Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt Nam (Luận án tiến sĩ)

Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt NamCông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt Nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƢ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐỒNG THÁI QUANG

CÔNG TY HỢP DANH HOẠT ĐỘNG TRONG LĨNH VỰC CUNG CẤP DỊCH VỤ PHÁP LÝ THEO

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội - 2019

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận án này là công trình nghiên cứu do chính tôi thực hiện Mọi số liệu, kết quả nghiên cứu đã công bố được tham khảo trong luận án đều trung thực có trích dẫn đầy đủ nguồn tài liệu theo đúng quy định Những kết luận của luận án là mới và chưa được công bố trong bất kỳ công trình khoa học của tác giả nào khác

Tác giả luận án

Đồng Thái Quang

MỤC LỤC

Trang

Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án

Các nghiên cứu lý luận về công ty hợp danh và pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

Các nghiên cứu về thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CÔNG TY HỢP DANH

HOẠT ĐỘNG TRONG LĨNH VỰC CUNG CẤP DỊCH

VỤ PHÁP LÝ VÀ PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY HỢP DANH HOẠT ĐỘNG TRONG LĨNH VỰC CUNG CẤP

lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý 33 1.1.3 Vai trò và ƣu thế của công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh

vực cung cấp dịch vụ pháp lý 36 1.1.4 Các biến thể của công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực

Vai trò của pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

Nguồn của pháp luật điều chỉnh đối với công ty hợp danh

hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

51

51

54

55 1.2.4 Khái quát pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh

vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở một số nước trên thế giới và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

Thực trạng pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở Việt Nam

69

69

2.1.1 Thực trạng quy định về thành lập công ty hợp danh hoạt động

trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý 69 2.1.2 Thực trạng quy định về thành viên của công ty hợp danh hoạt

động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý 83 2.1.3 Thực trạng quy định về tư cách pháp nhân của công ty hợp

danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý 92 2.1.4

2.1.5

Thực trạng quy định về cơ cấu tổ chức, quản trị điều hành và

cơ chế đại diện của công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

Thực trạng quy định về quyền và nghĩa vụ của công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

97

103 2.1.6 Thực trạng quy định về tổ chức lại và chấm dứt hoạt động

của công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch

113

113

116

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP

LUẬT VỀ CÔNG TY HỢP DANH HOẠT ĐỘNG TRONG LĨNH VỰC CUNG CẤP DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về công ty hợp danh

hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở Việt

3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về công ty hợp

danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở

UK United Kingdom

UPA Uniform Partnership Act

ULPA Uniform Limited Partnership Act USA United States of America

WTO World Trade Organization

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Công ty là hình thức doanh nghiệp xuất hiện tương đối sớm ở các nước phát triển và trong lịch sử hình thành công ty trên thế giới, trong đó CTHD là loại hình xuất hiện sớm nhất Người ta đã phát hiện những bằng chứng cho thấy các quy định

về sự hợp danh tồn tại từ thời cổ, trung đại Các tài liệu lịch sử chỉ ra rằng, khái niệm “hợp danh” lần đầu tiên xuất hiện trong Bộ luật Hămmurabi của Vương quốc Babylon vào khoảng 2300 năm trước công nguyên Do hoàn cảnh xã hội và tâm lý kinh doanh, ban đầu sự liên kết rất đơn giản, chỉ diễn ra giữa các thương nhân có sự quen biết, tin cậy lẫn nhau, cùng hùn hạp vốn hoặc uy tín để tiến hành hoạt động kinh doanh chung Sự liên kết này của các thương nhân đã tạo lập nên mô hình công

ty đầu tiên là công ty đối nhân Đây là loại công ty mà các thành viên thường quan tâm đến yếu tố nhân thân của nhau hơn là yếu tố vốn

Ở Việt Nam, nền tảng kinh tế xã hội là sản xuất nông nghiệp, nền văn minh thương mại cùng với mô hình kinh doanh là công ty nói chung và CTHD nói riêng xuất hiện tương đối muộn Một trong những dấu ấn của thời kỳ đổi mới ở Việt Nam

là sự ra đời của Luật Công ty (1990) và Luật Doanh nghiệp tư nhân (1990) Tuy nhiên, đây là những văn bản đầu tiên của thời kỳ đổi mới nên khó tránh khỏi những khiếm khuyết làm ảnh hưởng đến sự phát triển toàn diện của nền kinh tế; do đó, LDN (1999) đã được Quốc hội khóa X thông qua, phản ánh sự hợp nhất, có sửa đổi,

bổ sung hai đạo luật trên, đáp ứng những đòi hỏi thực tế của nền kinh tế Nội dung của LDN (1999) có nhiều điểm mới Một trong những điểm mới quan trọng nhất là việc quy định sự tồn tại về mặt pháp lý của CTHD Mặc dù mới được ghi nhận trong LDN (1999), nhưng trên thực tế, CTHD đã xuất hiện trong đời sống kinh doanh ở nước ta trước khi LDN (1999) được ban hành Tiếp đó, các quy định về CTHD lại được cụ thể hóa hơn trong LDN (2005) Kỳ họp thứ 8, Quốc hội khóa XIII đã thông qua LDN (2014) Trong đạo luật này, quy chế pháp lý về CTHD được thể hiện trong mười một điều (từ Điều 172 đến Điều 182)

Pháp lệnh luật sư (2001) và LLS (2006) được sửa đổi, bổ sung năm 2012 đã quy định về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL - CTLHD, đây là cơ

sở để CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL tổ chức và hoạt động một cách có hiệu quả Các văn bản pháp luật này đã tạo cơ sở pháp lý cho việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của CTLHD Tuy nhiên, các quy định của pháp luật về CTHD nói chung và về CTLHD nói riêng hiện nay vẫn còn khá sơ sài và có nhiều điểm chưa rõ, chưa đáp ứng được nhu cầu đa dạng hóa các hình thức kinh

doanh để thu hút vốn đầu tư vào thị trường Chất lượng của đội ngũ luật sư - thành viên công ty và hiệu quả hoạt động của CTLHD không cao, chưa đáp ứng được yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế; sự hành nghề của luật sư và CTLHD chưa đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Một trong những nguyên nhân quan trọng ảnh hưởng tiêu cực tới sự phát triển của đội ngũ chuyên gia pháp lý làm việc trong các CTLHD và bản thân các CTLHD là do quy định của pháp luật chưa thật sự minh bạch, thống nhất; các quy định về luật sư và CTLHD vẫn bộc lộ những hạn chế, bất cập trên cả phương diện lý luận và thực tiễn làm ảnh hưởng tới hiệu quả hoạt động của công ty, của thành viên và của khách hàng Bên cạnh đó, có thể nhận thấy, hoạt động của các CTLHD thời gian qua chưa được quan tâm đúng mức, thực hiện chủ yếu theo kinh nghiệm, chưa được đầu tư nghiên cứu một cách cơ bản về lý luận, chậm tổng kết thực tiễn Nói cách khác, loại hình công

ty này chưa thu hút được nhiều sự quan tâm, tìm hiểu của các nhà khoa học, trong khi nó có nhiều triển vọng phát triển ở Việt Nam

Từ những điểm còn tồn tại nêu trên, sự nghiên cứu sâu sắc, cơ bản về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL và pháp luật về nó là điều cần thiết nhằm giải quyết những vấn đề lý luận và thực tiễn đặt ra, phục vụ cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật về thị trường nói chung và pháp luật về chủ thể kinh doanh nói

riêng Với lý do đó, tác giả chọn vấn đề “Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh

vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận án tiến sĩ

luật học của mình Thông qua việc nghiên cứu sẽ làm rõ thêm, bổ sung thêm cơ sở

lý luận, cơ sở thực tiễn đối với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nhằm từng bước hoàn thiện pháp luật về loại hình doanh nghiệp này trong điều kiện cải cách tư pháp, xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam

2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án

* Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án chủ yếu là các quy định pháp luật về tổ chức và hoạt động của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL theo pháp luật Việt Nam Đồng thời luận án cũng nghiên cứu các quy định pháp luật của một

số nước khác nhằm so sánh và rút ra các bài học kinh nghiệm cho việc hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam

* Phạm vi nghiên cứu

Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL, pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực này và việc hoàn thiện nó là những vấn đề rất phức tạp không những về mặt lý luận mà còn cả về mặt thực tiễn

Về nội dung, khi nghiên cứu đề tài đã lựa chọn, tác giả luận án tập trung làm

rõ những vấn đề lý luận cũng như thực trạng các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL như thủ tục thành lập, hình thức và tư cách pháp lý, quản trị điều hành… và giải thể, phá sản CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL

Về không gian, luận án tập trung chủ yếu nghiên cứu các quy định của pháp luật trong nước; tuy nhiên, có sự phân tích, bình luận và so sánh với một số quy định của pháp luật nước ngoài về cùng vấn đề để rút ra những bài học kinh nghiệm cần thiết cho quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam

Về thời gian, luận án tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành để đánh giá chính xác thực trạng pháp luật Việt Nam về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL Song để đảm bảo tính khả thi của các kiến nghị, giải pháp, luận án cũng nghiên cứu quá trình vận động và phát triển của các quy định pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL từ khi Pháp lệnh luật

sư (2001) và LDN (1999) ra đời

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án

* Mục đích nghiên cứu của luận án

Xuất phát từ nhu cầu thực tiễn và chủ trương hoàn thiện các thể chế của thị trường nhằm đáp ứng những đòi hỏi của một nền kinh tế mở và nhu cầu đa dạng trong việc lựa chọn hình thức kinh doanh của người đầu tư, mục đích nghiên cứu của luận án là phân tích, đánh giá những vấn đề pháp lý về mô hình CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL để đưa ra định hướng và tìm kiếm các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL tại Việt Nam

* Nhiệm vụ nghiên cứu của luận án

Để đạt được mục đích trên, luận án đề ra và thực hiện các nhiệm vụ sau:

Một là, luận án nghiên cứu khái niệm, đặc điểm, vài trò và ưu thế của CTHD

hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL

Hai là, luận án nghiên cứu các biến thể của CTHD hoạt động trong lĩnh vực

cung cấp DVPL theo pháp luật của một số nước trên thế giới là CTLHD hữu hạn và CTLHD trách nhiệm hữu hạn

Ba là, luận án nghiên cứu pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung

cấp DVPL ở một số nước trên thế giới và rút ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam

Bốn là, luận án nghiên cứu thực trạng pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh

vực cung cấp DVPL ở Việt Nam, chỉ ra những bất cập, hạn chế cần phải khắc phục; đồng thời khảo cứu, chỉ ra những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL

Năm là, luận án đưa ra định hướng và một số giải pháp cụ thể cho việc hoàn

thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL tại Việt Nam

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của luận án

* Phương pháp luận của luận án

Khi nghiên cứu đề tài của luận án - một đề tài thuộc khoa học xã hội, tác giả luận án sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác - Lênin,

quan điểm của Đảng và Nhà nước về phát triển kinh tế và xây dựng đất nước trong thời kỳ đổi mới Luận án cũng kế thừa kết quả của các công trình mà các tác giả đi trước đã nghiên cứu về nhiều vấn đề có liên quan đến CTHD nói chung và CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nói riêng ở Việt Nam

* Phương pháp nghiên cứu của luận án

Trên cơ sở phương pháp luận của Chủ nghĩa duy vật biện chứng, Chủ nghĩa duy vật lịch sử, khi giải quyết các vấn đề thuộc nội dung nhiệm vụ của luận án, người viết sử dụng những phương pháp nghiên cứu cụ thể phù hợp là quy nạp, phân tích, tổng hợp, so sánh

Ở chương 1, tác giả dùng phương pháp quy nạp để xây dựng các định nghĩa,

sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp để nghiên cứu khái niệm, đặc điểm, vai trò và ưu thế của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL; nghiên cứu khái niệm, đặc điểm, vai trò, nguồn của pháp luật về CTHD trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam; ngoài ra, thông qua phương pháp phân tích, tác giả cũng tìm hiểu pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở một số nước trên thế giới và rút ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam

Trong chương 2, tác giả sử dụng phương pháp nổi bật là so sánh luật học nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật của một số nước khác về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL, trên

cơ sở đó tham khảo để hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực này Tại chương 3, về cơ bản tác giả sử dụng các phương pháp phân tích và tổng hợp để đưa ra định hướng và một số giải pháp có căn cứ khoa học, góp phần hoàn thiện pháp luật và thực thi có hiệu quả pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam trong thời gian tới

5 Những đóng góp mới của luận án

Thông qua việc nghiên cứu có hệ thống đề tài này cùng với mục tiêu và nhiệm

vụ cụ thể, so với những công trình đã được công bố của các tác giả khác, Luận án đạt được một số điểm mới sau:

- Luận án làm rõ khái niệm, đặc điểm của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL

- Luận án khẳng định vai trò và chỉ ra ưu thế của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL so với các tổ chức cung cấp DVPL khác

- Luận án phân tích các biến thể của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL theo pháp luật một số nước trên thế giới là CTLHD hữu hạn và CTLHD trách nhiệm hữu hạn

- Luận án tiếp cận và nghiên cứu pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực

cung cấp DVPL của một số quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển (Hoa Kỳ Anh, Trung Quốc ) dưới góc độ so sánh với pháp luật Việt Nam; trên cơ sở đó rút

ra những kinh nghiệm lập pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về CTHD ở hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam trong tương lai

- Luận án phân tích và chỉ ra những thiếu sót, bất cập về thực trạng của pháp luật Việt Nam cũng như những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật Việt Nam về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL

- Luận án đề xuất định hướng cũng như một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam

6 Kết cấu của luận án

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, luận án gồm Phần tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án và ba chương như sau: Chương 1: Những vấn đề lý luận về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý và pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở Việt Nam

Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở Việt Nam

Chương dẫn nhập TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN

QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

1 TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

Những kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học đã công bố ở trong và ngoài nước liên quan đến các vấn đề cần giải quyết của đề tài luận án sẽ được tác giả phân tích, bình luận theo những vấn đề sau đây:

1.1 Các nghiên cứu lý luận về công ty hợp danh và pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

1.1.1 Các nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của công ty hợp danh

Cung cấp DVPL là một lĩnh vực hoạt động của CTHD Khi thực hiện kinh doanh, CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL vừa phải tuân thủ các quy định trong LLS (2012) vừa phải tuân thủ các quy định của pháp luật về CTHD nói chung được quy định trong LDN (2014) Vì vậy, việc tìm hiểu các công trình đã nghiên cứu về CTHD nói chung có ý nghĩa lớn trong việc tham khảo để nghiên cứu

đề tài luận án

Trên thế giới có khá nhiều công trình đề cập đến khái niệm và đặc điểm của CTHD nói chung, có thể kể đến một số công trình tiêu biểu như sau:

- Trong bài báo “The general partnership in German law” (CTHD thông

thường theo pháp luật Đức) đăng tại địa chỉ: space.sas.ac.uk/2562/1/Amicus79_Wooldridge.pdf, năm 2009, Frank Wooldridge

https://sas-đã định nghĩa CTHD và khẳng định số lượng thành viên của một hợp danh thông thường không nhiều và có thể bao gồm cả cá nhân và tổ chức Hợp danh có khả năng tham gia các giao dịch pháp lý, có quyền sở hữu tài sản, có thể kiện hoặc bị kiện trên danh nghĩa của chính công ty Tuy nhiên, công ty không phải là pháp nhân

mà chỉ được coi là một hội gồm các đồng chủ sở hữu chung

- Trong bài báo “The general partnership under the French law” (CTHD

thông thường theo pháp luật Pháp) đăng tại địa chỉ space.sas.ac.uk/2281/1/Amicus77_Wooldridge.pdf, Frank Wooldridge viết rằng:

https://sas-“Một hợp danh thường (société en nom collectif – SNC) là loại hình công ty mà tất

cả các thành viên đều phải là thương nhân (commercants), các thành viên phải chịu trách nhiệm cá nhân và vô hạn đối với các chủ nợ về tất cả các khoản nợ của công ty” [90, tr 29] Theo pháp luật của Pháp, phần vốn góp của một thành viên (ít nhất)

về nguyên tắc là không thể chuyển nhượng, cái chết hoặc sự phá sản của một thành viên có thể dẫn đến sự giải thể của công ty nhưng sự giải thể của công ty không ảnh

hưởng đến phạm vi nghĩa vụ của các thành viên, họ vẫn phải chịu trách nhiệm chung và liên đới đối với các bên thứ ba

- Trong quyển sách “Comprehensive Business Law: Principles and Cases”

(Luật kinh doanh phổ quát: Những nguyên tắc và án lệ), Nxb Kent, USA, năm

1987 của các tác giả Daniel V Davidson, Brenda E Knowles, Lynn M Forsythe và Robert R Jespersen đã chỉ ra năm đặc điểm chính của một hợp danh bao gồm: (i)

Là một hội; (ii) Có hai hoặc nhiều người; (iii) Cùng tiến hành kinh doanh; (iv) Là đồng chủ sở hữu và (v) Vì lợi nhuận

- Trong quyển sách “Comparative Company Law: Text and cases on the laws

governing corporations in Germany, the UK and the USA” (Luật công ty so sánh:

Các án lệ theo pháp luật điều chỉnh các công ty ở Đức, Anh và Hoa Kỳ), Cambridge University Press, năm 2010 của Andreas Cahn and David C Donald đã trình bày khái niệm, đặc điểm của các loại hợp danh (hợp danh chuyên nghiệp, hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn, hợp danh trách nhiệm hữu hạn) theo pháp luật của Đức, Anh và Hoa Kỳ So với các công trình khác, đây là công trình nghiên cứu toàn diện các loại hợp danh của ba quốc gia: Đức, Anh và Hoa Kỳ

- Trong quyển sách “European comparative company law” (Luật Công ty so

sánh ở châu Âu), Cambridge University Press, xuất bản lần đầu tiên năm 2009, tái bản năm 2012 của Mads Andenas và Frannk Wooldridge phân tích, trình bày và so sánh khái niệm, đặc điểm của các hợp danh ở một số quốc gia châu Âu như Anh, Pháp, Đức, Bỉ, Italia, Tây Ban Nha… Về khái niệm, pháp luật của các nước đều xác định hợp danh là sự liên kết của các nhà kinh doanh trên cơ sở hợp đồng nhằm mục đích lợi nhuận; về đặc điểm, các tác giả đều trình bày đặc điểm về tư cách pháp lý của hợp danh, đặc điểm về chế độ trách nhiệm của thành viên… Đây là một công trình nghiên cứu toàn diện hơn cả về CTHD theo pháp luật của các nước ở châu Âu,

có giá trị tham khảo khá cao so với các công trình khác

Ở Việt Nam, có nhiều công trình nghiên cứu đề cập đến khái niệm, đặc điểm của CTHD nói chung Một số công trình tiêu biểu như:

- Trong công trình “Luật Thương mại toát yếu”, Quyển 2, do Bộ Quốc gia

giáo dục xuất bản năm 1959, Lê Tài Triển gọi CTHD là công ty đồng danh, đây là hình thức kinh doanh được thành lập giữa những người buôn bán, mỗi hội viên phải chịu trách nhiệm bản thân với người đệ tam và liên đới với nhau

- Trong chuyên đề “Pháp luật về công ty” năm 1996, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp và trong công trình “Một số vấn đề về công ty và hoàn

thiện pháp luật về công ty ở Việt Nam hiện nay” năm 1998, Nxb Chính trị Quốc gia

Hà Nội, Nguyễn Thị Thu Vân đều định nghĩa và nêu các đặc điểm của hai loại hình công ty là CTHD và công ty hợp vốn đơn giản Theo tác giả này, CTHD có bốn đặc điểm là: (i) Các thành viên đều có phần của mình trong công ty; (ii) CTHD phải hoạt động dưới một hãng chung và việc đặt tên công ty phải theo nguyên tắc do luật định; (iii) Các thành viên đều có tư cách thương gia; (iv) Tất cả các thành viên đều phải chịu trách nhiệm bản thân, liên đới và vô giới hạn về các khoản nợ của công ty

- Trong bài viết “Khái niệm công ty hợp danh trong Luật Doanh nghiệp năm

2005” đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 6/2009, tác giả Ngô Huy Cương đã

phân tích khá kỹ khái niệm CTHD Theo người viết, các nhà lập pháp Việt Nam đã

có sự sai lầm trong quan niệm về CTHD khi gắn CTHD thông thường với một loại hình công ty khác là công ty hợp vốn đơn giản để cùng gọi là CTHD Điều này dẫn đến nhiều quy định không thích hợp với chúng Ngoài ra, tác giả kiến nghị rằng pháp luật cần phải thừa nhận pháp nhân cũng có thể là thành viên của CTHD, bởi

lẽ, trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 đã quy định một hình thức đầu tư là hợp đồng hợp tác kinh doanh Các bên trong hợp đồng này có thể là pháp nhân Bản chất của hình thức hợp tác này giống như bản chất của CTHD theo quan niệm của các luật gia trên thế giới

Ngoài ra, một số luận văn thạc sĩ và luận án tiến sĩ ngành luật học tại Việt Nam cũng đề cập đến khái niệm, đặc điểm của CTHD, thí dụ như:

- Trong công trình “Một số vấn đề pháp lý về công ty hợp danh”, Luận văn

thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2003, Vũ Đặng Hải Yến đã nêu khái niệm và chỉ rõ ba đặc điểm của CTHD là: (i) Phần vốn của các thành viên trong công ty thường thể hiện dưới dạng đặc biệt - “chất xám” như kinh nghiệm, uy tín nghề nghiệp, bằng cấp…; (ii) Chế độ trách nhiệm của mỗi loại thành viên trong công ty là khác nhau – TVHD chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới đối với mọi khoản nợ của công ty, TVGV chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi vốn góp vào công ty; (iii) Một CTHD thông thường hoạt động dưới một cái tên và cái tên này có

ý nghĩa rất lớn đối với công ty Trên cơ sở phân tích khái niệm, đặc điểm của CTHD nói chung, tác giả làm rõ khái niệm, đặc điểm của CTHD theo pháp luật Việt Nam trong sự so sánh tổng thể với pháp luật của một số nước ở Đông Nam Á như Singapore, Malaysia…

- Trong công trình “So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Nhật Bản về

công ty hợp danh”, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà

Nội, năm 2015, sau khi phân tích khái niệm CTHD theo pháp luật của ba nước (Thái Lan, Pháp, Hoa Kỳ), tác giả Lục Việt Dũng khẳng định các quốc gia khác

nhau có những quan niệm khác nhau về CTHD tùy thuộc vào điều kiện lịch sử thương mại, cách nhìn nhận của các nhà lập pháp… và đưa ra những dấu hiệu chung của CTHD là: (i) Đều mang bản chất đối nhân; (ii) Xem trọng yếu tố nhân thân của các thành viên và không có sự tách bạch tài sản của TVHD với công ty; (iii) TVHD phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ của công ty Sau đó, tác giả tìm hiểu khái niệm, đặc điểm của CTHD theo LDN (2014) và theo pháp luật của Nhật Bản

- Trong công trình “Pháp luật về công ty hợp danh ở Việt Nam”, Luận án tiến

sĩ luật học, Viện nhà nước và pháp luật, năm 2012, Nguyễn Thị Huế đã nêu khái niệm chung về CTHD, trên cơ sở đó tác giả phân tích và tìm hiểu pháp luật của một

số nước trên thế giới (Nhật Bản, Pháp, Hoa Kỳ, Việt Nam) về CTHD đồng thời chỉ

ra bốn đặc điểm chung của CTHD bao gồm: (i) Chủ thể đầu tư vốn vào CTHD; (ii) Hình thức pháp lý của CTHD; (iii) Tư cách pháp lý của CTHD, trách nhiệm tài sản trong CTHD Trong đặc điểm về hình thức pháp lý của CTHD, tác giả đã nêu khái niệm và một số khía cạnh nổi bật của hai dạng CTHD phổ biến nhất là CTHD thông thường và CTHD hữu hạn theo pháp luật của một số nước trên thế giới So với các công trình khác, đây là công trình nghiên cứu tương đối đầy đủ về khái niệm, đặc điểm của CTHD nói chung

Bên cạnh các công trình trên, hầu hết các giáo trình chuyên ngành luật kinh tế của các trường đại học đào tạo luật khi viết về CTHD đều có đề cập đến khái niệm,

đặc điểm của loại hình công ty này Đặc biệt trong Giáo trình pháp luật doanh

nghiệp của Trường Đại học Ngoại thương (Chủ biên: Bùi Ngọc Sơn), Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2011, các tác giả đã tìm hiểu khái niệm, đặc điểm của CTHD theo pháp luật của một số nước trên thế giới Theo giáo trình trên, CTHD là doanh nghiệp được thành lập bởi hai hay nhiều thành viên được gọi là thành viên đích danh Thành viên trong công ty không những chịu trách nhiệm trong kinh doanh bằng phần vốn góp của mình vào công ty mà còn bằng cả tài sản riêng của mình Chủ nợ của CTHD có thể đòi được trả nợ bằng tất cả tài sản của một thành viên Các thành viên đích danh có trách nhiệm vô hạn và liên đới về các trái vụ của công

ty CTHD có một số đặc điểm: Về thành viên; về trách nhiệm vô hạn và liên đới của thành viên; về quản lý; về chuyển nhượng quyền lợi của thành viên; về thuế; về chấm dứt hợp danh

Tóm lại, về khái niệm CTHD, các công trình đều nhất trí cho rằng đây là một dạng công ty đối nhân, có sự liên kết của ít nhất hai thành viên, các thành viên đều chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới; còn về đặc điểm, các tác giả thường trình bày

những đặc điểm về: (1) Tư cách pháp lý; (2) Chế độ trách nhiệm; (3) Hình thức pháp lý; (4) Quản trị điều hành và cơ chế đại diện

1.1.2 Các nghiên cứu về hình thức pháp lý của công ty hợp danh

Pháp luật của các nước thường quy định sự tồn tại của một hoặc một số loại hợp danh (hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn hay hợp danh TNHH…) Những quy định về các loại hình hợp danh này đều có điểm khác biệt Vì thế, pháp luật của các quốc gia luôn phân định rõ ràng các hình thức pháp lý của hợp danh để trên cơ sở này xây dựng những mô hình điều chỉnh pháp luật phù hợp và đầy đủ đối với chúng Nghiên cứu về “hình thức pháp lý” của hợp danh là một đề tài thu hút nhiều nhà nghiên cứu tại Việt Nam cũng như ở các quốc gia khác

Trên phạm vi thế giới đã có một số công trình đề cập tới các hình thức pháp lý của CTHD Một số bài viết điển hình là:

- Trong bài viết “Company Law and Securities” (Pháp luật công ty và Chứng

khoán) đăng trên Tạp chí Australian Business Law, số 38, năm 2010, Robert J Wilczek tìm hiểu và so sánh bốn loại hợp danh, là hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn, hợp danh trách nhiệm hữu hạn và hợp danh hữu hạn trách nhiệm hữu hạn, đồng thời chỉ ra những ưu, nhược điểm của các loại hợp danh này theo pháp luật Hoa Kỳ

- Trong bài viết “Partnerships” (Các công ty hợp danh), đăng tại địa chỉ:

http://www.referenceforbusiness.com/encyclopedia/Oli-Per/Partnerships.html, tác giả đã phân tích về các loại hình hợp danh ở Hoa Kỳ bao gồm hợp danh thông thường (vấn đề thành lập, những ưu điểm, hạn chế so với hợp danh hữu hạn và công

ty cổ phần, việc góp vốn, hợp đồng hợp danh, vấn đề thuế, trách nhiệm do hành vi

vi phạm của các thành viên); hợp danh hữu hạn (so sánh ưu điểm và hạn chế của nó với công ty cổ phần và hợp danh thông thường, quyền của TVHD và TVGV, vấn đề thuế); hợp danh trách nhiệm hữu hạn và hợp danh hữu hạn trách nhiệm hữu hạn

- Trong quyển sách “Business Law: Text and Cases” (Pháp luật kinh doanh:

Các án lệ) của các tác giả Kenneth W, Clarkson, Rogerte Roy Miller và Frank B Cross, năm 2015 đã phân tích bốn loại hợp danh theo pháp luật Hoa Kỳ là hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn, hợp danh trách nhiệm hữu hạn và hợp danh hữu hạn trách nhiệm hữu hạn

- Trong quyển sách: “Comparative Company Law: Text and cases on the laws

governing corporations in Germany, the UK and the USA” (Luật công ty so sánh:

Các án lệ theo luật điều chỉnh công ty ở Đức, Anh và Hoa Kỳ) năm 2010 của Andreas Cahn and David C Donald đã trình bày và so sánh các hình thức CTHD

theo pháp luật của Đức, Anh và Hoa Kỳ

- Trong quyển sách “European comparative company law” (Luật Công ty so

sánh ở châu Âu), năm 2012, Mads Andanas và Frank Wooldridge cũng phân tích và

so sánh các loại CTHD (hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn, hợp danh trách nhiệm hữu hạn…) của một số nước ở châu Âu (Anh, Pháp…)

Tại Việt Nam đã có một số công trình nghiên cứu pháp luật của nước ngoài về hình thức của CTHD như:

- Trong tác phẩm “Pháp luật Singapore về các hình thức tổ chức kinh doanh”,

Tạp chí Luật học số 12/ 2009, trong phần CTHD, tác giả Vũ Thị Lan Anh đã tìm hiểu về ba loại hợp danh của Singapore là hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn và hợp danh trách nhiệm hữu hạn Theo tác giả, hợp danh của Singapore gồm

có hai người trở lên cùng tiến hành hoạt động kinh doanh để tìm kiếm lợi nhuận, không có tư cách pháp nhân và tối đa không quá hai mươi thành viên Hợp danh hữu hạn là hợp danh không có tư cách pháp nhân gồm hai hay nhiều thành viên, không giới hạn số lượng tối đa, trong đó có ít nhất một TVHD thông thường chịu trách nhiệm vô hạn và thành viên hữu hạn chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm

vi số vốn đã góp vào công ty Hợp danh trách nhiệm hữu hạn có tư cách pháp nhân,

có ít nhất hai thành viên, không hạn chế số lượng tối đa và chỉ chịu trách cá nhân trước những rủi ro hoặc khoản nợ phát sinh do hành vi thiếu cẩn trọng của mình mà không chịu trách nhiệm về các hành vi sai trái của các thành viên khác

- Trong bài viết “Hình thức pháp lý doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay nhìn từ

góc độ luật so sánh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2003, tác giả Nguyễn Am

Hiểu cũng có đề cập đến hình thức pháp lý của CTHD Theo hệ thống pháp luật

Anh - Mỹ, hình thức pháp lý của doanh nghiệp gồm: Corporation, business và hợp tác xã Trong đó, business bao gồm hai dạng cơ bản là business một chủ và hợp danh (partnership) Hệ thống pháp luật châu Âu lục địa chia các doanh nghiệp làm

ba loại cơ bản là doanh nghiệp một chủ, các công ty và hợp tác xã Các công ty có hai nhóm gồm nhóm công ty đối nhân và nhóm công ty đối vốn; trong nhóm công

ty đối nhân có CTHD Còn ở Việt Nam hiện đang tồn tại một số chủ thể kinh doanh như hợp tác xã, doanh nghiệp tư nhân… và CTHD

- Trong đề tài cấp Bộ “Cải cách pháp luật về doanh nghiệp trong tiến trình

hội nhập quốc tế ở Việt Nam hiện nay” do tác giả Bùi Nguyên Khánh làm chủ

nhiệm, năm 2016 cũng nêu các hình thức pháp lý của hợp danh theo pháp luật một

số nước (Anh, Mỹ, Singapore, Malaysia, Nhật Bản và Đức)

- Trong công trình “Thể chế pháp luật kinh tế một số quốc gia trên thế giới”,

Nxb Tài chính, năm 2016 do nhóm tác giả Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc, Nguyễn Đình Cung làm chủ biên đã phân tích và tìm hiểu các loại hợp danh theo pháp luật của Hoa Kỳ và một số quốc gia khác Trong công trình này, nhóm tác giả cũng làm rõ một số vấn đề trong công ty như quan hệ giữa các thành viên, luận về

tư cách pháp nhân của hợp danh, so sánh đặc điểm của các hợp danh cũng như trình bày một số quy định về thành lập CTHD trách nhiệm hữu hạn và trách nhiệm của thành viên trong CTHD trách nhiệm hữu hạn

Ngoài các công trình trên, trong các giáo trình của những trường đại học có đào tạo luật đều đề cập đến hình thức pháp lý của CTHD Thí dụ, Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam của Trường đại học Luật Hà Nội, Tập 1, Nxb Tư pháp, năm

2018 do các tác giả Nguyễn Viết Tý và Nguyễn Thị Dung làm đồng chủ biên, Giáo trình pháp luật về chủ thể kinh doanh của Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, Nxb Hồng Đức, năm 2013, do tác giả Bùi Xuân Hải làm chủ biên…

Một số nghiên cứu khác được đăng trên các tạp chí khoa học tại Việt Nam có

đề cập đến “hình thức pháp lý” của CTHD như: “Một vài khía cạnh pháp lý về chế

độ trách nhiệm của công ty hợp danh” của Bùi Nguyên Khánh năm 1998, Tạp chí

Nhà nước và Pháp luật số 8; “Hướng hoàn thiện pháp luật liên quan đến công ty

hợp danh ở Việt Nam hiện nay” của Vũ Đặng Hải Yến năm 2004, Tạp chí Luật học

số 3; “Một số vấn đề pháp lý và thực tiễn về các loại hình doanh nghiệp ở Việt

Nam” của Đồng Ngọc Ba năm 2005, Tạp chí Luật học số 1; “Pháp luật doanh nghiệp và đầu tư với vấn đề hội nhập” của Bùi Xuân Hải năm 2008, Tạp chí Nghiên

cứu lập pháp số 1; “Dự án sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005: Bình luận những vấn

đề pháp lý chủ yếu” của Ngô Huy Cương năm 2014, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp

số 7; “Hình thức pháp lý của công ty hợp danh” của Nguyễn Thị Huế năm 2011, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 6; “Phân biệt công ty hợp danh và công ty hợp

vốn đơn giản theo Luật Doanh nghiệp năm 2014” của Nguyễn Vinh Hưng năm

2015, Tạp chí Nghề luật số 11 „Công ty hợp danh theo Luật Doanh nghiệp năm

2014: Bất cập và kiến nghị hoàn thiện” của Nguyễn Thị Yến năm 2017, Tạp chí

Luật học số 1…

Trong tác phẩm của mình, Vũ Đặng Hải Yến nhận xét về quy định của LDN rằng CTHD có thể được chia thành hai loại: Loại thứ nhất chỉ bao gồm các TVHD;

và loại thứ hai lại có thêm các TVGV (tác giả gọi đây là CTHD hữu hạn) Trong khi

đó, Bùi Xuân Hải chỉ ra hợp danh thông thường là hợp danh mà chỉ có một loại

thành viên (partners), tất cả đều chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của hợp

danh, tất cả thành viên đều tham gia điều hành kinh doanh Hợp danh hữu hạn thì có

hai loại thành viên: (1) Các thành viên chỉ góp vốn để lấy lời và chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi phần vốn góp vào hợp danh, nhưng không được tham

gia quản lý - điều hành (limited partner); và (2) Thành viên chịu trách nhiệm vô hạn

và có quyền quản lý điều hành kinh doanh (general partners) Bài viết của Ngô Huy

Cương trong giai đoạn góp ý cho dự thảo LDN sửa đổi cũng thể hiện quan điểm cần phải tách CTHD hữu hạn ra khỏi CTHD thông thường vì chúng là các hình thức công ty khác nhau Nguyễn Thị Huế lại tiếp cận và phân tích hai hình thức CTHD điển hình trên thế giới là CTHD thông thường và CTHD hữu hạn, đồng thời so sánh với hình thức của CTHD ở Việt Nam Theo tác giả, việc xác định hình thức CTHD như trong LDN (2005) là chưa thật sự phù hợp, không có sự tách bạch giữa hai loại CTHD là CTHD thông thường và CTHD hữu hạn Người viết cũng đề xuất một số kiến nghị nhằm sửa đổi, bổ sung các quy định liên quan đến vấn đề trên, đặc biệt là

trong định nghĩa về CTHD Bên cạnh đó, Nguyễn Vinh Hưng cũng viết: “Việc quy

định hình thức pháp lý của công ty hợp danh trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 là chưa chính xác và chưa phản ánh đúng bản chất thực sự của loại hình công ty này… chúng ta nên tách bạch rõ ràng giữa công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản” [42, tr.13] Còn tác giả Bùi Nguyên Khánh thì khuyến nghị cần quy định

cụ thể có mấy loại CTHD và để chuẩn xác về mặt thuật ngữ thì cũng nên gọi CTHD

có cả TVHD và TVGV là công ty hợp vốn đơn giản, còn công ty có tất cả các thành viên đều là TVHD thì gọi là CTHD Chỉ như vậy mới có thể phân biệt hai loại hình CTHD này rõ ràng về tên gọi Nguyễn Thị Yến trong bài viết của mình cũng kiến

nghị: “Cần quy định tách biệt khái niệm CTHD thành các loại công ty riêng và định

danh cụ thể đối với từng loại hình công ty mà không sử dụng chung khái niệm

“công ty hợp danh” [80, tr.91, 92]

Tóm lại, đối với các công trình ở nước ngoài khi nghiên cứu về hình thức pháp

lý của CTHD thì đều tập trung vào bốn loại hình chính là CTHD thông thường, CTHD hữu hạn, CTHD trách nhiệm hữu hạn và CTHD hữu hạn trách nhiệm hữu hạn; đối với các công trình nghiên cứu ở trong nước thì đều nhấn mạnh đến việc LDN không tách bạch dứt khoát giữa hai hình thức hợp danh là CTHD thông thường và CTHD hữu hạn

1.1.3 Các nghiên cứu về tư cách pháp nhân của công ty hợp danh

Trên thế giới, công trình Partnership Law (Pháp luật hợp danh) trên website:

http://lawcom.gov.uk năm 2003 do Ủy ban luật pháp của Anh và X-cốt-len biên soạn trong phần tư cách pháp lý của hợp danh có phân tích và chỉ ra rằng các hợp danh ở Anh không có tư cách pháp nhân nhưng hợp danh ở X-cốt-len lại có tư cách

pháp nhân và cuối cùng các tác giả đã khuyến nghị Anh nên học tập kinh nghiệm của X-cốt-len thừa nhận tư cách pháp lý độc lập cho hợp danh, bởi như vậy sẽ có lợi hơn so với quy định cũ trong Luật Hợp danh (1890) là hợp danh không có tư cách pháp lý độc lập

Ở Việt Nam có khá nhiều công trình nghiên cứu đề cập đến tư cách pháp nhân của CTHD như:

- Trong bài viết “Cần quy định hợp lý về công ty hợp danh”, Tạp chí Nghiên

cứu lập pháp số 6/2005, tác giả Đỗ Văn Đại đã khuyến nghị rằng nên thừa nhận tư cách pháp nhân cho CTHD Nếu không thừa nhận tư cách pháp nhân, để đảm bảo cho doanh nghiệp này tham gia tố tụng hay giao dịch với người thứ ba, chúng ta sẽ phải thiết lập một số khái niệm pháp luật hay kỹ thuật pháp lý khác Công việc này không đơn giản và sẽ phức tạp hơn việc thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD [21, tr.54]

- Trong bài viết “Về tư cách pháp lý của công ty hợp danh theo quy định của

pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2006, Nguyễn Thị Huế

cho rằng mặc dù LDN (1999) không xác định tư cách pháp lý cho CTHD nhưng từ việc xem xét trách nhiệm của các thành viên trong công ty có thể suy ra CTHD không có tư cách pháp nhân Song LDN (2005) lại quy định CTHD có tư cách pháp nhân Tác giả bài viết cho rằng điều này là phi lý vì CTHD không có sự tách bạch

về tài sản giữa thành viên với công ty và công ty phải chịu trách nhiệm vô hạn Hơn nữa, dưới góc độ pháp lý, công ty cũng không đủ điều kiện để trở thành pháp nhân

vì nó không phù hợp với bất kỳ tư cách chủ thể nào trong bốn chủ thể của quan hệ pháp luật là pháp nhân, cá nhân, hộ gia đình và tổ hợp tác

- Trong bài viết “Về tư cách pháp nhân của công ty hợp danh” trên Tạp chí

Nghiên cứu lập pháp số 1/2008, Lê Việt Anh khẳng định việc pháp luật Việt Nam thừa nhận CTHD có tư cách pháp nhân là dấu hiệu thể hiện tính đặc thù Song, qua phân tích, tác giả nhận định việc thừa nhận tư cách pháp nhân cho CTHD là không phù hợp với lợi ích nói chung và lợi ích của các thành viên nói riêng Từ đó, tác giả khẳng định lợi ích của việc thừa nhận CTHD có tư cách pháp nhân là không cao, thậm chí còn hạn chế sự phát triển của loại hình công ty này, không tương thích với quy định của pháp luật đa số các nước trên thế giới Điều này gây ra những bất lợi cho quá trình hội nhập khi Việt Nam đã là thành viên của WTO

- Trong bài viết “Công ty hợp danh có hay không có tư cách pháp nhân” trên

Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 7/2011, Nguyễn Vinh Hưng đã khẳng định có nước thừa nhận CTHD có tư cách pháp nhân, có nước không thừa nhận, có nước lại

coi nó có tư cách pháp nhân khi phá sản… Còn ở Việt Nam, theo tác giả, các quy định của BLDS (2005) và LDN (2005) về CTHD là thiếu nhất quán, vì các quy định của BLDS (2005) cho thấy CTHD không có tư cách pháp nhân; còn theo LDN (2005) thì CTHD lại có tư cách pháp nhân Sau khi phân tích và đưa ra các lý lẽ về vấn đề CTHD có tư cách pháp nhân hay không, tác giả kết luận nhà làm luật không thể tùy tiện quy định CTHD là một pháp nhân hay không phải là pháp nhân mà phải căn cứ vào bản chất của loại hình doanh nghiệp này

- Trên Tạp chí Kiểm sát số 10/2013, trong tác phẩm “Bàn về tư cách pháp

nhân của công ty hợp danh theo quy định của Luật Doanh nghiệp”, tác giả Nguyễn

Văn Đông kết luận việc LDN (2005) quy định CTHD có tư cách pháp nhân là không phù hợp vì các TVHD phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ của công ty Quyền lợi của các thành viên sẽ không được bảo đảm do phần lợi nhuận thu được của công ty có thể bị đánh thuế hai lần Tác giả cũng nêu một số mâu thuẫn phát sinh từ việc quy định CTHD có tư cách pháp nhân, chẳng hạn khi công

ty bị phá sản thì vấn đề trách nhiệm tài sản của công ty và thành viên công ty sẽ được xử lý như thế nào để đảm bảo lợi ích của những người có liên quan Từ đó, tác giả kiến nghị sửa đổi Điều 130 LDN (2005) theo hướng quy định CTHD không có

tư cách pháp nhân để phù hợp với xu thế chung của thế giới khi Việt Nam đã là thành viên của WTO

- Đồng tác giả Trần Ngọc Dũng và Trần Ngọc Anh trong bài viết “Các quy

định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về công ty hợp danh và giải pháp hoàn thiện” đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 3/2017 cho rằng việc LDN

(2014) quy định CTHD có tư cách pháp nhân đem lại một số thuận lợi cho việc thành lập, tổ chức và hoạt động của CTHD nhưng không nên quy định tư cách pháp nhân cho CTHD, chỉ có như vậy CTHD mới được thành lập và hoạt động với đúng tính chất của một công ty đối nhân

- Trong công trình “Pháp luật về công ty hợp danh ở Việt Nam”, Luận án tiến

sĩ luật học, Học viện Khoa học xã hội, năm 2012, Nguyễn Thị Huế cho rằng LDN (2005) quy định CTHD có tư cách pháp nhân là không phù hợp vì (1) nó mâu thuẫn với BLDS, trái với bản chất của hợp danh và (2) nhiều nước trên thế giới đều quy định CTHD không có tư cách pháp nhân

Có thể thấy, đa số các công trình trên đều khẳng định việc LDN trao cho CTHD tư cách pháp nhân là không hợp lý, mâu thuẫn với quy định của BLDS và trái với bản chất của CTHD

1.1.4 Các nghiên cứu về cơ cấu tổ chức, quản trị điều hành và cơ chế đại diện

của công ty hợp danh

- Trong bài viết “The general partnership under French law” (CTHD thông thường theo pháp luật của Pháp) đăng năm 2009, Frank Wooldridge (British

Institute of International and Comparative Law) đã phân tích một cách cụ thể loại hình doanh nghiệp này về các khía cạnh: Vị trí của các thành viên trong công ty; vấn đề quản lý công ty (bổ nhiệm, sa thải, quyền hạn và trách nhiệm của người quản

lý, quyền hạn của những thành viên không phải là người quản lý…); hậu quả khi một thành viên chết Tác giả chỉ rõ CTHD thông thường tương đối phổ biến ở Pháp

và chủ yếu được thành lập bởi các cơ sở kinh doanh gia đình Trong một số nghề nhất định, CTHD dân sự được sử dụng để thay thế các CTHD thương mại (CTHD thông thường)

- Cuốn sách “The law of corporations and other business organisations”

(Pháp luật về công ty và các hình thức tổ chức kinh doanh khác), Nxb Cengage Learning, 6th Edition xuất bản tại Hoa Kỳ năm 2012 là của Angela Schneeman Đây

là công trình viết chuyên sâu về pháp luật dành cho các tổ chức kinh doanh Nội dung của nó tập trung chủ yếu vào việc trình bày các hình thức kinh doanh như công ty, doanh nghiệp tư nhân và các loại hợp danh bao gồm hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn, hợp danh TNHH và hợp danh hữu hạn TNHH Trong công trình này, ngoài việc phân tích về cấu trúc vốn, hợp đồng hợp danh, tác giả lần lượt tìm hiểu về cơ cấu tổ chức quản lý của từng loại hợp danh

- Năm 2006 Peter Layer phát hành cuốn sách “Legal forms in the global

marketplace: Effect on international business” (Những hình thức pháp lý trên thị

trường thế giới: Ảnh hưởng đối với kinh doanh quốc tế), Nxb Routledge tại Anh Trong chương 5 của cuốn sách, với tiêu đề: Legal forms of business organization (Những hình thức pháp lý của tổ chức kinh doanh) tác giả trình bày mô hình hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn và hợp danh trách nhiệm hữu hạn ở bốn quốc gia là Anh, Mỹ, Pháp và Đức Bên cạnh đó, tác giả cũng chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt, những ưu và nhược điểm của các mô hình trên theo pháp luật của mỗi nước về các vấn đề như thành viên công ty, tổ chức quản lý và tư cách pháp lý của công ty…

- Trong quyển “European comparative company law” (Luật công ty so sánh ở

châu Âu), các tác giả Mads Andenas và Frank Wooldridge cũng so sánh và trình bày về cơ cấu tổ chức, quản trị điều hành và cơ chế đại diện của hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn, hợp danh TNHH, hợp danh chuyên nghiệp… Trong hợp danh thông thường, các TVHD là người quản trị điều hành và đại diện cho công ty

và các TVHD khác trong quan hệ với bên thứ ba, trong hợp danh hữu hạn, TVGV không có quyền quản trị, đại diện cho hợp danh, còn đối với các hợp danh trách nhiệm hữu hạn hay hợp danh chuyên nghiệp thì quyền đại diện cho hợp danh thuộc

về tất cả các thành viên…

Ở Việt Nam cũng có khá nhiều các công trình nghiên cứu có đề cập đến cơ cấu tổ chức, quản trị điều hành và cơ chế đại diện trong CTHD, chẳng hạn như:

- Trong bài viết “Tìm hiểu về công ty hợp danh trong pháp luật Việt Nam và

Cộng hòa Pháp” đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 10/2004, Lê Thanh

Phong tìm hiểu về cơ cấu tổ chức quản lý của CTHD theo pháp luật Việt Nam (HĐTV, TVHD, TVGV) Theo tác giả, CTHD và công ty hợp vốn đơn giản theo pháp luật của Pháp có cơ cấu phức tạp hơn rất nhiều so với pháp luật Việt Nam Cơ quan quyết định cao nhất trong công ty là Đại hội Việc điều hành công ty do người quản lý thực hiện Về nguyên tắc, tất cả các thành viên đều có tư cách Người quản

lý nhưng họ có thể chỉ định người quản lý trong số các thành viên hoặc thậm chí người ngoài công ty Người quản lý cũng đại diện cho công ty

- Trong bài viết “Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp” đăng trên Tạp

chí Khoa học pháp lý số 4/2006, Lê Minh Phiếu trình bày khái quát mô hình CTHD của Cộng hòa Pháp về việc quản lý CTHD (quy chế đối với người quản lý, quyền hạn của người quản lý, trách nhiệm của người quản lý) Tác giả cũng nêu lý do vì sao CTHD là mô hình được các nhà đầu tư tại Pháp ưa thích, đó là sự hấp dẫn về thuế, việc thành lập tương đối đơn giản, bảo đảm được bí mật vì không phải nộp báo cáo tài chính đến tòa án…

- Trong bài viết “Quản trị nội bộ công ty luật hợp danh – Góc nhìn từ thực

tiễn” đăng trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 2/2018, đồng tác giả Nguyễn Quý

Trọng và Nguyễn Minh Đức đã nêu bốn dấu hiệu để nhận diện quản trị nội bộ CTLHD: chủ thể quản trị là các luật sư; cơ cấu tổ chức, điều hành của công ty; cơ chế phân chia quyền lực; nguồn lực để chủ thể quản trị khai thác và vận dụng trong quá trình quản trị Đồng thời các tác giả cũng nêu các hạn chế, bất cập trong quản trị CTLHD bao gồm: cơ chế bình quyền giữa các luật sư thành viên; về yêu cầu được cung cấp thông tin liên quan đến hoạt động của công ty; về vấn đề thừa kế trong công ty; về tư cách thành viên bị tuyên bố mất tích

Một số giáo trình chuyên ngành luật kinh tế cũng đề cập đến cơ cấu tổ chức

quản lý và cơ chế đại diện trong CTHD, thí dụ: “Luật Doanh nghiệp Việt Nam: Tình

huống - Dẫn giải - Bình luận”, Phạm Hoài Huấn (Chủ biên), Nxb Chính trị Quốc

gia - Sự thật năm 2015; “Giáo trình pháp luật về chủ thể kinh doanh”, Bùi Xuân

Hải (chủ biên), Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, Nxb Hồng Đức năm 2013;

“Giáo trình Luật Kinh tế” của các tác giả Minh Ngọc, Ngọc Hà, Nxb Lao động, Hà Nội năm 2013; “Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam”, Nguyễn Viết Tý, Nguyễn Thị Dung (đồng chủ biên), Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Tư Pháp năm 2018,

Giáo trình Luật Thương mại (phần chung và thương nhân) của Ngô Huy Cương, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013… Đặc điểm chung của tất cả các giáo trình trên là đều phân tích các quy định hiện hành trong LDN về cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành và vấn đề đại diện của CTHD

Một số luận văn thạc sĩ, luận án tiến sĩ chuyên ngành luật học khi nghiên cứu

về CTHD có đề cập tới vấn đề quản trị trong loại hình công ty này, chẳng hạn như:

“Tổ chức và hoạt động của công ty hợp danh theo pháp luật doanh nghiệp Việt

Nam” của Phùng Anh Quốc, Học viện Khoa học xã hội năm 2017; “Pháp luật Việt Nam về công ty hợp danh”, Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thị Thùy Giang,

Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2009; “Công ty hợp vốn đơn giản theo

pháp luật Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thị Phương Thảo,

Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2012; “So sánh pháp luật Việt Nam và

pháp luật Nhật Bản về công ty hợp danh”, Luận văn thạc sĩ luật học của Lục Việt

Dũng, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2015; “Một số vấn đề pháp lý về

công ty hợp danh”, Luận văn thạc sĩ luật học của Vũ Đặng Hải Yến, Trường Đại

học Luật Hà Nội năm 2003; “Xây dựng chế định pháp luật về công ty hợp vốn đơn

giản ở Việt Nam”, Luận án tiến sĩ luật học của Nguyễn Vinh Hưng, Khoa luật - Đại

học Quốc gia Hà Nội năm 2014 “Pháp luật về công ty hợp danh ở Việt Nam”, Luận

án tiến sĩ luật học của Nguyễn Thị Huế, Học viện Khoa học xã hội năm 2012… Nhìn chung, các tác giả của những công trình trên đều có cách nhìn thống nhất

về quản trị CTHD: HĐTV là cơ quan có quyền quyết định cao nhất trong việc quản

lý hoạt động kinh doanh của công ty, đồng thời tất cả các TVHD cũng đều có quyền quản trị điều hành ngang nhau và cùng là đại diện theo pháp luật cho công ty

1.1.5 Các nghiên cứu về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

Thực tế cho thấy có một số ít công trình nghiên cứu trực tiếp về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL mà thường chỉ có những công trình nghiên cứu

về DVPL nói chung trong đó chủ yếu được cung cấp bởi các CTHD Điển hình phải

kể đến một số công trình nghiên cứu như:

- Trong công trình “Pháp luật về công ty luật ở Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ

luật học, Khoa luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2014, tác giả Đậu Huy Giang

đã phân tích các khía cạnh khác nhau của pháp luật đối với các công ty luật nói chung, trong đó có CTLHD như về việc thành lập, về quản trị công ty, về tổ chức, hoạt động…

- Trong luận văn thạc sĩ luật học “Công ty luật hợp danh theo pháp luật Việt

Nam từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh”, Học viện Khoa học xã hội, năm 2018,

tác giả Nguyễn Minh Đức đã nêu được các vấn đề lý luận về CTLHD và pháp luật

về CTLHD cũng như thực trạng pháp luật về CTLHD ở Việt Nam từ thực tiễn tại Thành phố Hồ Chí Minh Trong công trình của mình, tác giả đã chỉ ra các đặc điểm của CTLHD, sự tương đồng và khác biệt giữa CTLHD và các tổ chức hành nghề luật sư khác, những yếu tố ảnh hưởng tới hoạt động của CTLHD…

- Trong luận án tiễn sĩ luật học “Quản trị công ty luật theo pháp luật Việt

Nam”, Học viện Khoa học xã hội, năm 2019, tác giả Nguyễn Văn Bốn tập trung

phân tích vấn đề quản trị công ty luật ở Việt Nam trong tương quan so sánh với quản trị công ty luật ở một số nước trên thế giới, trong nội dung luận án cũng có đề cập đến CTLHD nhưng chủ yếu là về vấn đề quản trị

- Trong bài viết: “Dịch vụ pháp lý và nhu cầu trong nền kinh tế thị trường ở

Việt Nam” của tác giả Nguyễn Văn Tuân đăng trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật số

chuyên đề pháp luật về doanh nghiệp, năm 2005, tác giả đã xác định thời điểm xuất hiện thuật ngữ DVPL ở Việt Nam, khẳng định DVPL là loại dịch vụ rất đặc thù so với các loại dịch vụ thông thường khác và xác định phạm vi DVPL ở Việt Nam bao gồm DVPL của luật sư và DVPL của các tổ chức, đoàn thể xã hội

- Trong bài viết “Từng bước xây dựng quan niệm về dịch vụ pháp lý phù hợp

với tiến trình hội nhập quốc tế” của Phan Trung Hoài, đăng trên tạp chí Nhà nước

và Pháp luật số 2, năm 2007, cho rằng DVPL chỉ có thể do luật sư thực hiện và đưa

ra hướng hoàn thiện khái niệm DVPL đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế

- Trong luận án tiến sĩ luật học “Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam”, Học

viện Khoa học xã hội, năm 2014, Hoàng Thị Vịnh trình bày nhiều vấn đề khác nhau

có liên quan đến DVPL như khái niệm DVPL: Là loại hình dịch vụ gắn liền với

pháp luật do Nhà nước hoặc các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL thực hiện nhằm đáp ứng nhu cầu về pháp lý của tổ chức, cá nhân; và các đặc điểm của DVPL

cũng như thực trạng, giải pháp hoàn thiện pháp luật hợp đồng DVPL ở Việt Nam

1.2 Các nghiên cứu về thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

1.2.1 Các nghiên cứu chung về thực trạng công ty hợp danh và pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

Trên thế giới, trong phạm vi hiểu biết của tác giả, không có công trình nào nghiên cứu về thực trạng của pháp luật Việt Nam về CTHD nói chung và CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nói riêng Còn ở trong nước, một số công trình tiêu biểu phải kể đến là:

- Trong luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về công ty luật ở Việt Nam”, Khoa

luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2014, tác giả Đậu Huy Giang có trình bày thực trạng pháp luật Việt Nam về các loại công ty luật, trong đó có CTLHD

- Trong luận văn thạc sĩ luật học “Công ty luật hợp danh theo pháp luật Việt

Nam từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh”, Học viện Khoa học xã hội, năm 2018,

tác giả Nguyễn Minh Đức đã nêu được các vấn đề lý luận pháp luật về CTLHD cũng như thực trạng pháp luật về CTLHD ở Việt Nam từ thực tiễn tại Thành phố

Hồ Chí Minh Trong công trình của mình, tác giả đã trình bày lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về CTLHD, nguồn luật điều chỉnh hoạt động CTLHD, khái niệm và nội dung chủ yếu của pháp luật về CTLHD, thực trạng pháp luật về CTLHD tại Thành phố Hồ Chí Minh…

- Trong Luận án tiến sĩ luật học “Quản trị công ty luật theo pháp luật Việt

Nam”, Học viện Khoa học xã hội, năm 2019, tác giả Nguyễn Văn Bốn đã trình bày

khá kỹ vấn đề quản trị các loại công ty luật, trong đó có CTLHD và thực trạng pháp luật về quản trị các công ty luật nói chung và CTLHD nói riêng

- Trong bài viết “Các hình thức góp vốn trong công ty hợp danh ở Việt Nam”

đăng tại Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 9/2011, Nguyễn Thị Huế phân tích các hình thức góp vốn chính vào CTHD, bao gồm góp vốn bằng tri thức, bằng hoạt động hay công việc Trên cơ sở phân tích thực trạng pháp luật về các hình thức góp vốn, tác giả kết luận rằng pháp luật về hình thức góp vốn vào CTHD ở Việt Nam là chưa thực sự phù hợp với yêu cầu thực tế của hoạt động đầu tư Điều đó ảnh hưởng bất lợi tới những lợi ích hợp pháp của các nhà kinh doanh và quyền lợi của Nhà nước Từ đó, người viết đưa ra đề xuất hoàn thiện pháp luật về hình thức góp vốn vào CTHD

- Trong bài viết: “Pháp luật về công ty hợp danh ở Việt Nam” đăng trên Tạp

chí Dân chủ và Pháp luật số 4/2015, Mai Duy Phước đã nêu ra thực trạng quy định pháp luật về CTHD như: Chưa tách bạch loại hình CTHD và công ty hợp vốn đơn giản; chưa quy định thống nhất về nghĩa vụ tài sản đối với công ty của thành viên hợp vốn (TVHD); thành viên hợp vốn được quy định rất ít quyền lợi; việc quy định

tư cách pháp nhân cho CTHD là không phù hợp với quy định của BLDS… Trên cơ

sở thực trạng nêu trên, tác giả đã đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật

về CTHD (nên tách bạch rõ loại hình CTHD với công ty hợp vốn đơn giản; nên quy định CTHD là loại hình doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân…)

- Trong bài viết “Công ty hợp danh theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 – Một

số bất cập và kiến nghị” đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 7/2013, Nguyễn

Vinh Hưng đề cập đến những hạn chế, khiếm khuyết của pháp luật về CTHD Sau khi chỉ ra những nguyên nhân cơ bản dẫn đến tình trạng kém phát triển của CTHD

và một loạt những bất cập trong các quy định của pháp luật về loại doanh nghiệp này như: Không tách bạch giữa CTHD và công ty hợp vốn đơn giản, đối tượng có thể là thành viên của CTHD, tư cách pháp nhân của CTHD…, tác giả đã đưa ra một

số kiến nghị nhằm khắc phục những khiếm khuyết trên

Một số luận văn thạc sĩ, luận án tiến sĩ chuyên ngành luật học đã đề cập đến

thực trạng CTHD và thực trạng pháp luật về CTHD ở Việt Nam, Thí dụ như: “Tổ

chức và hoạt động của công ty hợp danh theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam”

của Phùng Anh Quốc, Học viện Khoa học xã hội năm 2017; “Một số vấn đề pháp lý

về công ty hợp danh”, Luận văn thạc sĩ luật học của Vũ Đặng Hải Yến, Trường Đại

học Luật Hà Nội năm 2003; “Pháp luật Việt Nam về công ty hợp danh”, Luận văn

thạc sĩ luật học của Nguyễn Thị Thùy Giang, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2012… Các công trình trên đều có điểm chung là nêu thực trạng CTHD và pháp luật về CTHD, chỉ ra nguyên nhân của thực trạng đó là do chế độ chịu trách nhiệm vô hạn của các TVHD, những bất cập của môi trường pháp lý… và khẳng định CTHD là loại hình doanh nghiệp chưa phát triển ở Việt Nam Trên cơ sở đó, các tác giả kiến nghị các giải pháp để hoàn thiện hơn nữa pháp luật về CTHD trong tương lai

- Trong luận án tiến sĩ luật học “Pháp luật về công ty hợp danh ở Việt Nam”

Học viện Khoa học xã hội, năm 2012, Nguyễn Thị Huế đã phân tích và làm rõ nhiều vấn đề cốt yếu, xây dựng được một số khái niệm mới liên quan đến CTHD, phân tích kỹ lưỡng thực trạng pháp luật về CTHD, chỉ ra những khiếm khuyết của pháp luật Việt Nam và đưa ra được khá nhiều giải pháp có tính khả thi nhằm hoàn thiện pháp luật về CTHD ở Việt Nam

1.2.2 Các nghiên cứu về những ưu điểm và nhược điểm của công ty hợp danh

từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của loại hình doanh nghiệp này

Từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của mô hình CTHD trên thế giới, một số công trình nghiên cứu ở nước ngoài đã chỉ rõ những ưu điểm và nhược điểm của

CTHD, điển hình có thể kể đến một số công trình nghiên cứu tiêu biểu như:

- Trong tác phẩm “The Indian LLP law: Some concerns for lawyers and

chartered accountants” (Luật CTHD trách nhiệm hữu hạn của Ấn Độ: Một số quan

tâm đối với các luật sư và kế toán viên) đăng tại http://ssrn.com/abstract=1423766

năm 2009, Amit M Sachdeva và Sachin Sachdeva, trước khi tìm hiểu về các vấn đề của hợp danh TNHH theo pháp luật của Ấn Độ, đã tìm hiểu và so sánh các loại hợp danh theo pháp luật của Hoa Kỳ Các tác giả đã trình bày những ưu điểm của hợp danh trách nhiệm hữu hạn so với hợp danh thông thường (địa vị pháp lý và sự tồn tại của hợp danh thông thường không tách biệt với các thành viên, còn hợp danh hữu hạn là một thực thể pháp lý độc lập tách biệt với các thành viên của nó Trách nhiệm của các TVHD trong hợp danh thông thường luôn là vô hạn và liên đới đối với các khoản nợ của công ty Còn trong một hợp danh trách nhiệm hữu hạn không

có thành viên nào phải chịu trách nhiệm về hành vi của các thành viên khác ngoài phạm vi phần vốn góp của họ), so với hợp danh hữu hạn (trong hợp danh hữu hạn luôn có ít nhất một TVHD chịu trách nhiệm vô hạn, còn trong một hợp danh TNHH không có TVHD thông thường) và so với công ty TNHH (công ty TNHH phải chịu thuế thu nhập công ty nhưng một hợp danh trách nhiệm hữu hạn không phải chịu thuế mà mỗi thành viên công ty sẽ phải chịu thuế thu nhập cá nhân)

- Trong tác phẩm “Limited liability partnership in India: A general analysis”

(công ty hợp danh TNHH ở Ấn Độ: Sự phân tích chung), đăng tại

https://ssrn.com/abstract=1587770, Kranti Prakash Sai đã trình bày các vấn đề về thuế, quá trình thành lập, đăng ký công ty, trách nhiệm và sự góp vốn của các thành viên, phá sản công ty Tác giả cũng nêu những thuận lợi của hợp danh trách nhiệm hữu hạn như được tổ chức và vận hành trên cơ sở một hợp đồng, có sự linh động không cần tuân theo những thủ tục nghiêm ngặt về mặt pháp lý, tạo điều kiện cho các chuyên gia hoạt động trong các lĩnh vực nghề nghiệp (luật sư, bác sĩ…) tránh được sự rủi ro của chế độ trách nhiệm vô hạn Đồng thời, tác giả cũng nêu ưu điểm của hợp danh TNHH so với hợp danh thông thường (thành viên chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi vốn góp, không phải chịu trách nhiệm liên đới đối với hành vi sai trái của các thành viên khác) và so với công ty cổ phần (hợp danh trách nhiệm hữu hạn linh động hơn so với công ty cổ phần)

- Trong bài viết “Limited liability partnership in Malaysia: A corporate

governance perspective” (Hợp danh trách nhiệm hữu hạn ở Malaysia: Khía cạnh

quản trị công ty), đăng tại Tạp chí Commercial Law năm 2013, Mohammad Rizal Salin chỉ ra một số lợi ích của hợp danh trách nhiệm hữu hạn ở các nước nói chung

và ở Malaysia nói riêng như: công ty có tư cách pháp lý độc lập, chế độ trách nhiệm hữu hạn của các thành viên cho phép công ty có thể tăng vốn để mở rộng quy mô

kinh doanh, chi phí vận hành thấp, cơ cấu tổ chức linh động Ngoài ra, tác giả cũng

so sánh CTHD trách nhiệm hữu hạn với CTHD thông thường (về nguyên tắc đại diện, nghĩa vụ của các thành viên, hợp đồng hợp danh trách nhiệm hữu hạn) và với công ty cổ phần (chế độ trách nhiệm và tư cách pháp lý độc lập)

Ở Việt Nam một số bài viết và luận văn, luận án ngành luật học cũng so sánh làm rõ ưu, nhược điểm của CTHD so với các hình thức kinh doanh khác, tiêu biểu

có một số tác phẩm sau:

- Trong bài viết “Giấc mơ của nửa triệu doanh nghiệp và một đạo luật chung:

Luật Doanh nghiệp 2005 từ một góc nhìn so sánh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật

số 7/2006, Phạm Duy Nghĩa bàn luận về nhiều vấn đề khác nhau của LDN (2005)

dưới góc độ so sánh với Luật Công ty cũng được ban hành năm 2005 của Trung

Quốc Trong phần nghiên cứu về CTHD, tác giả cho biết: “Nước láng giềng Trung

Quốc tách bạch hợp danh ra khỏi mô hình công ty và điều chỉnh hợp danh theo các nguyên tắc của dân luật đã hình thành từ những năm 1986 với những giải thích ngày càng chuyên nghiệp của tòa án”; và hiện nay, “Nhiều nước không áp dụng thuế thu nhập công ty cho mô hình hợp danh Nếu chọn hợp danh, nhà đầu tư có thể chỉ chịu thuế thu nhập cá nhân mà tránh bị đánh thuế hai lần Lợi thế này không hề

có theo pháp luật nước ta; cũng như các công ty, hợp danh là đối tượng chịu thuế thu nhập doanh nghiệp” [52, tr.51,53] Có thể nói, theo tác giả thì đây là một nhược

điểm của CTHD theo pháp luật Việt Nam so với các mô hình kinh doanh khác

- Trong bài viết “Công ty hợp vốn đơn giản trong các loại hình công ty - So

sánh và kiến nghị”, Tạp chí Nghề luật số 1/2013, Nguyễn Vinh Hưng đã chỉ ra

những ưu điểm của công ty hợp vốn đơn giản so với CTHD (TVGV được hưởng chế độ trách nhiệm hữu hạn, tài sản của TVGV luôn được phân định rõ ràng: Tài sản đóng góp vào công ty và tài sản dân sự Họ chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn, việc thay đổi TVGV không làm ảnh hưởng đến hoạt động của công ty); so với công

ty TNHH (công ty hợp vốn đơn giản không bị giới hạn số lượng tối đa TVHD cũng như TVGV, do công ty chịu trách nhiệm vô hạn nên nó tạo sự yên tâm cho khách hàng); so với công ty cổ phần (TVHD chỉ phải chịu thuế thu nhập cá nhân, tránh được thuế thu nhập công ty) và so với doanh nghiệp tư nhân (công ty hợp vốn đơn giản có tư cách pháp nhân là một ưu thế so với doanh nghiệp tư nhân)

Ngoài các bài viết đăng trên các tạp chí, các ưu điểm và nhược điểm của CTHD còn được đề cập đến trong một số luận văn thạc sĩ và luận án tiến sĩ chuyên ngành luật học

- Trong luận văn thạc sĩ “Một số vấn đề pháp lý về công ty hợp danh”, Trường

Đại học Luật Hà Nội, năm 2003, Vũ Đặng Hải Yến đã trình bày những ưu điểm cơ bản của CTHD trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam như: Có thể kết hợp được

cả hai loại chế độ trách nhiệm là chế độ trách nhiệm vô hạn và chế độ trách nhiệm hữu hạn; là loại hình công ty duy nhất đáp ứng được nguyện vọng của hai đối tượng liên kết trong công ty; được thành lập trên cơ sở chủ yếu là sự liên kết của những người có quan hệ quen biết nhau; tổ chức bộ máy trong CTHD gọn nhẹ, không phức tạp; là mô hình kinh doanh phù hợp với đặc điểm tâm lý, truyền thống kinh doanh của người Á Đông nói chung và Việt Nam nói riêng

2 ĐÁNH GIÁ TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

2.1 Một số vấn đề liên quan đến đề tài luận án đã được nghiên cứu trong các công trình khoa học đã công bố

Qua tìm hiểu về tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài “Công ty hợp

danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt Nam”,

tác giả đưa ra đánh giá bước đầu như sau:

Thứ nhất, về khái niệm, đặc điểm của CTHD Có thể nói, dưới góc độ lý luận,

ở mức độ nhất định, các tác giả đã xây dựng được những khái niệm mang tính khái quát về CTHD nói chung cũng như khái niệm riêng về từng loại CTHD theo pháp luật của các nước trên thế giới; còn trong phần đặc điểm, các tác giả đã đưa ra được đặc điểm mang tính bản chất của CTHD nói chung hoặc đặc điểm, bản chất của từng loại hình CTHD nói riêng Song, khái niệm, đặc điểm và bản chất của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL vẫn chưa được nghiên cứu, tìm hiểu một cách sâu sắc

Thứ hai, về tư cách pháp nhân của CTHD Các tác giả có hai luồng quan điểm

trái chiều, một là thừa nhận CTHD có tư cách pháp nhân xuất phát từ lý luận cho rằng như vậy sẽ có lợi hơn đối với công ty, tạo điều kiện thuận lợi cho loại chủ thể này hoạt động trên thương trường; hai là không thừa nhận tư cách pháp nhân của loại doanh nghiệp này, những người theo quan điểm trên cho rằng việc công nhận CTHD có tư cách pháp nhân là mâu thuẫn với quy định của BLDS và trái với bản chất vốn có của tổ chức kinh doanh này

Thứ ba, về hình thức pháp lý của CTHD Có thể nói, các tác giả đã phân tích

khá kỹ nhiều khía cạnh có liên quan đến hình thức pháp lý của CTHD và đều khẳng định rằng việc không tách biệt rạch ròi giữa hai loại hình CTHD như quy định trong LDN (2014) là không phù hợp Tuy nhiên, các tác giả chủ yếu đề cập đến hai loại hình CTHD chính là CTHD thông thường và CTHD hữu hạn mà chưa đề cập một

cách sâu sắc đến hình thức pháp lý khác của CTHD là CTHD trách nhiệm hữu hạn Mặc dù có công trình đề cập đến CTHD trách nhiệm hữu hạn [117] nhưng chỉ ở mức sơ lược và theo quy định của pháp luật nước ngoài chứ chưa có những nghiên cứu thỏa đáng và đề ra phương hướng, giải pháp có hiệu quả để loại hình tổ chức kinh doanh này có thể được thừa nhận bởi pháp luật Việt Nam

Thứ tư, về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL, chỉ có công trình

“Công ty luật hợp danh theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí

Minh” của tác giả Nguyễn Minh Đức là tìm hiểu tương đối có hệ thống về CTLHD;

tuy nhiên, trong chừng mực nhất định vẫn chưa khái quát được đầy đủ, sâu sắc và toàn diện về các vấn đề có liên quan đến loại hình công ty này

Thứ năm, về thực trạng pháp luật CTHD Các tác giả đã phân tích và đánh giá

khá rõ thực trạng pháp luật điều chỉnh hoạt động của CTHD hiện nay Song, các công trình trên thường chỉ đề cập đến một hoặc một số vấn đề có liên quan mà chưa đánh giá được một cách toàn diện thực trạng về CTHD

Thứ sáu, các tác giả đã đề xuất một số giải pháp đối với việc hoàn thiện pháp

luật về CTHD nói chung và CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nói riêng ở Việt Nam Mặc dù vậy, các giải pháp vẫn chủ yếu tập trung vào việc khắc phục những thiếu sót của hệ thống pháp luật thực định về CTHD nói chung mà chưa chú ý nhiều đến việc khắc phục các quy định pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nói riêng

2.2 Những vấn đề liên quan đến đề tài luận án chưa được nghiên cứu và luận án cần tiếp tục nghiên cứu, giải quyết

Những vấn đề về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL chưa được làm rõ và cần phải nghiên cứu, giải quyết là:

Thứ nhất, khái niệm, đặc điểm của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp

DVPL; vì sao DVPL nên để các CTHD thực hiện?

Thứ hai, vai trò và ưu thế của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp

DVPL được thể hiện như thế nào?

Thứ ba, các biến thể của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL Thứ tư, tư cách pháp nhân và hình thức pháp lý của CTHD hoạt động trong

lĩnh vực cung cấp DVPL

Thứ năm, cơ cấu tổ chức, quản trị điều hành và cơ chế đại diện của CTHD

hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL

Thứ sáu, thành viên của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL và

vấn đề trách nhiệm pháp lý của các thành viên này đối với các hậu quả xảy ra trong

quá trình cung cấp DVPL của CTHD? Hướng giải quyết ra sao khi Việt Nam gia nhập WTO thì các tổ chức luật sư nước ngoài được phép liên kết với CTLHD của Việt Nam để thành lập CTLHD mới trong khi LDN (2014) chỉ cho phép TVHD của CTHD là cá nhân?

Thứ bảy, thực trạng pháp luật Việt Nam về CTHD hoạt động trong lĩnh vực

cung cấp DVPL

Thứ tám, định hướng và các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về CTHD

hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL

3 LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU, CÂU HỎI NGHIÊN CỨU VÀ GIẢ THUYẾT NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN

3.1 Lý thuyết nghiên cứu

Để giải quyết các vấn đề đặt ra của đề tài luận án, tác giả luận án sử dụng các

lý thuyết chủ yếu sau đây:

- Lý thuyết về công ty hợp danh

- Lý thuyết về dịch vụ pháp lý

- Lý thuyết về pháp nhân

3.2 Câu hỏi nghiên cứu

Thứ nhất, về khía cạnh lý luận

- Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là gì? Bản chất

và đặc điểm của loại hình doanh nghiệp này là gì? Vì sao các DVPL thường do CTHD thực hiện?

- Vai trò của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL? Ưu điểm của CTHD so với các loại chủ thể khác khi thực hiện cung cấp DVPL?

- Các loại hình CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở các quốc gia trên thế giới? Cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL như thế nào? Kinh nghiệm của các nước trong điều chỉnh pháp luật đối với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL và Việt Nam có thể học hỏi được gì từ kinh nghiệm của các nước trên thế giới?

Thứ hai, về khía cạnh pháp luật thực định

- Thực trạng pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL như thế nào? Thực tiễn thi hành các quy định đó ra sao?

- Những hạn chế, bất cập của pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực

cung cấp DVPL ở Việt Nam?

Thứ ba, đề xuất, kiến nghị

Từ các giả định về những hạn chế, bất cập nêu trên thì cần phải có định hướng

và những giải pháp gì để hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực

cung cấp DVPL ở Việt Nam?

3.2 Giả thuyết nghiên cứu

Tương ứng với các câu hỏi nghiên cứu ở trên, tác giả luận án xây dựng một số giả thuyết nghiên cứu tương ứng như sau:

Thứ nhất, khoa học pháp lý ở Việt Nam chưa định nghĩa và làm rõ bản chất

cũng như các đặc điểm của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL Các DVPL do CTHD cung cấp luôn phù hợp với cơ chế chịu trách nhiệm của loại hình doanh nghiệp này

Thứ hai, CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL đã đóng một vai trò

quan trọng trong nền kinh tế thị trường, đáp ứng được nhu cầu của khách hàng; so với các loại hình doanh nghiệp khác thì việc cung cấp DVPL của CTHD có nhiều

ưu thế hơn, do tính chất phực tạp của DVPL và chế độ trách nhiệm của bản thân các thành viên tham gia cung cấp DVPL

Thứ ba, pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL tương

đối hoàn thiện khi quy định khá đầy đủ và đa dạng các hình thức CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL; Việt Nam có thể học hỏi một số kinh nghiệm từ cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với mô hình kinh doanh này

Thứ tư, chưa có công trình nào phân tích, đánh giá một cách đầy đủ, có hệ

thống thực trạng pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL và chỉ ra được những thiếu sót của pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam

Thứ năm, các vấn đề lý luận về cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với CTHD

hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL còn mờ nhạt và chưa được làm sáng tỏ Những quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL chưa đầy đủ, thiếu tính nhất quán, còn có sự mâu thuẫn, bất cập trong bản thân các quy định và giữa các quy định với nhau, chưa đáp ứng được yêu cầu thực tiễn để CTHD hoạt động có hiệu quả khi cung cấp DVPL

Thứ sáu, hiện tại còn thiếu những công trình đưa ra định hướng, giải pháp để

sửa đổi, bổ sung, khắc phục những hạn chế, bất cập và nâng cao tính thực thi của các quy định pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam hiện nay

Kết luận chương dẫn nhập

Qua việc nghiên cứu, phân tích và đánh giá thực trạng các công trình khoa học

đã công bố cho thấy:

1 Các công trình nghiên cứu trên thế giới cũng như ở Việt Nam chủ yếu nghiên cứu về CTHD nói chung, còn nghiên cứu trực tiếp về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL được rất ít các công trình đề cập tới Trong khi những loại hình công ty khác như công ty cổ phần, công ty TNHH, thậm chí cả CTHD nói chung đã có khá nhiều công trình nghiên cứu với quy mô lớn nhỏ khác nhau tại Việt Nam thì dường như CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL lại chưa được quan tâm nghiên cứu đúng mức Tuy nhiên, có thể căn cứ vào các nghiên cứu về CTHD nói chung để từ đó luận ra các vấn đề có liên quan đến CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL

2 Những vấn đề lý luận cơ bản về CTHD cũng như thực trạng pháp luật về CTHD nói chung đã được luận giải và chúng có giá trị cho sự gợi mở để nghiên cứu

về những vấn đề lý luận của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL

3 Hoạt động hành nghề của luật sư được thực hiện theo nhiều loại hình doanh nghiệp tùy thuộc hệ thống pháp luật của từng quốc gia quy định Thực tiễn chứng minh rằng việc hành nghề dưới mỗi loại hình doanh nghiệp đều có những ưu điểm

và nhược điểm riêng nhưng tựu chung lại, hoạt động của các luật sư dưới hình thức CTHD vẫn là phổ biến nhất và phù hợp hơn cả bởi chế độ chịu trách nhiệm của các thành viên và tính khó xác định trước được kết quả của dịch vụ được cung cấp

4 Kết quả nghiên cứu từ các công trình khoa học trong nước và ngoài nước giúp tác giả luận án nhận diện quan niệm về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL, những kinh nghiệm cần học hỏi, những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu

để làm rõ, tìm hướng giải quyết; trong những vấn đề đó, cần lưu ý các vấn đề lý luận về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL như đặc điểm, các biến thể, hình thức và tư cách pháp lý… của loại hình doanh nghiệp này Trên nền tảng

lý luận ấy, tác giả định hình những vấn đề mà pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL cần phải làm sáng tỏ trong mối tương quan với pháp luật

về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở một số quốc gia khác

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CÔNG TY HỢP DANH HOẠT ĐỘNG TRONG LĨNH VỰC CUNG CẤP DỊCH VỤ PHÁP LÝ VÀ PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY HỢP DANH HOẠT ĐỘNG TRONG

LĨNH VỰC CUNG CẤP DỊCH VỤ PHÁP LÝ 1.1 Những vấn đề lý luận về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

1.1.1 Khái quát về dịch vụ pháp lý

1.1.1.1 Khái niệm dịch vụ pháp lý

Thực tế cho thấy có sự khác biệt nhất định trong quan niệm của WTO và quan niệm của các nhà làm luật, các luật gia ở các nước (trong đó có Việt Nam) về bản chất của DVPL

Trước hết, hãy xem xét quan niệm của WTO về DVPL

Theo định nghĩa của Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ (GATS), khái

niệm DVPL theo nghĩa rộng bao gồm: Dịch vụ tư vấn (advisory services), dịch vụ đại diện (representation services) và tất cả các hoạt động liên quan đến tư pháp như

xét xử, công tố, bào chữa công… Tuy nhiên, loại hoạt động liên quan đến tư pháp bị gạt ra ngoài phạm vi của GATS bởi vì hầu hết ở các nước, những hoạt động dịch vụ này được coi là “loại dịch vụ được cung cấp trong khi thực hiện quyền lực nhà nước” theo Khoản 3 Điều I của GATS GATS điều chỉnh tất cả các dịch vụ tư vấn

và tranh tụng trong nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau Mặc dù GATS không có quy định chính thức về cách phân loại dịch vụ nhưng Ban thư ký của WTO đã chia

các hoạt động dịch vụ thành 12 ngành, trong đó có 11 ngành chính (sector) Mỗi ngành chính lại được phân tiếp thành nhiều ngành nhỏ gọi là phân ngành (sub-

sector), tổng cộng bao gồm 155 phân ngành Việc phân loại này được quy định

trong tài liệu MTN.GNS/W/120 của WTO Dịch vụ kinh doanh là một trong 11 ngành chính và DVPL là một phân ngành của dịch vụ kinh doanh

Tổ chức Thương mại thế giới định nghĩa: “Dịch vụ pháp lý bao gồm các lĩnh

vực tư vấn và đại diện đối với pháp luật nước tiếp nhận dịch vụ, pháp luật của nước

sở tại, nước thứ ba, luật pháp quốc tế; dịch vụ chứng thực giấy tờ tài liệu; các dịch

vụ tư vấn và thông tin khác.”1 Theo bảng phân loại các ngành dịch vụ của WTO (Tài liệu mã số MTN.GNS/W/120) thì “(a) dịch vụ pháp luật – legal services” được liệt kê với tư cách là tiểu ngành dịch vụ của “(A) dịch vụ kinh doanh chuyên môn – professional services” nằm trong ngành dịch vụ thứ nhất “1 dịch vụ kinh doanh –

1

Www.wto.org

business services” với mã số CPC 861 của Liên hợp quốc DVPL được chia thành nhiều loại: Các dịch vụ đại diện và tư vấn pháp lý trong các lĩnh vực pháp luật khác nhau (8611); các dịch vụ đại diện và tư vấn pháp lý về pháp luật hình sự (86111); Các dịch vụ đại diện và tư vấn trong các thủ tục tư pháp liên quan đến các lĩnh vực pháp luật khác (86119); các dịch vụ đại diện và tư vấn pháp lý tại các thủ tục tố tụng theo luật trước các cơ quan bán tư pháp, tài phán hành chính (CPC 8612/86120); các dịch vụ giấy tờ pháp lý và công chứng (CPC 8613/86130); các dịch vụ thông tin và tư vấn pháp lý khác (CPC 8619/86190)

Việc sửa đổi mã CPC của Ủy ban Thống kê của Liên hợp quốc thông qua tháng 2/1997 về cơ bản không có nhiều thay đổi về DVPL nhưng “dịch vụ trọng tài

và hòa giải trước đây thuộc dịch vụ tư vấn quản lý đã được bổ sung thành tiểu ngành DVPL

Như vậy, GATS/WTO không định nghĩa DVPL mà chỉ liệt kê các loại DVPL, trong khuôn khổ của Hiệp định GATS, các loại DVPL này được hiểu là các loại DVPL mang tính thương mại Cuối cùng, khái niệm DVPL đang trong quá trình hoàn thiện và cũng là mục đích mà các quốc gia muốn hướng đến, trong đó không thể không kể đến Việt Nam

Thứ hai, quan niệm về DVPL ở Việt Nam

Thuật ngữ “DVPL” xuất hiện chính thức trên văn bản pháp quy của Việt Nam vào năm 1987 trong Pháp lệnh Tổ chức luật sư DVPL bao gồm hoạt động tố tụng,

tư vấn pháp luật và các DVPL khác LLS (2012) tại Điều 4 quy định: “Dịch vụ pháp

lý của luật sư bao gồm tham gia tố tụng, tư vấn pháp luật, đại diện ngoài tố tụng cho khách hàng và các dịch vụ pháp lý khác.” Trong xu thế toàn cầu hóa và hội

nhập quốc tế, hoạt động DVPL ngày càng phát huy mạnh mẽ vai trò của mình trong việc thúc đẩy các hoạt động thương mại Ở Việt Nam, việc cung cấp các DVPL ngày càng được coi trọng và thật cần thiết Cùng với sự chuyển đổi cơ chế hoạt động của nền kinh tế, nhu cầu về cung cấp DVPL đã phát triển liên tục, đặc biệt là trong lĩnh vực tư vấn pháp luật DVPL đã được hình thành và phát triển dưới nhiều hình thức tổ chức, trong đó có CTHD Trên thực tế, cung cấp DVPL đã trở thành một loại hình nghề nghiệp, góp phần quan trọng trong việc thu hút và khuyến khích hoạt động đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài, thúc đẩy nền kinh tế thị trường ở

Việt Nam phát triển

Theo các nhà nghiên cứu, hiện nay còn tồn tại khá nhiều quan điểm khác nhau

về DVPL Thí dụ, theo tác giả Phan Trung Hoài, “Về mặt lý luận và thực tiễn, quan

niệm về DVPL ở Việt Nam chưa tương thích với khái niệm cùng loại của nhiều

nước phát triển trên thế giới cũng như của WTO” [35, tr.25] Còn Hoàng Thị Vịnh

quan niệm: “Thương mại DVPL là toàn bộ các công việc có liên quan đến pháp luật

do các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL thực hiện cho khách hàng nhằm hưởng thù lao” [79, tr.28] Tác giả Nguyễn Văn Tuân lại cho rằng “Dịch vụ pháp lý ở Việt Nam đang được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp lý khác nhau, thực hiện bởi nhiều chủ thể khác nhau, chưa có sự thống nhất về quan niệm cũng như bản chất của DVPL” [73, tr.143] Theo tác giả trên, “Dịch vụ pháp lý với khái niệm nội hàm của nó có thể hiểu là tổng thể các dịch vụ tư vấn pháp luật và dịch vụ đại diện pháp lý” [74, tr.156]

Có thể nhận thấy, các nghiên cứu về DVPL tại Việt Nam thường tiếp cận DVPL dưới góc độ thương mại, xác định DVPL là một loại dịch vụ, theo đó bên cung ứng DVPL thực hiện một hoặc nhiều công việc có liên quan đến pháp luật nhằm đáp ứng nhu cầu về pháp lý của bên sử dụng DVPL

Từ việc phân tích các quan niệm nói trên về DVPL, tác giả luận án cho rằng DVPL có thể được định nghĩa như sau:

Dịch vụ pháp lý là một hình thức kinh doanh có điều kiện, trong đó bên cung ứng dịch vụ cung cấp các thông tin pháp lý, tư vấn, giải đáp pháp luật và thực hiện các công việc khác có liên quan đến pháp luật cho khách hàng với mục đích tìm kiếm lợi nhuận

Dịch vụ pháp lý do các CTHD cung cấp là DVPL mang tính thương mại, nó khác với DVPL công (DVPL không mang tính thương mại) ở những điểm sau:

- Về chủ thể cung cấp DVPL: DVPL công do các cơ quan nhà nước hoặc tổ

chức do nhà nước thành lập cung cấp DVPL mang tính thương mại do các CTHD được thành lập hợp pháp cung cấp

- Về mục đích của chủ thể cung cấp DVPL: DVPL công được cung ứng nhằm

đáp ứng mục tiêu quản lý nhà nước trên các lĩnh vực DVPL có các CTHD cung cấp nhằm mục tiêu lợi nhuận

- Về người thực hiện DVPL: Người thực hiện DVPL công thuộc biên chế

trong cơ quan, tổ chức nhà nước và được hưởng lương từ ngân sách nhà nước Người cung cấp DVPL trong CTHD là luật sư, phần lớn những người này là nhà đầu tư thành lập và quản lý CTHD

- Về nơi diễn ra hoạt động cung cấp DVPL: DVPL công được tiến hành cùng

với hoạt động quản lý nhà nước trên các lĩnh vực hoặc tiến hành độc lập (gọi chung

là khu vực nhà nước) DVPL mang tính thương mại do các CTHD cung cấp diễn ra trên thị trường

1.1.1.2 Đặc điểm của dịch vụ pháp lý

Ở mức độ khái quát, có thể cho rằng DVPL phản ánh những đặc trưng cơ bản sau đây:

Thứ nhất, DVPL có tính gắn liền với pháp luật

Khác với nội dung của việc cung cấp các dịch vụ khác là việc tiến hành các công việc thông thường cho khách hàng Công việc phải thực hiện của DVPL luôn gắn liền với pháp luật bao gồm trang bị cho khách hàng kiến thức, sự hiểu biết về một lĩnh vực pháp luật nào đó (tư vấn pháp luật) hoặc bào chữa, bảo vệ quyền lợi cho khách hàng (dịch vụ tranh tụng) hoặc đại diện cho khách hàng để thực hiện quyền và nghĩa vụ nhân danh khách hàng và vì lợi ích của khách hàng

Tính gắn liền với pháp luật của DVPL còn được thể hiện bởi mục đích của bên

sử dụng DVPL là nhằm thỏa mãn nhu cầu về mặt pháp lý cho mình hoặc cho người

mà mình chỉ định DVPL đảm bảo an toàn về mặt pháp lý cho tổ chức, cá nhân trong giao dịch hằng ngày Bên cạnh đó, quá trình cung ứng và sử dụng DVPL luôn gắn liền với quá trình thực thi pháp luật của hệ thống cơ quan hành pháp và tư pháp

và là hoạt động bổ trợ đặc biệt quan trọng cho các hoạt động đó DVPL góp phần vào việc nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước trên mọi lĩnh vực, đặc biệt là lĩnh vực

tư pháp, góp phần bảo vệ công lý, tìm ra sự thật khách quan

Thứ hai, chủ thể cung cấp DVPL phải có chuyên môn về pháp luật

Dịch vụ pháp lý luôn có tính gắn liền với pháp luật (trang bị cho khách hàng những kiến thức, hiểu biết về một lĩnh vực pháp luật nhất định; đại diện cho khách hàng để thực hiện quyền và nghĩa vụ, nhân danh và vì lợi ích của khách hàng; chứng nhận tính hợp pháp của các hợp đồng và giao dịch bằng văn bản cho khách hàng; lập vi bằng ghi lại các sự kiện pháp lý làm căn cứ bảo vệ quyền lợi và xác minh điều kiện thi hành án cho khách hàng; tống đạt giấy tờ của cơ quan tư pháp cho khách hàng ) nên điều này đã quyết định yếu tố người thực hiện DVPL Để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của những người sử dụng DVPL, pháp luật quy định chỉ các chuyên gia pháp lý có trình độ chuyên môn và kỹ năng nghề nghiệp (có chứng chỉ hành nghề) mới được cung cấp DVPL Họ không được giao công việc cho người khác nếu không có sự đồng ý của khách hàng Cá nhân muốn thực hiện việc cung cấp DVPL thì phải thỏa mãn những tiêu chuẩn do pháp luật đặt ra Đối với từng loại hình DVPL, họ phải đáp ứng các điều kiện khác nhau, chẳng hạn muốn được cấp chứng chỉ hành nghề thì phải có trình độ đại học luật trở lên để đảm bảo có kiến thức lý luận nền tảng về pháp luật; đã tốt nghiệp lớp đào tạo nghề để có kiến thức chuyên sâu và kỹ năng hành nghề cung ứng một loại hình DVPL nhất

định; đã qua thời gian tập sự hành nghề để làm quen, làm thử công việc dưới sự hướng dẫn của một người đã hành nghề chính thức…

Thứ ba, chất lượng của DVPL khó xác định, dễ bị sao chép

Sản phẩm của hoạt động cung cấp DVPL là những lợi ích mà bên cung ứng dịch vụ mang lại cho người sử dụng Là hoạt động đặc thù của bên cung ứng dịch

vụ, sản phẩm này mang hàm lượng chất xám cao, nội dung của nó là những tri thức, nghiệp vụ pháp lý Kết quả của hoạt động cung ứng DVPL chưa được pháp luật quy định và cũng rất khó quy định nên nhiều khi không thể xác định trước được, tức

là bên cung cấp DVPL không thể cam kết về kết quả công việc mà họ chỉ có thể cam kết bằng khả năng của mình Kết quả đó phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau

Nó không chỉ phụ thuộc vào sản phẩm của bên cung ứng dịch vụ, khả năng sử dụng của bên sử dụng dịch vụ mà còn phụ thuộc vào việc thực thi pháp luật của các cơ quan nhà nước, các tổ chức, cá nhân khác (thí dụ, bằng kiến thức chuyên môn, luật

sư đã tư vấn hướng xử lý đúng đắn vụ việc cho khách hàng nhưng trong thực tế cán

bộ công quyền lại gây khó khăn, cản trở ), mức độ chính xác, hiện đại của các phương tiện kỹ thuật có liên quan Ngoài ra, DVPL cũng rất dễ bị sao chép, đặc biệt trong dịch vụ tư vấn pháp luật; thí dụ, khi thực hiện việc tư vấn soạn thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, nếu hợp đồng này được thực hiện tốt trên thực tế, thì rất có thể bên sử dụng dịch vụ sẽ sử dụng lại nhiều lần mà bên cung ứng không thể thu được phí tư vấn

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý

1.1.2.1 Khái niệm công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch

vụ pháp lý

Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là loại công ty mang bản chất đối nhân tuyệt đối Đây là những công ty mà các luật sư liên kết với nhau chỉ dựa vào một yếu tố duy nhất là nhân thân, nó được thành lập dựa trên cơ

sở hợp đồng hợp danh, hợp đồng này có thể bằng văn bản, bằng miệng hoặc ngầm định bằng hành vi cụ thể Pháp luật của hầu hết các quốc gia đều tôn trọng các thỏa thuận trong hợp đồng hợp danh và chỉ điều chỉnh những vấn đề mà tài liệu này không quy định cụ thể Thí dụ, để giảm thiểu rắc rối, pháp luật Hoa Kỳ đã áp dụng những quy tắc nhất định khi có những vấn đề không được thỏa thuận trong hợp đồng hợp danh, tức là trừ khi hợp đồng hợp danh giữa các bên có quy định khác,

những quy tắc sau phải được tuân thủ: (1) Mỗi thành viên đều có quyền ngang nhau

trong quản lý hoạt động kinh doanh; (2) Mỗi thành viên đều có quyền hưởng lợi