Hiểu hệ thống án thẩm quyền giải vụ việc án số nước giới; - Hiểu việc đào tạo luật nghề luật số nước giới b Về kĩ - Hình thành phát triển lực thu thập thông tin pháp luật nước giới; kĩ tổng hợp, hệ thống hố thơng tin pháp luật nước ngồi; - Phân tích, bình luận, đánh giá HTPL; - Hình thành phát triển kĩ so sánh pháp luật để ứng dụng vào thực tiễn c Về thái độ - Tích cực nâng cao trình độ nhận thức HTPL nước giới; - Khách quan đánh giá HTPL Việt Nam e Các mục tiêu khác - Góp phần phát triển kĩ cộng tác, LVN; - Góp phần phát triển kĩ tư sáng tạo, khám phá tìm tòi; - Góp phần trau dồi, phát triển lực đánh giá; - Góp phần rèn kĩ lập kế hoạch, tổ chức, quản lí, theo dõi kiểm tra việc thực chương trình học tập 2 Nội dung mơn học - Phần chung : (Các kiến thức LSS khái niệm Luật so sánh, đặc điểm LSS, đối tượng phương pháp LSS, chức LSS, lịch sử LSS, phân nhóm HTPL giới ) Vấn đề Nhập môn luật học so sánh - Phần riêng: (Các nội dung dòng họ pháp luật như: lịch sử hình thành phát triển, đặc trưng dòng họ pháp luật, chế định đặc thù, nguồn luật, hệ thống tòa án, đào tạo luật hành nghề luật ) Vấn đề Dòng họ civil law Vấn đề Dòng họ common law Vấn đề Dòng họ pháp luật xã hội chủ nghĩa Vấn đề Dòng họ pháp luật Hồi giáo Vấn đề HTPL số quốc gia Đông Á Yêu cầu môn học Luật so sánh Môn học giảng dạy sau sinh viên có kiến thức tảng lí luận nhà nước pháp luật  ... so sánh Vì số nhà nghiên cứu kiến nghị tách Luật so sánh thành Luật so sánh đại cương (môn này) luật so sánh chuyên nghành (luật hiến pháp so sánh, luật thương mại so sánh, luật hợp đồng so sánh )... quốc tế luật so sánh Paris năm 19 00 đánh dấu bước phát triển Luật so sánh Viện Luật so sánh thành lập Đại học Munich (năm 19 16), Đại học Lyons (năm 19 26) Những cơng trình nghiên cứu Luật so sánh, ... luận Lambert: chức Luật so sánh năm 19 03, chuyên luận chức phương pháp luật so sánh Sauser-hall năm 19 13 Luật so sánh Việt Nam 2 .1 Trước năm 19 45 Trong thời kỳ phong kiến, nhà làm luật triều đại