Pháp luật hòa giải thương mại ở việt nam

Luận văn được thực hiện với mục đích nghiên cứu, làm sáng tỏ thêm một số vấn đề lý luận pháp lý về hòa giải thương mại vốn chưa được đề cập hoặc chưa được giải quyết thấu đáo ở các công trình nghiên cứu trước đó, đặc biệt là từ kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới nơi mà cơ chế hòa giải thương mại đã phát triển.

CAO THỊ HÒA

PHÁP LUẬT HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI

Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS Lê Đình Vinh

HÀ NỘI, NĂM 2016

nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và

hướng dẫn của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp trong suốt

khóa học cũng như trong thời gian nghiên cứu đề tài luận văn

Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân

thành đến Tiến sĩ Lê Đình Vinh – người thầy kính mến đã hết lòng giúp đỡ,

tận tình hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình

thực hiện nghiên cứu Luận văn của mình.

Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám

hiệu, toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học,

Khoa Pháp luật kinh tế và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã

tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu

và hoàn thành luận văn thạc sĩ.

Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng

nghiệp đã luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và

thực hiện đề tài nghiên cứu của mình.

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm

luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này.

Trân trọng cảm ơn./.

Hà Nội, ngày tháng năm 2016

Tác giả

Cao Thị Hòa

trợ từ Giáo viên hướng dẫn là TS Lê Đình Vinh Các nội dung nghiên cứu và

kết quả trong đề tài này là trung thực Những số liệu phục vụ cho việc phân

tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau

có ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo Ngoài ra, đề tài còn sử dụng một số

nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức khác và

cũng thể hiện trong phần tài liệu tham khảo Nếu phát hiện có bất cứ sự gian

lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước hội đồng cũng như kết quả

luận văn của mình.

Hà Nội, ngày tháng năm 2016

Xác nhận của Giảng viên hướng dẫn Tác giả

ARD : Alternative Dispute Resolution (Phương thức giải quyết

tranh chấp thay thế)BLTTDS : Bộ luật Tố tụng Dân sự

HKIAC : Hong Kong International Arbitration Center

(Trung tâm trọng tài Hồng Kông)ICC : International Chamber of Commercial

(Phòng thương mại quốc tế) KLRCA : Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration

(Trung tâm trọng tài Malaysia)LTTTM : Luật Trọng tài Thương mại

PLTTGQCVAKT : Pháp lệnh Thủ tục Giải quyết các Vụ án Kinh tế

PLTTTM : Pháp lệnh trọng tài thương mại

SMC : Singapore Mediation Center

(Trung tâm hòa giải Singapore)TTP : Trans-pacific Partnership agreement

(Hiệp định đối tác chiến lược kinh tế xuyên Thái Bình Dương)

UNCITRAL : United Nations Commission on International Law (Ủy

ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên Hợp Quốc)VIAC : Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam

WTO : World Trade Organization

(Tổ chức thương mại thế giới)

VÀ PHÁP LUẬT HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI 71.1 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của hòa giải thương mại……….7

1.2 Khái niệm, đặc điểm, vai trò của pháp luật hòa giải thương mại …… 21

1.3 Sự hình thành và phát triển của chế định pháp luật về hòa giải thương mại ở Việt Nam……… 251.4 Kinh nghiệm quốc tế về hòa giải thương mại……….29

CHƯƠNG II: PHÁP LUẬT HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM VÀ

2.1 Quy định về hòa giải thương mại tại tòa án và thực tiễn thi hành…… 42

2.2 Quy định về hòa giải thương mại ngoài tòa án và thực tiễn thi hành ………54

2.2.4 Thi hành kết quả hòa giải thành ngoài tòa án 65

CHƯƠNG III: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI Ở

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về hòa giải thương mại ở Việt Nam……….713.2 Quan điểm hoàn thiện chế định hòa giải thương mại……….72

3.3 Giải pháp hoàn thiện quy định về hòa giải thương mại……… 75

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu Đề tài

Thực hiện chủ trương của Đảng và Nhà nước về khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài theo tinh thần của Nghị quyết 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020, trong những năm qua, cùng với công cuộc cải cách tư pháp và hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, việc hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài đã đạt được những kết quả nhất định

Luật Trọng tài Thương mại được Quốc hội khóa XII thông qua ngày 17/6/2010 với nhiều quy định mới, phù hợp với thông lệ quốc tế đã thúc đẩy

cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài ở Việt Nam, góp phần giảm áp lực cho hoạt động xét xử của tòa án Luật hòa giải cơ sở được Quốc hội khóa XIII thông qua ngày 20/6/2013 đã tạo cơ chế pháp lý để ngăn ngừa kịp thời các hành vi vi phạm pháp luật, bảo đảm ổn định, trật tự, an toàn xã hội trong cộng đồng dân cư, giảm bớt các vụ việc tranh chấp phải chuyển đến Tòa án hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết Tuy nhiên, hình thức hòa giải cơ sở chỉ áp dụng trong việc giải quyết những vướng mắc, tranh chấp nhỏ phát sinh trong đời sống hàng ngày ở các khu dân cư, không áp dụng cho các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh, thương mại

Thực tiễn hoạt động kinh doanh, thương mại thời gian gần đây cho thấy các tranh chấp thương mại đang diễn ra rất đa dạng, phức tạp; nhu cầu giải quyết tranh chấp thương mại là rất lớn Trên thực tế, khi có tranh chấp phát sinh, nhiều doanh nghiệp, thương nhân đã tìm cách tự hòa giải với nhau thay

vì đưa ra tòa án hoặc trọng tài Tuy nhiên, hoạt động hòa giải thương mại trong thời gian qua chưa thực sự phát huy hiệu quả do chủ yếu còn mang tính

tự phát, chưa tuân theo một trình tự, thủ tục chặt chẽ Mặt khác, còn thiếu một đội ngũ hòa giải viên chuyên nghiệp, có kỹ năng và kinh nghiệm hòa giải

Nền kinh tế nước ta đang bước vào thời kỳ hội nhập và phát triển mạnh

mẽ, môi trường đầu tư kinh doanh ngày càng thông thoáng nhưng mức độ cạnh tranh cũng rất gay gắt Các tranh chấp kinh tế, thương mại vì thế cũng phát sinh ngày càng nhiều và tính chất, mức độ ngày càng phức tạp, đòi hỏi phải có những cơ chế giải quyết tranh chấp linh hoạt, phù hợp với thực tiễn Việt Nam và thông lệ quốc tế Trong khi ở nhiều quốc gia, phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải đã trở nên phổ biến thì ở Việt Nam dường như còn khá mới mẻ Cơ chế pháp lý để thúc đẩy và đảm bảo sự phát triển của hòa giải thương mại cũng vẫn còn rất sơ khai Do vậy, việc nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp lý về hòa giải thương mại, thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hòa giải thương mại ở Việt Nam đang là nhiệm vụ cấp thiết hiện nay

Với mong muốn đóng góp một phần nhỏ bé của mình vào việc giải

quyết nhiệm vụ nêu trên, tôi đã lựa chọn đề tài “Pháp luật hòa giải thương

mại ở Việt Nam” làm Đề tài Luận văn thạc sỹ của mình

1 Tình hình nghiên cứu Đề tài

Cho đến nay, các công trình nghiên cứu khoa học liên quan đến Đề tài pháp luật về hòa giải thương mại ở Việt Nam là tương đối đa dạng, phong phú Rất nhiều công trình nghiên cứu đã được công bố trong thời gian qua, trong đó phải kể đến một số công trình tiêu biểu như sau:

- Cung Mỹ Anh, Giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại theo

quy định của Bộ luật tố tụng dân sự - Những vướng mắc và giải pháp khắc phục, Luận văn thạc sỹ luật học, Trường ĐH Luật Hà Nội, năm 2008

- Nguyễn Thị An Na, Hòa giải – Phương thức giải quyết tranh chấp

thương mại ngoài tố tụng tư pháp, Luận văn thạc sỹ luật học, Trường ĐH

Luật Hà Nội, năm 2010

- Ngô Thị An, Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ

tục tố tụng tư pháp, thực trạng và giải pháp hoàn thiện, Luận văn thạc sỹ luật

học, Trường ĐH Luật Hà Nội, năm 2012;

- Lê Thị Tâm, So sách phương thức hòa giải với thủ tục hòa giải trong

giải quyết tranh chấp kinh tế tại Tòa án, Luận văn thạc sỹ luật học, Trường

ĐH Luật Hà Nội, năm 2014

- Phạm Lê Mai Ly, Pháp luật hòa giải tranh chấp kinh doanh thương

mại ở Việt Nam, Luận văn thạc sỹ luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc gia

Hà Nội, năm 2014

- Võ Hương Giang, Pháp luật điều chỉnh hoạt động hòa giải tư pháp

trong giải quyết tranh chấp thương mại tại Việt Nam, Luận văn thạc sỹ luật

học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2015

Tuy nhiên, trong số các công trình nghiên cứu đề cập ở trên, một số công trình chỉ tập trung vào hòa giải trong tố tụng (tòa án và trọng tài) mà không nghiên cứu chuyên sâu về hòa giải thương mại với tính chất là một chế định độc lập Mặt khác, đa phần các nghiên cứu thường tiếp cận phương thức hòa giải thương mại từ góc độ luật thực định, trong khi có rất nhiều vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng cơ chế hòa giải thương mại đang cần được tiếp tục nghiên cứu, làm rõ để cập nhật trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại nói riêng ở Việt Nam Bên cạnh đó, một số công trình nghiên cứu có đề cập đến hòa giải thương mại với tính chất là một chế định độc lập nhưng các nội dung nghiên cứu đó đều không còn tính thời sự, thiếu tính cập nhật, đặc biệt là trong bối cảnh một loạt các quy định mới của Bộ luật tố tụng dân sự vừa có hiệu lực thi hành Do vậy, trong Luận văn này, trên cơ sở kế thừa kết quả của các công trình nghiên cứu trước đó, tác giả sẽ tiếp tục phát triển hướng nghiên cứu vào các vấn đề, các khía cạnh còn bỏ ngỏ hoặc còn chưa được luận giải thấu đáo, đồng thời, phân tích, so sánh và cập nhật các quy định mới liên quan đến vấn đề này Từ

đó, góp phần làm sáng tỏ và hoàn thiện hơn các vấn đề lý luận và thực tiễn của của Đề tài dưới góc độ khoa học pháp lý.

2 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của Luận văn

Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là hệ thống lý luận pháp lý và luật thực định liên quan đến phương thức hòa giải thương mại, tập trung vào các chế định chủ yếu sau đây: mô hình tổ chức hòa giải thương mại; quy chế hòa giải viên; nguyên tắc tiến hành hòa giải thương mại; trình tự thủ tục tiến hành hòa giải thương mại; cơ chế công nhận và thi hành kết quả hòa giải thương mại

Phạm vi nghiên cứu của đề tài tập trung chủ yếu vào hệ thống khoa học pháp lý, các quy định pháp luật của Việt Nam về hòa giải thương mại, có tham chiếu đến pháp luật của một số nước và các tổ chức quốc tế liên quan trong lĩnh vực này

3 Mục đích nghiên cứu của Luận văn

Luận văn được thực hiện với mục đích nghiên cứu, làm sáng tỏ thêm một số vấn đề lý luận pháp lý về hòa giải thương mại vốn chưa được đề cập hoặc chưa được giải quyết thấu đáo ở các công trình nghiên cứu trước đó, đặc biệt là từ kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới nơi mà cơ chế hòa giải thương mại đã phát triển Luận văn cũng tập trung nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành về hòa giải thương mại cũng như tình hình thực hiện trên thực tế, phân tích những mặt tích cực cũng như những mặt còn hạn chế trong các quy định của pháp luật, kết quả thực hiện, tồn tại và nguyên nhân Từ các kết quả nghiên cứu nêu trên, Luận văn đề xuất phương hướng và các giải pháp nhăm góp phần hoàn thiện pháp luật về hòa giải thương mại ở Việt Nam hiện nay

4 Phương pháp nghiên cứu Đề tài

Trong quá trình nghiên cứu Đề tài, tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu trong lĩnh vực khoa học pháp lý, như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh, phương pháp thống kê.

Luận văn được thực hiện trên cơ sở quan điểm của Chủ nghĩa Mác –

Lê nin, với hạt nhân là phép duy vật biện chứng và phép duy vật lịch sử Ngoài ra, tác giả bám sát các quan điểm, đường lối của Đảng và Nhà nước về xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam, về cải cách tư pháp,

mà trọng tâm là Nghị quyết 48-NQ/TW và Nghị quyết 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị và các Văn kiện Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VII, IX, X, XI, XII và Hiến pháp năm 2013

Các số liệu thống kê sử dụng trong Luận văn được tác giả trích dẫn từ các nguồn có sẵn với giả định rằng các nguồn đó là chính xác và tin cậy Do thời gian nghiên cứu có hạn nên tác giả không có điều kiện kiểm chứng Ngoài ra, mố số ví dụ minh họa về hòa giải thương mại trong Luận văn được tác giả khái quát và tổng hợp từ thực tiễn lĩnh vực công tác của mình

5 Những đóng góp mới của Luận văn

So với các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài pháp luật về hòa giải thương mại ở Việt Nam, Luận văn có một số đóng góp mới như sau:

Thứ nhất, Luận văn đã luận giải và làm sâu sắc hơn một số vấn đề lý

luận về hòa giải thương mại Trong đó, làm rõ sự khác biệt giữa “hòa giải” với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập và “hòa giải” với tính chất là một thủ tục trong tố tụng tòa án hoặc trọng tài

Thứ hai, Luận văn đã nêu bật được vai trò, ý nghĩa của phương thức

giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải Từ đó, khẳng định đây

là một phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả, ít tốn kém phù hợp với

tính chất, đặc thù của việc giải quyết các tranh chấp thương mại, đặc biệt trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế hiện nay

Thứ ba, Luận văn đã xây dựng được khung lý thuyết cho việc nghiên

cứu các vấn đề lý luận và luật thực định liên quan đến hòa giải tranh chấp thương mại, bao gồm các thành tố: mô hình tổ chức hòa giải thương mại; quy chế hòa giải viên; nguyên tắc tiến hành hòa giải thương mại; trình tự thủ tục tiến hành hòa giải thương mại; cơ chế công nhận và thi hành kết quả hòa giải thương mại

Thứ tư, Luận văn đã phân tích và đánh giá thực trạng của việc áp dụng

các quy định về hòa giải thương mại thông qua việc tổng hợp, hệ thống hóa các quy định pháp luật hiện hành ở Việt Nam về hòa giải thương mại và thống kê các vụ tranh chấp thương mại được giải quyết thông qua hòa giải

Thứ năm, Luận văn đã đề xuất các phương hướng, giải pháp kiến nghị

nhằm hoàn thiện pháp luật về hòa giải thương mại ở Việt Nam trong giai đoạn hiện này Trong đó có nhiều kiến nghị có giá trị khoa học và thực tiễn, mang tính khả thi cao

6 Bố cục của luận văn

Ngoài Lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm có 03 chương chính như sau:

- Chương I: Những vấn đề lý luận về hòa giải thương mại và pháp luật hòa giải thương mại ở Việt Nam

- Chương II: Pháp luật hòa giải thương mại ở Việt Nam và thực tiễn thi hành

- Chương III: Hoàn thiện pháp luật hòa giải thương mại ở Việt Nam

CHƯƠNG I: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG

MẠI VÀ PHÁP LUẬT HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI 1.1 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của hòa giải thương mại

Trong các từ điển pháp luật, từ điển kinh tế cũng như trong sách báo khoa học pháp lý, kể cả các giáo trình luật chuyên ngành hiện nay đều chưa có sự giải thích đầy đủ về khái niệm hòa giải thương mại

Về bản chất, hòa giải thương mại là một phương thức để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại Vì vậy, để có một khái niệm đầy đủ về hòa giải thương mại, trước hết chúng ta cần tìm hiểu khái niệm “tranh chấp thương mại” và khái niệm “hòa giải”

1.1.1 Khái niệm tranh chấp thương mại:

Tranh chấp thương mại được hiểu là các xung đột, mâu thuẫn, bất đồng về quyền và lợi ích phát sinh trong quá trình các bên thực hiện các hoạt động thương mại của mình

Hoạt động thương mại được liệt kê tại khoản 1 Điều 3 Luật Thương

mại năm 2005 như sau: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích

sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Bộ luật Tố tụng

Dân sự năm 2004, sửa đổi, bổ sung năm 2011, nay được thay thế bởi Bộ luật

Tố tụng Dân sự năm 2015 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2016 đã quy định theo hướng liệt kê các tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án, gồm có: Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận bao gồm: Mua bán hàng hoá; Cung ứng dịch vụ; Phân phối; Đại diện, đại lý; Ký gửi; Thuê, cho thuê, thuê mua; Xây dựng; Tư vấn, kỹ thuật; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; Đầu tư, tài chính, ngân hàng; Bảo hiểm; Thăm dò, khai thác; Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận; Tranh chấp giữa công ty với các

thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty; Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định

Xuất phát từ khái niệm “hoạt động thương mại” nói trên, có thể hiểu tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể trong quá trình thực hiện các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi Việc giải quyết tranh chấp thương mại phải đáp ứng được các yêu cầu cơ bản sau: Thứ nhất, tranh chấp phải được giải quyết một cách nhanh chóng với thủ tục đơn giản, gọn nhẹ để không ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh, bởi vì hoạt động thương mại diễn ra thường xuyên, liên tục, nếu như tranh chấp kéo dài không được giải quyết sẽ làm cho việc sản xuất, kinh doanh bị gián đoạn, ngưng trệ, gây thiệt hại không nhỏ cho các bên tranh chấp Thứ hai, chi phí giải quyết tranh chấp không được quá cao, bởi mối quan tâm hàng đầu của các chủ thể kinh doanh là lợi nhuận, họ không thể chấp nhận một cơ chế giải quyết tranh chấp quá tốn kém Thứ ba,

cơ chế giải quyết tranh chấp phải đảm bảo giữ được bí mật kinh doanh của các thương nhân Thứ tư, duy trì được mối quan hệ bạn hàng, đối tác lâu dài giữa các bên tranh chấp

Những yêu cầu nói trên cũng là yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết tranh chấp nói chung Tuy nhiên, trong giải quyết các tranh chấp thương mại, các yêu cầu này phải được đáp ứng ở một mức độ cao hơn, do đặc thù của các quan hệ thương mại

1.1.2 Khái niệm hòa giải

Thuật ngữ “hòa giải” đã xuất hiện từ rất lâu trong xã hội loài người

Nó được sử dụng để miêu tả quá trình dàn xếp tranh chấp, bất đồng giữa các bên, có thể là giữa tổ chức, cá nhân với nhau hoặc thậm chí có thể là giữ các

nhóm lợi ích, giữa các cộng đồng dân cư hoặc thậm chí giữa các quốc gia có chủ quyền.

Theo Từ điển luật học của Black (Black’s Law Dictionany), hòa giải

(conciliation) được định nghĩa là “Sự can thiệp, sự làm trung gian hòa giải;

hành vi của người thứ ba làm trung gian giữa hai bên tranh chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp hoặc giải quyết tranh chấp giữa họ Việc giải quyết tranh chấp thông qua người trung gian hòa giải (bên trung lập)”1.

Ở Việt Nam cho đến nay cũng tồn tại nhiều khái niệm về hòa giải Theo từ điển Tiếng Việt của Trung tâm ngôn ngữ và Văn hóa Việt Nam - Viện Khoa học xã hội xuất bản năm 2006, khái niệm hòa giải được diễn giải

là “thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt xung đột hoặc xích mích một cách

ổn thỏa” Trong cuốn Thuật ngữ pháp lý dùng trong hoạt động của Quốc hội

và Hội đồng nhân dân do các tác giả Nguyễn Duy Lãm, Nguyên Thành chủ

biên, xuất bản năm 2004, có đưa ra định nghĩa hòa giải là “giải quyết các

tranh chấp, bất đồng giữa hai hay nhiều bên tranh chấp bằng việc dàn xếp, thương lượng với nhau có sự tham gia của bên thứ ba (không phải là bên tranh chấp)”

Về tổng quát, hòa giải được hiểu là một phương thức để giải quyết

tranh chấp, là quá trình mà tại đó hòa giải viên tạo điều kiện giao tiếp và đàm phán giữa các bên để hỗ trợ các bên đó trong việc cố gắng đạt được một thỏa thuận tự nguyện về việc giải quyết tranh chấp của họ Trong quá

trình hòa giải, vai trò của hòa giải viên là bên thứ ba trung lập, không can thiệp sâu vào những mâu thuẫn bất đồng của các bên Hòa giải viên chỉ dừng lại ở việc khuyến khích và trợ giúp các bên tìm ra một giải pháp mang tính thực tế mà tất cả các bên liên quan đều có thể chấp nhận sau khi xem xét, nghiên cứu những lợi ích và nhu cầu của họ

1 Black’s Law Dictionary with pronounciation, West Pub.Co (1983)

Hiện nay, trên thế giới có hai thuật ngữ: trung gian (mediation) và hòa giải (conciliation) để chỉ các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng có

sự tham gia của một bên thứ ba độc lập nhằm thúc đẩy, hỗ trợ các bên đạt được sự đồng thuận trong giải quyết mâu thuẫn Đây đều là biện pháp giải quyết tranh chấp trong đó các bên thương lượng, tìm kiếm giải pháp cho xung đột của họ với sự hỗ trợ của một bên thứ ba trung lập Cả hai phương thức giải quyết tranh chấp này đều là quá trình đòi hỏi các yêu cầu nghiêm túc về bảo mật, trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp các bên luôn có khả năng kiểm soát sự việc và kết quả Điểm khác biệt rõ nét nhất giữa trung gian và hòa giải là ở vai trò của bên thứ ba và quy trình tiến hành giải quyết tranh chấp2 Cụ thể:

Ở phương thức trung gian, người trung gian có vai trò tạo điều kiện,

hỗ trợ, thúc đẩy các bên để các bên hiểu vấn đề xung đột giữa họ, xác định quyền lợi mà mỗi bên hướng tới và tìm kiếm một giải pháp hài hòa Các bên tranh chấp đóng vai trò trung tâm còn người trung gian hòa giải đóng vai trò

hỗ trợ

Trong hoạt động hòa giải, hòa giải viên đóng một vai trò sâu hơn trong việc giải thích các khía cạnh pháp lý của vấn đề, nêu những lời khuyên với các bên và đề xuất giải pháp

- Về quy trình: Phương thức hòa giải thường được tiến hành theo quy

trình không chặt chẽ và bài bản như phương thức trung gian Ví dụ, trong phương thức hòa giải, hòa giải viên thường gặp gỡ các bên một cách riêng

rẽ, còn với phương thức trung gian, quy trình thường linh hoạt hơn, tùy từng trường hợp cụ thể mà người trung gian có thể gặp gỡ cả hai bên cùng lúc hoặc gặp riêng từng bên

2 Linda C Reif, Conciliation as a Mechanism for the Resolution of International Economic and Business

Disputes, 14 Fordham Int'l L.J , 584-85 (Hòa giải một cơ chế giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại

quốc tế, Tạp chí luật quốc tế Fordham (14), (2005)) tr 584-85

Như vậy, xét về mặt lý thuyết, hòa giải và trung gian là hai phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau nhưng trong nghiên cứu khoa học, nhiều khi các học giả không thể tách biệt rõ ràng được hai phương thức này Trong phần lớn các trường hợp, thuật ngữ trung gian (mediation) và hòa giải (conciliation) được sử dụng thay thế cho nhau mà ít có sự phân biệt3 Về mặt pháp luật, cũng không có sự phân biệt đặc điểm và giá trị pháp lý của hai phương thức này Thực tế, pháp luật của hầu hết các nước như Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn Quốc, Malaysia, Anh… đều coi cả hai phương thức này là những phương thức giải quyết tranh chấp thay thế cho tố tụng tòa án (Alternative Dispute Resolution – ADR) Luật mẫu về hòa giải của UNCITRAL cũng không phân biệt trung gian hòa giải và hòa giải Điều 1(3)

Luật mẫu của UNCITRAL về hòa giải định nghĩa: “Hòa giải là một trình tự

được hiểu là trình tự hòa giải, trung gian hoặc một thể hiện tương tự mà các bên yêu cầu bên thứ ba (hòa giải viên) trợ giúp các bên đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp; hòa giải viên không có thẩm quyền ép các bên tuân theo một giải pháp nào”4 Ở Việt Nam, sự phân biệt giữa trung gian và hòa

giải không thực sự rõ nét và khái niệm hòa giải được hiểu là bao gồm cả hoạt động hòa giải và trung gian

Nhìn chung, hoạt động hòa giải thường có các đặc điểm như sau:

Thứ nhất, hoạt động hòa giải luôn có sự tham gia của bên thứ ba - bên trung lập - để giúp các bên tranh chấp giải quyết xung đột của họ: bên thứ

ba được gọi là hòa giải viên, là người độc lập, khách quan, không thiên vị đối với bất cứ bên tranh chấp nào trong khi tiến hành hòa giải

Thứ hai, hòa giải thường là phương thức giải quyết tranh chấp có tính chất tự nguyện, trừ một số trường hợp hòa giải bắt buộc tùy thuộc dạng

3 David J.A Cairns, Mediating International Commercial Disputes: Differences in U.S and European

approaches, 60 Disp Resol J 62, 65 (2005), (Trung gian trong giải quyết thương mại quốc tế: cách tiếp cận

khác biệt giữa Mỹ và Châu Âu, Tạp chí giải quyết tranh chấp, năm 2005, (62) tr 65).

4 UNCITRAL Model Law on Conciliation, supra note 1, at art 1(3) [Luật mẫu của Ủy ban Liên hợp quốc về hòa giải, điều 1.(3)]

tranh chấp và quy định của pháp luật Tính chất tự nguyện thể hiện ở việc: (1) các bên có quyền lựa chọn hoặc không lựa chọn giải quyết tranh chấp

bằng phương thức hòa giải; (2) các bên có thể chủ động đề xuất quy trình

hòa giải để hòa giải viên áp dụng cho phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của

mình; (3) các bên có thể theo đuổi đến cùng quá trình hòa giải cho đến khi

kết thúc hoặc có quyền quyết định ngừng tham gia hòa giải ở bất kỳ bước nào nếu thấy phương thức này không hiệu quả hoặc các bên muốn lựa chọn phương thức khác

Hoà giải sẽ là phương thức bắt buộc khi các bên thoả thuận trong hợp đồng, hòa giải còn là thủ tục bắt buộc trong một số trường hợp pháp luật có quy định hoặc do quyết định của Toà án, để giải quyết tranh chấp các bên trước hết phải hòa giải, cho dù có mong muốn hoặc đồng ý hay không Tuy nhiên, trong quá trình hòa giải bắt buộc, các bên vẫn có quyền đưa ra quyết định cho tranh chấp của họ Hòa giải bắt buộc thường được quy định trong

các trường hợp sau: (1) Hòa giải là thủ tục mà tòa án phải tiến hành trước khi

xét xử vụ việc theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự, theo đó trình tự thủ tục hòa giải, nguyên tắc tiến hành hòa giải và việc công nhận kết quả hòa

giải thành đều được quy định rõ ràng; (2) Hòa giải đối với một số loại tranh

chấp phát sinh trong các lĩnh vực chuyên ngành, theo đó các bên phải thực hiện việc hòa giải trước khi tòa án thụ lý giải quyết (như đối với tranh chấp

về đất đai)

Thứ ba, các bên tranh chấp tham dự quá trình hòa giải để đạt được một thỏa thuận cho việc giải quyết tranh chấp và xây dựng quyết định của chính mình: Tùy thuộc mô hình hòa giải và phương pháp mà từng hòa giải

viên áp dụng, hòa giải viên có thể cung cấp những nhận định, đánh giá về nội dung vụ tranh chấp cũng như ý kiến tư vấn về cách thức giải quyết vụ tranh chấp Tuy nhiên cần lưu ý rằng, những nhận định và ý kiến của hòa giải viên chỉ có tính chất tham khảo và không có tính chất ràng buộc đối với các bên tranh chấp Hòa giải viên không có quyền quyết định về vụ việc và

không được áp đặt giải pháp mà chỉ có vai trò giúp các bên giao tiếp, thỏa thuận để tìm ra giải pháp giải quyết tranh chấp của họ Trong quá trình đó, các bên có toàn quyền trong việc kiểm soát sự việc, loại bỏ những vấn đề mà

họ không đồng ý, thiết lập những giải pháp và tạo thêm những thỏa thuận mới phù hợp với họ Đặc điểm này khác biệt với phương thức giải quyết tranh chấp bằng Tòa án hay Trọng tài nơi mà thẩm phán/trọng tài viên là người quyết định giải pháp cho tranh chấp

Thứ tư, hòa giải thiết lập một môi trường giao tiếp an toàn, thân thiện giữa các bên tranh chấp: hoạt động hòa giải ngày nay được chi phối bởi học

thuyết “win-win solution”5, theo đó việc hòa giải không phải là phân định

đúng sai, kết quả hòa giải cũng không xác định bên thắng, bên thua mà cả hai bên đều thắng Hòa giải viên không xoáy sâu vào những vấn đề xẩy ra trong quá khứ, mà đặt lợi ích của các bên, tương lai của các bên lên hàng đầu tuân theo các quy tắc hòa giải Cách giải quyết như vậy khiến các bên gần gũi, dễ trình bày quan điểm và cùng hướng tới tương lai Chính vì bản chất không có kẻ thua, người thắng mà các bên tranh chấp sau khi hòa giải thành công vẫn là các đối tác đáng bình thường của nhau Đặc điểm này khác với việc giải quyết tranh chấp bằng tòa án, trọng tài vì thẩm phán/trọng tài viên quan tâm nhiều đến các điều luật điều chỉnh mối quan hệ cụ thể, đến hành vi đúng/sai của các bên

Thứ năm, hòa giải có thể là một quá trình độc lập hoặc một phần của thủ tục tố tụng tại tòa án hoặc trọng tài.

Hoà giải có thể là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập ngoài toà án hoặc trọng tài, được thực hiện thông qua hoạt động của Hòa giải viên độc lập hoặc Hòa giải viên thuộc các Tổ chức trung gian hòa giải, Trung tâm hòa giải, Tổ hoà giải ở cơ sở

5 Center for Democracy and Governance, Bureau for Global Programs, Field Support, and Research, U.S Agency for International Development, Washington, D.C 20523-3100, Alternative Dispute Resolution

Practitioners’ Guide (Technical Publication Series, March 1998), tr.6.

Hòa giải cũng có thể là một thủ tục trong tố tụng tòa án, được tiến hành trước khi mở phiên tòa xét xử vụ án Nếu thông qua hoà giải, các đương sự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì toà án lập biên bản hoà giải thành và ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự, quyết định này có hiệu lực pháp luật Trong trường hợp các đương

sự không thể thoả thuận được với nhau thì toà án lập biên bản hoà giải không thành và ra quyết định đưa vụ án ra xét xử Một thủ tục hòa giải tương tự như vậy cũng thường gặp trong tố tụng trọng tài Chỉ khác là hiện nay chưa

có cơ chế để thi hành các thỏa thuận hòa giải thành trong tố tụng trọng tài

Do vậy, khi các đương sự đạt được hòa giải với nhau thì thông thường họ sẽ làm thủ tục rút lại đơn kiện trọng tài Nếu không thì các trọng tài sẽ đưa các nội dung hòa giải đó vào trong phán quyết trọng tài để đảm bảo rằng chúng

sẽ được thực thi

Thứ sáu, hòa giải không bắt buộc phải tiến hành công khai: Khi tham

gia vào quá trình hòa giải, các bên phải ký cam kết không tiết lộ những thông tin có được từ quá trình hòa giải Nếu việc hòa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay tòa án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì những thông tin có được trong quá trình hòa giải sẽ không thể trở thành bằng chứng để chống lại một trong các bên Bản thân hòa giải viên cũng phải cam kết giữ bí mật tất cả những thông tin do các bên cung cấp trong quá trình hòa giải Nếu việc hòa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay tòa

án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì các bên cũng không được yêu cầu triệu tập hòa giải viên với tư cách nhân chứng cho vụ tranh chấp

Thứ bảy, hòa giải không làm ảnh hưởng đến việc các bên sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác Tùy thuộc vào yêu cầu của bản quy

tắc hòa giải của từng trung tâm hòa giải, nhìn chung, việc sử dụng phương thức hòa giải không làm ảnh hưởng đến việc các bên sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác như trọng tài hay tòa án Các bên có thể tiến

hành hòa giải song song với quá trình tố tụng trọng tài hay tòa án Đây cũng chính là một điểm hấp dẫn thể hiện sự linh hoạt của phương thức này.

1.1.3 Khái niệm hòa giải thương mại

Từ việc phân tích nội hàm các khái niệm “tranh chấp thương mại” và “hòa giải” cùng các đặc điểm

của chúng, có thể rút ra khái niệm về hòa giải thương mại như sau: “Hòa giải thương mại là một phương

thức giải quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của một bên thứ ba trung lập Các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết những mâu thuẫn, bất đồng hay xung đột về quyền lợi và nghĩa vụ giữa các bên phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh thương mại, phù hợp với quy định của pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội”.

Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc hình thành phương thức hòa giải thương mại bắt nguồn từ quyền tự do kinh doanh, tự do định đoạt trong tất cả vấn đề phát sinh trong quá trình kinh doanh của các chủ thể trong nền kinh tế thị trường Quan điểm của nhiều nước trên thế giới cho rằng pháp luật dân sự

cũng như luật thương mại thuộc “luật tư”, nghĩa là những ngành luật điều chỉnh chủ yếu mối quan hệ giữa

các cá nhân, pháp nhân với nhau Trong mối quan hệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau thì yếu tố thiện chí, tình cảm là quan trọng hàng đầu Do những mối quan hệ đã được xây dựng và duy trì từ lâu nên các bên đối tác dễ chia sẻ lợi ích cũng như thua thiệt với nhau, ngay cả trong hoàn cảnh có tranh chấp Trong nền kinh

tế thị trường, việc xử lý các mối quan hệ tranh chấp giữa các thương nhân không chỉ được thực hiện theo các quy định của pháp luật mà còn cần đến cả các thói quen, thông lệ và tập quán thương mại

Hòa giải với tính chất là một phương thức giải quyết tranh chấp thân thiện do các bên tự nguyện lựa chọn đã được áp dụng từ lâu trên thế giới Nhiều quốc gia đã có những động thái tích cực nhằm khuyến khích việc sử dụng phương thức hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua việc sáng tạo hoặc công nhận các mô hình tổ chức hòa giải, thiết lập cơ chế pháp lý linh hoạt cho việc lựa chọn và tiến hành hòa giải, đồng thời công nhận và cho thi hành kết quả hòa giải giữa các bên tranh chấp.

1.1.4 Phân loại hòa giải thương mại

Theo thông lệ, người ta thường dựa vào tiêu chí chủ thể thực hiện hòa giải để phân chia hòa giải thành hai hình thức là hòa giải công và hòa giải tư Hòa giải công do các cơ quan nhà nước, chủ yếu là tòa

án đứng ra thực hiện Hòa giải tư thường do các tổ chức trọng tài thương mại hoặc các tổ chức hòa giải thương mại chuyên nghiệp tiến hành Ngoài ra, trong hòa giải tư, các bên cũng có thể yêu cầu các cá nhân

(thường là chuyên gia về hòa giải hoặc về lĩnh vực đang có tranh chấp) đứng ra hòa giải Tại Việt Nam, với các quy định hiện nay, hòa giải có thể được chia thành hai loại là hòa giải ngoài tòa án và hòa giải tại tòa án.

 Hòa giải thương mại ngoài tòa án

Hòa giải thương mại ngoài tòa án thường do các tổ chức trọng tài thương mại thực hiện hoặc do các tổ chức làm dịch vụ hòa giải chuyên nghiệp hoặc do một bên thứ ba (tổ chức, cá nhân) làm trung gian hòa giải theo yêu cầu của các bên tranh chấp Tại các tổ chức trọng tài lớn trên thế giới đều có các trung tâm hòa giải trực thuộc, như Trung tâm hòa giải của CIETAC (Trung Quốc), Trung tâm hòa giải Delhi (Ấn Độ), Trung tâm hòa giải Hồng Kông, Trung tâm hòa giải Indonesia, Trung tâm hòa giải Malaysia, Trung tâm hòa giải Philippine, Trung tâm hòa giải Singapore, Trung tâm hòa giải Thái Lan…Bên cạnh đó, các tổ chức trọng tài này đều ban hành các quy tắc hòa giải và tổ chức việc hòa giải nhằm giúp các bên giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng và hiệu quả

Tại Việt Nam, hoạt động hòa giải thương mại ngoài tòa án còn khá xa lạ với các doanh nghiệp Mô hình trung tâm hòa giải thương mại chuyên nghiệp mới được ra đời kể từ khi Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) ban hành Bộ Quy tắc hoà giải, có hiệu lực từ ngày 10/9/2007 Quy tắc hòa giải này áp dụng cho việc hoà giải tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới quan hệ pháp lý trong hoạt động thương mại, khi các bên quyết định tiến hành hoà giải tranh chấp thông qua VIAC Hiện nay, Bộ Tư pháp đang trình Chính phủ xem xét ban hành dự thảo Nghị định về hòa giải thương mại Nếu được ban hành thì đây sẽ là văn bản pháp lý đầu tiên ở Việt Nam điều chỉnh mô hình hoạt động hòa giải thương mại độc lập ngoài tòa

sẽ giúp các bên soạn thảo thỏa thuận hòa giải một cách chi tiết, đồng thời, có thể tham gia làm chứng cho thỏa thuận đó Bản thỏa thuận này có giá trị pháp lý như một hợp đồng Một trong các bên hoặc bản thân hòa giải viên có quyền chấm dứt hòa giải vào bất cứ giai đoạn nào của quá trình hòa giải khi thấy việc hòa

giải không mang lại hiệu quả.

Hòa giải ngoài tòa án còn bao gồm cả hoạt động hòa giải do trọng tài viên tiến hành trong thủ tục

tố tụng trọng tài được quy định tại Luật Trọng tài thương mại 2010 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 không quy định cụ thể quy trình hòa giải tại trọng tài, việc hòa giải sẽ được các Trung tâm trọng tài thực hiện theo quy trình phù hợp, linh hoạt tạo điều kiện để các bên đương sự có thể thỏa thuận được với nhau

Tại điều 9 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định: “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có

quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp” Dù các bên giải quyết tranh chấp

bằng tố tụng trọng tài hay tố tụng tòa án thì đều được khuyến khích tự thương lượng, hòa giải Việc các bên

tự hòa giải thỏa thuận với nhau có thể được thực hiện trước hoặc trong quá trình giải quyết tranh chấp Song song với quá trình đó, trọng tài viên cũng sẽ tiến hành việc hòa giải cho các bên tranh chấp Quá trình hòa giải là một giai đoạn bắt buộc trong tố tụng trọng tài Tuy nhiên trong tố tụng trọng tài, hòa giải được thực hiện trên yêu cầu của các bên sau khi các bên không tự thương lượng với nhau được Trường hợp các bên tự thương lượng được với nhau hoặc hòa giải thành công thì có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài ra quyết định công nhận sự thỏa thuận đó để đảm bảo việc thi hành thỏa thuận của các bên.

 Hòa giải thương mại tại tòa án

Hòa giải tại tòa án là một thủ tục bắt buộc trong tố tụng tòa án, thể hiện tại Điều 10 BLTTDS 2015

(trước đó là Điều 10 BLTTDS 2005): “Toà án có trách nhiệm tiến hành hoà giải và tạo điều kiện thuận lợi để

các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân sự theo quy định của Bộ luật này” Quá

trình hòa giải tại tòa án được pháp luật tố tụng quy định một cách rõ ràng, cụ thể để áp dụng thống nhất tại các tòa án.

Theo quy định hiện hành, hòa giải có thể được tòa án tiến hành ở nhiều giai đoạn, nhiều cấp xét

xử và đối với hầu hết các vụ án, trừ một số trường hợp không thể hòa giải được, cụ thể như sau:

- Giai đoạn ngay sau khi nguyên đơn nộp đơn khởi kiện và nộp tạm ứng án phí Tuy nhiên, hòa giải

ở giai đoạn này ít mang lại hiệu quả bởi khi đó quan điểm của các bên còn khác xa nhau và chưa có sự tác động của bên thứ ba (tòa án, thẩm phán).

- Giai đoạn chuẩn bị xét xử, sau khi thụ lý vụ án, thẩm phán ra thông báo mở phiên hòa giải Tại phiên hòa giải, thẩm phán giải thích các quyền và nghĩa vụ của các đương sự, làm rõ yêu cầu của nguyên đơn Thẩm phán chỉ rõ cho các bên thấy ưu điểm của việc hòa giải và lợi ích của mỗi bên khi đạt được thỏa

thuận giải quyết tranh chấp, đồng thời đưa ra các phương án, khả năng giải quyết để các bên lựa chọn Tòa

án ghi nhận sự tự nguyện thỏa thuận của các bên vào biên bản hòa giải thành và ra quyết định công nhận

sự thỏa thuận của đương sự Trường hợp các bên không thỏa thuận được thì tòa án cũng lập biên bản hòa giải không thành để tiếp tục xét xử vụ việc.

- Giai đoạn từ khi tòa án có quyết định đưa vụ án ra xét xử đến trước khi Hội đồng xét xử vào nghị

án trong phiên tòa sơ thẩm Tại phiên tòa sơ thẩm, Hội đồng xét xử sẽ hỏi các bên có thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án hay không? Nếu các bên không thỏa thuận được thì các bên trình bày nội dung tranh chấp và yêu cầu của mình, trên cơ sở đó Hội đồng xét xử xem xét và đưa ra phương án thích hợp để hai bên có thể hòa giải với nhau trước khi Hội đồng xét xử vào phòng nghị án.

- Giai đoạn từ sau khi tòa án cấp sơ thẩm tuyên án cho đến trước khi tòa án cấp phúc thẩm ra quyết định đưa vụ án ra xét xử.

- Giai đoạn từ khi tòa án cấp phúc thẩm ra quyết định xét xử phúc thẩm đến trước khi Hội đồng xét

xử phúc thẩm vào nghị án.

1.1.5 Vai trò của hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại

Có thể nói hòa giải dù với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại độc lập hay là một giai đoạn trong phương thức giải quyết tranh chấp thương mại tại Tòa án, Trọng tài thì đều mang lại những lợi ích to lớn cho các bên tranh chấp và cho nền kinh tế nói chung

Thứ nhất, hòa giải góp phần giảm thiểu các mâu thuẫn, xung đột giữa

các bên tranh chấp Khi xảy ra tranh chấp về quyền và lợi ích trong một quan

hệ thương mại, bên nào cũng đặt lợi ích của mình lên hàng đầu, không ai nhường ai khiến mâu thuẫn trở nên gay gắt Lúc này sự có mặt của một bên thứ ba làm trung gian sẽ giúp làm dịu mâu thuẫn, các bên sẽ bình tĩnh hơn, suy xét kỹ hơn và họ đặt niềm tin vào người trung gian vì người ngoài cuộc thường có cái nhìn khách quan, toàn diện hơn các bên trong cuộc Hòa giải đem lại cơ hội cho các bên trình bày, giải thích quan điểm lý lẽ của mình với bên kia Sự tham gia trực tiếp của các bên tranh chấp trong hòa giải là rất cần thiết vì nó đề cao được tinh thần trách nhiệm của các bên đối với các lựa chọn

của mình Các bên sẽ nhận ra rằng không phải cái mình muốn là có ngay được, mà phải qua quá trình hòa giải nhiều lần thì mới đạt được.

Thứ hai, hòa giải là cách thức thể hiện và bảo đảm quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết

tranh chấp Theo nguyên tắc của quyền tự do kinh doanh, các thương nhân khi có tranh chấp có thể lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau như thương lượng, hòa giải, trọng tài hoặc tòa án Riêng đối với hòa giải, các bên có thể lựa chọn hòa giải ngoài tòa án hoặc hòa giải tại tòa án Lựa chọn hòa giải tại tòa án hay hòa giải ngoài tòa án phụ thuộc vào lợi ích, mối quan hệ, ý chí của các bên tranh chấp Do

đó, việc tạo điều kiện các bên tranh chấp lựa chọn phương thức hòa giải một cách dễ dàng cũng chính là để đảm bảo quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp của các thương nhân.

Thứ ba, hòa giải là phương thức phù hợp nhất để dung hòa lợi ích, khôi phục và duy trì mối quan

hệ giữa các bên tranh chấp Trong hoạt động kinh doanh thương mại, một bên có thể phát sinh một hay nhiều mối quan hệ với một hay nhiều bên khác Mối quan hệ này dựa trên nguyên tắc nghĩa vụ và lợi ích bên này tương xứng với nghĩa vụ và lợi ích bên kia Mối quan hệ này được xây dựng và sẽ duy trì lâu dài nếu không xảy ra tranh chấp Tranh chấp trở thành tác nhân vô hình phá vỡ mối quan hệ kinh tế giữa các bên Nếu mối quan hệ này bị phá vỡ thì một bên có thể thiết lập mối quan hệ mới với một bên khác, nhưng điều này sẽ ảnh hưởng đến uy tín, niềm tin của các bên trong quan hệ kinh doanh Để dung hòa lợi ích và khôi phục mối quan hệ giữa các thương nhân khi có tranh chấp thì hòa giải là phương thức tối ưu Thông qua hòa giải các bên sẽ lắng nghe ý kiến của nhau, ý kiến của người trung gian hòa giải Các bên đưa ra những yêu cầu, những nhượng bộ để dung hòa lợi ích của mỗi bên cũng như khôi phục lại mối quan hệ đang có nguy cơ bị đổ vỡ do tranh chấp.

Thứ tư, hòa giải giúp các bên tranh chấp có thể tiếp cận công lý mà không nhất thiết phải bằng con

đường tòa án Hòa giải ngoài tòa án với sự tham gia của bên thứ ba không mang tính phán xét như thẩm phán Bên thứ ba đóng vai trò dẫn dắt các bên, giúp các bên biết được quyền, nghĩa vụ của mình, hậu quả pháp lý các bên có thể gặp nếu hòa giải thành mà không thực hiện thỏa thuận hòa giải hoặc hòa giải không thành Bên thứ ba phân tích, căn cứ vào yêu cầu của các bên, từ đó đưa ra những phương án giải quyết tranh chấp để các bên lựa chọn Hòa giải ngoài tòa án có tính linh hoạt, có thể được tiến hành trong nhiều môi trường khác nhau, thủ tục có thể được thỏa thuận và điều chỉnh cho thích nghi Các bên được tự do nêu ý kiến, bày tỏ quan điểm và có những điều chỉnh nhất định để hòa giải đạt được hiệu quả tốt nhất Trong quá trình hòa giải, trung gian hòa giải gần gũi và thân thiện với các bên tranh chấp, không tạo ra sự lo

lắng và căng thẳng cho các bên Nhờ sự thân mật và linh hoạt trong hòa giải mà các bên có thể tham gia trực tiếp vào quá trình này Trong hòa giải, các bên tranh chấp có thể trao đổi, đàm phán và thảo luận về các phương án giải quyết tranh chấp.

1.2 Khái niệm, đặc điểm, vai trò của pháp luật hòa giải thương mại ở

Việt Nam

1.2.1 Khái niệm pháp luật về hòa giải thương mại

Ở Việt Nam cũng như các quốc gia khác trên thế giới, nhà nước sử dụng pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong đó có quan hệ về giải quyết tranh chấp thương mại nói chung và hòa giải thương mại nói riêng

Pháp luật về hòa giải thương mại là một trong những công cụ quản lý nhà nước và điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp thương mại Vai trò điều chỉnh của nó trước hết và chủ yếu thể hiện ở các quy phạm pháp luật Quy phạm pháp luật về hòa giải thương mại được ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực quản lý, tổ chức và hoạt động hòa giải thương mại Quy phạm pháp luật về hòa giải thương mại cũng như các quy phạm pháp luật khác có tính bắt buộc chung,

là khuôn mẫu, thước đo để các chủ thể tuân thủ và là tiêu chí để đánh giá hành vi của con người Quy phạm pháp luật về hòa giải thương mại do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành theo hình thức, trình tự, thủ tục nhất định và được áp dụng nhiều lần trong cuộc sống trước khi nó bị thay đổi hoặc hủy bỏ Các quy phạm pháp luật về hòa giải thương mại hiện được quy định rải rác trong một số văn bản pháp luật như Bộ luật dân sự, Luật thương mại, Luật đầu tư, Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Và như vấn đề được phân tích tại phần sau của luận văn, hiện tại, hầu như không có văn bản nào quy định cụ thể, hướng dẫn chi tiết về quy trình, thủ tục, nội dung, hiệu lực của phương thức giải quyết tranh chấp này Báo cáo Dự án

“Khảo sát xã hội học về hoạt động hòa giải ở cơ sở” do Investconsult Group thực hiện năm 2008- Tài liệu tham khảo phục vụ xây dựng dự án Luật hòa giải ở cơ sở của Bộ Tư pháp - đã đưa ra kết luận rằng, tại Việt Nam chưa hình thành rõ nét thiết chế “hòa giải” theo nghĩa chung nhất, đầy đủ và toàn diện của nó, tức là một loại hình giải quyết tranh chấp độc lập, tồn tại bên cạnh trọng tài và tòa án.

Mặc dù vậy, pháp luật về hòa giải thương mại cũng cần chứa đựng các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình quản lý, tổ chức và hoạt động hòa giải thương mại của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan Từ đó chúng ta có thể rút ra khái

niệm một cách khái quát nhất như sau: Pháp luật về hòa giải thương mại là tổng thể các quy phạm pháp

luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh liên quan đến mô hình giải quyết tranh chấp thông qua sự giúp

đỡ của một bên thứ ba trung lập mà không phải là một cơ quan tài phán như Trọng tài hay Tòa án Các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết những mâu thuẫn, bất đồng hay xung đột về quyền lợi và nghĩa

vụ giữa các bên phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh thương mại, phù hợp với quy định của pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội

1.2.2 Đặc điểm của pháp luật về hòa giải thương mại

Có thể nhận thấy rằng pháp luật hòa giải thương mại cũng mang những đặc điểm của pháp luật nói chung Đó là hệ thống quy tắc xử sự chung, do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành, được thể hiện dưới những hình thức nhất định, thể hiện ý chí của Nhà nước và được đảm bảo thực hiện bằng sức mạnh cưỡng chế Nhà nước.

Các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động hòa giải thương mại rất đa dạng, phong phú, xong về tổng quát chúng có thể được phân chia thành các nhóm cơ bản như sau:

Nhóm 1: các quan hệ phát sinh trong quá trình quản lý nhà nước đối với hoạt động hòa giải thương mại Đó là các quan hệ giữa các cơ quan quản lý nhà nước với nhau và giữa các cơ quan quản lý nhà nước với các tổ chức, hiệp hội, Trung tâm, Phòng Thương mại , các tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại theo quy định của pháp luật

Nhóm 2: các quan hệ phát sinh trong quá trình tuyển chọn, đào tạo, tập huấn, bồi dưỡng về kỹ năng, nghiệp vụ hòa giải thương mại cho đội ngũ hòa giải viên.

Nhóm 3: các quan hệ phát sinh trong quá trình tổ chức hoạt động hòa giải thương mại Trong nhóm quan hệ này chủ yếu là quan hệ trong quá trình thực hiện hòa giải như: nguyên tắc thực hiện hòa giải; về trình tự, thủ tục hòa giải; mối liên hệ giữa hòa giải thương mại với trọng tài và thủ tục tố tụng tư pháp; hiệu lực thi hành của thỏa thuận đạt được sau thủ tục hòa giải…

1.2.3 Vai trò của pháp luật về hòa giải thương mại

Như đã phân tích, hòa giải thương mại có đặc trưng là dựa trên sự thỏa thuận hoặc cùng tự nguyện chấp nhận của các bên tranh chấp trong quan hệ dân sự Do vậy, không giống như pháp luật tố tụng quy định chặt chẽ về quy trình tiến hành các bước giải quyết tranh chấp tại hệ thống tòa án, pháp luật về hòa giải thương mại đặt ra các cơ chế pháp lý phù hợp để tạo cơ sở pháp lý cho sự tồn tại và phát triển của

hệ thống giải quyết tranh chấp này Vai trò của pháp luật đối với hòa giải thương mại thể hiện ở các khía cạnh sau đây:

Thứ nhất, pháp luật thừa nhận hiệu lực của phương án giải quyết tranh chấp đạt được thông qua

phương thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại Bất kỳ phương thức giải quyết tranh chấp nào cũng chỉ có ý nghĩa trong giải quyết tranh chấp khi kết quả của nó được pháp luật công nhận

Thứ hai, pháp luật đưa ra các biện pháp ngăn ngừa và xử lý các hành vi lạm dụng phương thức giải

quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải, xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên Các biện pháp này trước hết phải đảm bảo các bên có sự bình đẳng, tự nguyện, được tự do thể hiện ý chí khi lựa chọn và tiến hành việc giải quyết tranh chấp bằng phương thức hòa giải Để đảm bảo điều này, pháp luật cần có quy định nghiêm cấm những hành vi lừa dối, cưỡng bức, lạm dụng vị trí ưu thế khi sử dụng phương thức này Bên cạnh đó, do có sự khác biệt giữa hòa giải thương mại và hệ quả pháp lý của việc sử dụng phương thức này nên có sự phân biệt rạch ròi giữa hòa giải và các phương thức giải quyết tranh chấp các ngoài tố tụng tư pháp Đề ra các nguyên tắc về quy trình, thủ tục mà phương thức giải quyết tranh chấp này phải đáp ứng là yêu cầu quan trọng để phương thức này phát huy được vai trò đích thực của nó trong giải quyết các tranh chấp xã hội Ngoài ra, hòa giải thương mại thực hiện dựa trên sự tự nguyện của các bên

và có những hạn chế của nó Vì thế, pháp luật hòa giải thương mại đóng vai trò xác định các phạm vi tranh chấp có thể được giải quyết bằng phương thức hòa giải, đảm bảo phương thức này không làm ảnh hưởng đến trật tự pháp luật và trật tự quản lý xã hội nói chung.

Thứ ba, pháp luật hòa giải thương mại khuyến khích sự phát triển của tổ chức cung cấp dịch vụ hòa

giải chuyên nghiệp Tùy từng quan điểm của các nhà hoạch định chính sách trong phát triển phương thức hòa giải thương mại, pháp luật có thể quy định những biện pháp nhằm khuyến khích ở mức độ khác nhau đối với phương thức này Các biện pháp khuyến khích có thể là tạo điều kiện thành lập, hỗ trợ nâng cao năng lực cho các tổ chức thiết chế giải quyết hòa giải với mục tiêu thúc đẩy sự phát triển của phương thức giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải.

1.3 Sự hình thành và phát triển của chế định pháp luật về hòa giải

thương mại ở Việt Nam

Cũng như các quốc gia trên thế giới, hòa giải thương mại ở Việt Nam xuất hiện cùng với sự xuất hiện của các tranh chấp trong hoạt động kinh doanh thương mại Và khi xuất hiện nhu cầu hòa giải thương mại trong thực tiễn thì nhà nước cũng ban hành các quy định pháp luật để điều chỉnh quan hệ này.

Văn bản pháp luật đầu tiên tại Việt Nam quy định về hòa giải là Sắc lệnh số 13 về tổ chức Tòa án

ngày 21/01/1946, quy định “Ban tư pháp xã có quyền hòa giải tất cả các việc dân sự và thương mại Nếu

hòa giải được Ban tư pháp xã có thể lập biên bản hòa giải có các ủy viên và những đượng sự ký”.

Điều 4 Sắc lệnh số 51/SL ngày 17/4/1946 quy định “Biên bản hòa giải thành chỉ có hiệu lực tư

chứng thư” Còn tại điều 12 của Sắc lệnh quy định “những việc kiện dân sự và thương mại thuộc thẩm quyền của Tòa án đệ nhị cấp đều phải giao trước về ông Thẩm phán sơ cấp thứ hòa giải”.

Điều 9 Sắc lệnh 85/SL ngày 22/5/1950 quy định “Tòa án nhân dân hòa giải tất cả các vụ kiện về dân

sự và thương mại kể cả việc xin ly dị trừ những vụ kiện mà theo luật pháp đương sự không có quyền điều đình” Tại điều 1 của Sắc lệnh quy định “Biên bản hòa giải thành là một công chứng thư có thể thi hành ngay” Tuy nhiên cho đến lúc biên bản hòa giải được chấp hành xong nếu Biện lý xét thấy biên bản ấy xâm

phạm đến trật tự chung thì có quyền yêu cầu Tòa án có thẩm quyền sửa đổi hoặc bác bỏ những điều mà hai bên đã thỏa thuận Hạn kháng cáo là 15 ngày tròn kể từ ngày phòng Biện lý nhận được biên bản hòa giải thành.

Như vậy có thể thấy hòa giải đã được coi là một thủ tục bắt buộc trong quá trình giải quyết vụ án Nhưng điểm đặc biệt là Tòa án không ra quyết định mà chỉ lập biên bản hòa giải thành, đây là hạn chế lớn nhất bởi nó sẽ không có hiệu lực để buộc các bên thi hành, dẫn đến việc Tòa án phải mở lại phiên xử do các bên không tự nguyện thi hành hoặc tự ý thay đổi thỏa thuận.

Ngày 10/01/1990, Hội đồng Nhà nước đã ban hành Pháp lệnh Trọng tài Kinh tế Căn cứ vào Pháp lệnh Trọng tài Kinh tế, ngày 25/3/1991 Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 70/HĐBT công bố điều

lệ về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế, xử lý vi phạm pháp luật hợp đồng kinh tế Tại Điều lệ này, hòa giải vẫn chưa được quy định một cách rõ ràng, cụ thể nhưng các quy định đã thể hiện tính chất hòa giải trong hoạt động của Trọng tài Kinh tế khi giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế Cụ thể tại khoản 4 điều 10 quy định:

“Trọng tài viên có trách nhiệm tiến hành các hoạt động tố tụng trọng tài trên cơ sở những chứng

cứ, áp dụng đúng đắn các quy phạm pháp luật và tạo điều kiện cho các bên tự thương lượng giải quyết theo đúng pháp luật”.

Theo đó, trọng tài viên thực hiện thủ tục hòa giải trong mọi giai đoạn tố tụng trọng tài nhưng chưa được quy định là thủ tục bắt buộc phải tiến hành.

Từ khi chuyển đổi nền kinh tế từ cơ chế kế hoạch hóa tập trung sang cơ chế thị trường, mô hình Trọng tài Kinh tế không còn phù hợp với bản chất của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Trong nền kinh tế thị trường, các thành phần kinh tế đều bình đẳng trước pháp luật, trong hoạt động sản

xuất, kinh doanh cũng như trong giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại Trong khi đó, Trọng tài Kinh tế

là một cơ quan thuộc hệ thống cơ quan hành chính, chịu sự lãnh đạo trực tiếp của chính quyền cùng cấp thực hiện xét xử các tranh chấp hợp đồng kinh tế sẽkhông đảm bảo tính khách quan và công bằng Do vậy, cần phải có các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại mới, phù hợp.

Ngày 16/3/1994, Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh

tế (PLTTGQCVAKT) Trong PLTTGQCVAKT “hòa giải” được quy định là một thủ tục bắt buộc phải tiến hành trong suốt quá trình tố tụng Điều 36 của Pháp lệnh quy định:

1 Trước khi mở phiên tòa, Tòa án tiến hành hòa giải để các đương sự có thể thỏa thuận với nhau

về việc giải quyết vụ án.

2 Nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan phải có mặt khi hòa giải.

3 Khi các đương sự thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì Tòa án lập biên bản hòa giải thành và ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự và quyết định này có hiệu lực pháp luật.

Trong trường hợp các đương sự không thể thỏa thuận với nhau được thì tòa án lập Biên bản hòa giải không thành và ra Quyết định đưa vụ án ra xét xử.

Theo quy định trên, hòa giải trong thủ tục giải quyết tranh chấp kinh tế có một số khác biệt so với hòa giải trong thủ tục giải quyết các vụ án dân sự Cụ thể: Sau khi lập biên bản hòa giải thành, thẩm phán ra ngay Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự ngay mà không phải đợi sau 15 ngày như thủ tục tố tụng dân sự Biên bản hòa giải thành trong vụ tranh chấp kinh tế không thể thay đổi sau khi các bên

đã ký.

Tại khoản 1 điều 50 của PLTTGQCVAKT quy định “Tại phiên tòa, …nếu các đương sự thỏa thuận

được với nhau về việc giải quyết vụ án thì Hội đồng xét xử ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự Quyết định này có hiệu lực pháp luật” Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự có

hiệu lực pháp luật ngay mà không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm Quy định như vậy nhằm nâng cao tinh thần trách nhiệm và thiện chí của các bên tranh chấp, đồng thời phù hợp với yêu cầu giải quyết các tranh chấp kinh tế một cách nhanh chóng, kịp thời.

Pháp lệnh trọng tài thương mại (PLTTTM) năm 2003 được ban hành và tại điều 37 đã quy định về hòa giải trong tố tụng trọng tài Theo đó, khuyến khích các bên tranh chấp tự hòa giải, trường hợp không tự hòa giải được thì có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải Và Hội đồng trọng tài ra quyết định công nhận

thỏa thuận khi hòa giải thành, quyết định này có giá trị chung thẩm và được thi hành như một phán quyết trọng tài.

Tuy nhiên trong quá trình áp dụng vào thực tiễn, PLTTTM 2003 đã bộc lộ nhiều hạn chế về thủ tục cũng như việc thi hành phán quyết trọng tài Năm 2010, Luật Trọng tài thương mại (LTTTM) ra đời, thay thế,

bổ sung và hoàn thiện PLTTTM 2003, quy định cụ thể về trung tâm trọng tài, trọng tài viên, trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp bằng tố tụng trọng tài và cơ chế thi hành Điều này đã tạo cho các bên tranh chấp có thêm sự lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp.

Ngày 15/6/2004, Bộ luật tố tụng dân sự (BLTTDS) được thông qua Đây là sự kiện quan trọng đánh dấu bước phát triển mới của pháp luật tố tụng dân sự ở nước ta Trong BLTTDS, chế định hòa giải đối với các vụ án dân sự đã được kế thừa, hoàn thiện, đồng thời quy định một cách thống nhất về trình tự và thủ tục hòa giải các vụ án dân sự, kinh doanh thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình Tại Chương II của Bộ luật đã ghi nhận hòa giải là một nguyên tắc của tố tụng dân sự

Kế thừa BLTTDS 2004 về hòa giải, ngày 25/11/2015, BLTTDS năm 2015 được thông qua thay thế cho BLTTDS 2004 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2016 đã hoàn thiện cơ chế đảm bảo việc thi hành kết quả hòa giải thành ngoài tòa án Đó là các quy định mới của BLTTDS 2015, được quy định cụ thể từ Điều

416 đến Điều 419 BLTTDS 2015 Theo đó, các vụ tranh chấp, bao gồm cả tranh chấp thương mại đã được các cá nhân, tổ chức không phải là tòa án tiến hành hòa giải thành công, thì có thể nộp đơn yêu cầu Tòa án công nhận kết quả hòa giải thành Kết quả hòa giải thành sau khi được tòa án công nhận có giá trị thi hành như các bản án, quyết định của tòa án

Chế định pháp luật hòa giải có sự thay đổi về mặt nội dung qua mỗi giai đoạn, tùy thuộc vào từng thời kỳ phát triển kinh tế đất nước Chúng ta có thể nhận thấy ngay từ giai đoạn đầu, các quy định pháp luật

về hòa giải tại Việt Nam chỉ đề cập đến hòa giải do tòa án và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện Giải quyết tranh chấp chủ yếu được thực hiện trong tòa án bởi tâm lý của người dân chỉ tin tưởng vào quyền lực nhà nước và xem quyền lực nhà nước có giá trị cao nhất, buộc các bên phải thi hành Hòa giải ngoài tòa án dường như ít được quan tâm hơn Hầu như pháp luật thời gian đầu không đề cập cũng như khuyến khích các bên tự hòa giải Phương thức hòa giải ngoài tòa án được hình thành, phát triển và định hình trong quy định pháp luật trong giai đoạn đầu thế kỷ XXI, khi kinh tế nước ta phát triển mạnh mẽ, sự giao lưu thương mại ngày càng nhiều và tranh chấp ngày càng đa dạng Kinh tế trong nước phát triển hội nhập cùng kinh tế thế giới Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải ngoài tòa án được các nước phát triển xem

là điều kiện tiên quyết trước khi các bên đưa tranh chấp ra giải quyết tại một cơ quan tố tụng, nhằm giảm tải công việc cho cơ quan quyền lực nhà nước và duy trì mối quan hệ làm ăn lâu dài giữa các bên tranh chấp.

Hiện nay, Dự thảo Nghị định về hòa giải thương mại đang được xem xét và thông qua Ngay khi được thông qua, một mô hình tổ chức chuyên nghiệp về hòa giải thương mại sẽ ra đời, với tính hiệu quả và linh hoạt vốn có, mô hình hòa giải thương mại sẽ đáp ứng yêu cầu của hội nhập quốc tế.

Như vậy chế định hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại đã được xây dựng và trải qua một quá trình phát triển từ chưa có đến có, từ chưa cụ thể đến cụ thể và ngày càng hoàn thiện, đầy đủ hơn.

1.4 Kinh nghiệm quốc tế về hòa giải thương mại

1.4.1 Mô hình hòa giải thương mại

Thế giới đã biết đến một số mô hình hòa giải thương mại đạt được hiệu quả cao và được áp dụng rộng rãi trên thực tế Trong phần này, tác giả xin tình bày sơ lược kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới về chế định hòa giải thương mại như sau:

Nhiều trong số các quốc gia được nghiên cứu như Đức, Singapore, Trung Quốc, Indonesia, Malaysia, Hàn Quốc, Thái Lan, Việt Nam… không có văn bản luật chuyên biệt điều chỉnh hoạt động hòa giải tư, bao gồm cả hoạt động hòa giải thương mại Thay vào đó, hòa giải thương mại chỉ được quy định như những nguyên tắc chung của pháp luật

Một số quốc gia như Ấn Độ, Philippin, Nhật Bản… đã ban hành văn bản ở cấp độ luật điều chỉnh hoạt động hòa giải tư, trong đó có hòa giải thương mại

- Tại Ấn Độ, theo Luật về trọng tài và hòa giải năm 1996, Nguyên tắc hòa giải và trung gian hòa giải năm 2004 đã được ban hành với mục tiêu chính

là thiết lập nền tảng pháp lý cho hoạt động giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng, việc thực thi kết quả giải quyết tranh chấp và đặc biệt là khuyến khích người dân giải quyết tranh chấp bằng phương thức hòa giải Phần III của đạo luật này được xây dựng trên cơ sở các quy tắc hòa giải của UNCITRAL

- Tại Philippin, Luật về các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng được ban hành năm 2004, Mục 2 của đạo luật này thể hiện chính sách của nhà nước trong việc khuyến khích người dân giải quyết tranh chấp bằng

các biện pháp ngoài tố tụng “Nhà nước khuyến khích và tích cực thúc đẩy việc

sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế như là một phương tiện quan trọng để giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng, đạt được công lý và sự vô tư…”

- Tại Nhật Bản, Luật liên quan đến khuyến khích sử dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng đã được ban hành như là một phần của chính sách cải cách hệ thống tư pháp Luật này được áp dụng chủ yếu để giải quyết các tranh chấp bằng phương thức hòa giải tư nhân Ngày nay, toàn nước Nhật có 71 tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải hoạt động theo quy định của luật này

Nói chung, trong tất cả các mô hình nói trên, thì Hòa giải viên vẫn là nhân tố quan trọng nhất, đóng vai trò trung tâm của quá trình hòa giải Tùy thuộc vào từng mô hình hòa giải mà hòa giải viên có thể là thẩm phán, người được bổ nhiệm và lựa chọn làm hòa giải viên, hoặc là chuyên gia trong một số lĩnh vực… Hòa giải viên là người độc lập, khách quan, không thiên vị đối với bất cứ bên tranh chấp nào trong việc điều khiển quá trình hòa giải

Với vai trò quan trọng như vậy, hòa giải viên phải đáp ứng những tiêu chuẩn nhất định và pháp luật một số nước đã quy định đối tượng được làm hòa giải viên cũng như quy định về phẩm chất, đạo đức của người được bổ nhiệm là hòa giải viên

Trong mô hình hòa giải tại tòa án, nhiều quốc gia quy định hòa giải viên thường là thẩm phán hoặc nhân viên khác của tòa, trong một số trường hợp, hòa giải viên là cộng tác viên của tòa hoặc là người tình nguyện (hòa giải viên ở các trung tâm hòa giải tư nhân, chuyên gia pháp lý, luật sư) Trong các

trường hợp này, hòa giải viên ít nhiều đã có những điều kiện và năng lực, trình độ và phẩm chất đạo đức nhất định phù hợp để làm hòa giải viên

Còn trong mô hình hòa giải ngoài tòa án, hòa giải viên phải đáp ứng những tiêu chuẩn nhất định về năng lực, trình độ và phẩm chất đạo đức trước khi được cấp chứng chỉ hòa giải viên Khi đó, hòa giải viên có thể đăng ký hoạt động một cách độc lập hoặc hoạt động thông qua tổ chức cung cấp dịch

vụ hòa giải Kinh nghiệm tại Đức cho thấy, Luật về thúc đẩy hòa giải và các thủ tục giải quyết xung đột ngoài tòa án được thông qua ngày 15/12/2011, có hiệu lực từ năm 2012 quy định hòa giải viên được giáo dục, đào tạo và phải đáp ứng các điều kiện nhất định trước khi được cấp chứng chỉ hành nghề…

Nhìn chung, dù với mô hình nào, thì hòa giải viên thương mại vẫn phải

có phẩm chất đạo đức tốt, có uy tín, có khả năng thuyết phục, hiểu biết pháp luật, tập quán kinh doanh, thương mại và các lĩnh vực liên quan Người đang

là bị can, bị cáo, người đang chấp hành án hình sự hoặc đã chấp hành xong bản án nhưng chưa được xóa án tích; người đang bị áp dụng biện pháp xử lý hành chính đưa vào cơ sở giáo dục bắt buộc, cơ sở cai nghiện bắt buộc; người mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự không được làm hòa giải viên

1.4.2 Về nguyên tắc hòa giải thương mại

Tuy pháp luật mỗi quốc gia đều có những quy định khác nhau về nguyên tắc hòa giải thương mại, nhưng nhìn chung, hoạt động hòa giải thương mại đều được tiến hành dựa trên các nguyên tắc cơ bản sau đây:

 Thứ nhất, nguyên tắc đảm bảo sự tự nguyện tham gia quá trình hòa

giải

Đây là một trong những nguyên tắc chung của pháp luật dân sự ở mọi quốc gia Điều khoản lựa chọn phương thức hòa giải trong giải quyết tranh chấp chính là một phần của thỏa thuận giữa các bên trong các giao dịch, hợp đồng thương mại Và về nguyên tắc, mọi thỏa thuận đều được xác lập trên tinh

thần tự nguyện, tự do ý chí của mỗi bên Trường hợp một bên không đồng ý việc giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải, thì thỏa thuận hòa giải không được xác lập và vụ tranh chấp sẽ không được đưa ra giải quyết tranh chấp theo phương thức hòa giải

Về thỏa thuận hòa giải, theo kinh nghiệm tại các nước phát triển, một

điều khoản hòa giải thông thường sẽ được soạn thảo như sau: “Mọi tranh

chấp phát sinh từ hoặc có liên quan đến hợp đồng này trước hết sẽ được giải quyết bằng phương thức hòa giải tại… (tên của một trung tâm hòa giải)… phù hợp với bản Quy tắc hòa giải của trung tâm này Các bên cam kết sẽ tham gia hòa giải với thái độ thiện chí và bị ràng buộc bởi thỏa thuận đạt được trong quá trình hòa giải”.

Ngoài ra, các bên cũng có thể quy định thêm về việc giải quyết vụ tranh chấp tại tòa án hay trọng tài nếu việc hòa giải không thành và cam kết về việc giữ bí mật các thông tin tài liệu có được trong quá trình hòa giải cũng như việc yêu cầu triệu tập hòa giải viên với tư cách người làm chứng… Cũng tương tự như điều khoản trọng tài, điều khoản hòa giải có thể được thể hiện thành một điều khoản của hợp đồng hoặc tồn tại như một thỏa thuận độc lập giữa các bên, được các bên xác lập trước hoặc sau khi xẩy ra tranh chấp

Vấn đề đặt ra là khi các bên đã có điều khoản hòa giải (chẳng hạn, các bên thỏa thuận tiến hành hòa giải tại một Trung tâm hòa giải), nhưng khi tranh chấp xảy ra, một bên không tuân thủ điều khoản hòa giải mà lại đơn phương khởi kiện tại tòa án thì tòa án có thẩm quyền thụ lý vụ kiện hay không? Pháp luật các nước quy định các cách xử lý khác nhau về vấn đề này:

Pháp luật của một số nước như Anh, Australia, Hong Kong, Singapore, Nhật Bản, Iceland… theo xu hướng công nhận và cho thi hành điều khoản hòa giải Theo kinh nghiệm của các nước này, nếu trường hợp trong hợp đồng giữa các bên có điều khoản hòa giải thì Tòa án sẽ chỉ tiến hành thụ lý vụ án nếu: (i) điều khoản hòa giải giữa các bên được quy định không rõ ràng (ví dụ

không quy định thời hạn dành cho việc hòa giải); (ii) đã hết thời hạn dành cho việc hòa giải theo hợp đồng mà các bên không tiến hành hòa giải, (iii) các bên

đã tham gia vào quá trình hòa giải và đã hết thời hạn dành cho việc hòa giải theo hợp đồng mà các bên không đạt được thỏa thuận Nếu bên khởi kiện không chứng minh được vụ tranh chấp thuộc một trong các trường hợp nói trên, Tòa án sẽ tạm dừng quá trình tố tụng và yêu cầu các bên thực hiện điều khoản hòa giải trước

Cách xử lý trên dựa trên lập luận rằng tòa án cần phải tạm dừng việc thụ lý vụ án và yêu cầu các bên tiến hành hòa giải, nếu tòa án không công nhận và yêu cầu các bên thực thi thỏa thuận hòa giải trước khi thụ lý vụ án là

đi ngược lại với những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng và không hỗ trợ cho

sự phát triển của phương thức này Việc các bên thỏa thuận hòa giải là hoàn toàn tự nguyện, do vậy, về nguyên tắc, các bên có trách nhiệm tôn trọng và thực thi những điều mà họ đã thỏa thuận Việc tòa án tạm dừng thụ lý vụ án có

ý nghĩa góp phần thúc đẩy sự phát triển của phương thức hòa giải, góp phần đẩy mạnh việc xã hội hóa công tác giải quyết tranh chấp nhằm giảm tải cho hệ thống tòa án

Tuy nhiên, pháp luật của một số nước khác lại không xử lý vấn đề theo hướng trên, có nghĩa là Tòa án vẫn thụ lý và giải quyết vụ án khi một bên tranh chấp có yêu cầu, cho dù trong hợp đồng các bên đã có thỏa thuận về việc hòa giải Chẳng hạn theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành thì việc các bên có thỏa thuận hòa giải không phải là một căn cứ để Tòa án từ chối thụ lý vụ án Như vậy, thỏa thuận hòa giải chỉ mang ý nghĩa khuyến khích đối với các bên chứ không có ý nghĩa ràng buộc như một điều khoản của hợp đồng

 Thứ hai, nguyên tắc bảo mật thông tin về vụ việc hòa giải

Bảo mật được coi là một nguyên tắc quan trọng làm nên sự khác biệt của phương thức hòa giải so với các phương thức giải quyết tranh chấp

thương mại khác Thực tiễn cho thấy, chìa khóa thành công của phương thức này phụ thuộc rất nhiều vào sự cởi mở của các bên trong việc chia sẻ các thông tin liên quan đến vụ tranh chấp Nếu nguyên tắc bí mật trong hòa giải không được đảm bảo thì các bên khó có thể thẳng thắn trao đổi với nhau và với hòa giải viên về việc giải quyết vụ tranh chấp và quá trình hòa giải sẽ đi đến thất bại Vấn đề đặt ra là cơ chế nào để đảm bảo tính bí mật của các thông tin và tài liệu được trao đổi trong quá trình hòa giải? Liệu những thông tin mà hòa giải viên có được trong quá trình hòa giải có được coi là bí mật nghề nghiệp và hòa giải viên có quyền từ chối cung cấp những thông tin này?

Về khía cạnh pháp lý của bảo mật trong hoạt động hòa giải, các nước đã quan tâm và ghi nhận các điều khoản để đảm bảo tính bí mật của quá trình hòa giải, có thể nêu một số ví dụ sau đây:

- Tại Philippin, trách nhiệm bảo mật trong hoạt động hòa giải thuộc về các bên trong tranh chấp và hòa giải viên kể từ khi bắt đầu hoạt động hòa giải cho đến khi kết thúc và cả sau đó Mục 9 Luật về các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng năm 2004 của Philippin quy định mọi thông tin thu được trong quá trình hòa giải được đảm bảo, và một bên, hòa giải viên, các bên có liên quan không được tiết lộ và có thể ngăn chặn bất kỳ người nào khác tiết lộ thông tin về việc hòa giải Quy tắc hòa giải của nhiều Trung tâm hòa giải quy định về việc các bên, hòa giải viên cùng cam kết (bằng lời nói hoặc bằng văn bản) về việc giữ bí mật trước khi bắt đầu quá trình hòa giải, cam kết không tiết lộ những gì đã nói trong buổi hòa giải Đặc biệt, tất cả những thông tin tài liệu do các bên đưa ra trong quá trình hòa giải phải được đảm bảo bí mật và không thể trở thành chứng cứ nhằm chống lại một bên trong tố tụng tại tòa án hay trọng tài

- Tại Ấn Độ, Luật Trọng tài và Hòa giải của Ấn Độ quy định tại Mục 75

"hoà giải viên và các bên phải giữ bí mật tất cả các vấn đề liên quan đến quá trình hòa giải".

Nhìn chung, pháp luật nhiều nước quy định hòa giải viên có nghĩa vụ từ chối tham gia với tư cách người làm chứng trong quá trình tố tụng Tòa án hay trọng tài sau này.

Phạm vi vấn đề cần bảo mật là rất rộng, thường bao gồm cả báo cáo của các bên trong quá trình hòa giải và các tài liệu chuẩn bị cho hòa giải Chẳng hạn theo quy định tại Điều 75 của Luật Trọng tài và Hòa giải của Ấn Độ, Quy tắc 15 của Trung tâm Kuala Lumpur (KLRCA) - Malaysia thỏa thuận hòa giải cũng được coi là bí mật; Nguyên tắc 7 của Trung tâm Hòa giải Indonesia

(Pusat Mediasi Nasional - PMN) quy định phạm vi bảo mật như sau: "(a) Ý

kiến ​​hoặc đề nghị được thực hiện bởi bất kỳ bên nào hoặc hòa giải viên; (b)

Đề xuất, tóm tắt, và bất kỳ ghi chú khác được trình bày trong quá trình hòa giải; (c) Bất kỳ đề nghị nào của hòa giải viên, dù là được chấp nhận hay từ chối, (d) Tất cả các tài liệu được soạn thảo và chuẩn bị cho quá trình hòa giải" Cần lưu ý rằng, cho đến ngày nay nhiều học thuyết về nguyên tắc bảo

mật vẫn còn những tranh cãi rất gay gắt về phạm vi bảo mật, vì nhiều khi ranh giới giữa việc hòa giải viên phải bảo đảm bí mật, thông tin riêng tư của các bên với việc hòa giải viên che dấu hành vi vi phạm, không tố giác tội phạm là rất mỏng manh bởi thực tế, có nhiều trường hợp các bên trong tranh chấp tiết

lộ thông tin về hành vi bạo lực gia đình, trốn thuế, gây thương tích…, hòa giải viên sẽ lâm vào tình thế khó xử giữa bảo mật và không tố giác hành vi vi phạm pháp luật

Tuy nhiên, nguyên tắc bảo mật thông tin cũng có những ngoại lệ của của nó Một số nước quy định nguyên tắc bảo mật trong hoạt động hòa giải có ngoại lệ và tất cả ngoại lệ được thừa nhận là để bảo vệ quá trình hòa giải Thông thường, việc bảo mật sẽ không còn được duy trì nếu một bên không tuân thủ thỏa thuận hòa giải Điều 75 của Luật Trọng tài và Hòa giải của Ấn

Độ, Quy tắc 15 của Trung tâm trọng tài Malaysia (KLRCA), Quy tắc 12 của Trung tâm trọng tài Hồng Kông (HKIAC) ghi nhận trường hợp ngoại lệ cho phép công bố thông tin liên quan đến giải quyết hòa giải nếu nó là cần thiết

cho các mục đích thực hiện và thực thi Luật Khuyến khích ADR của Nhật Bản cũng cho phép cung cấp các thông tin bí mật một cách thích hợp Tại Hoa

Kỳ, một số trường hợp án lệ đã chỉ ra rằng các tòa án sẽ có thể sử dụng tất cả các phương tiện hợp lý cho việc xác định sự thật, bởi vậy quy trình hòa giải là

"bảo mật" nhưng không phải là "đặc quyền" và thông tin của phiên hòa giải có thể được sử dụng để hỗ trợ Tòa án trong việc xác định sự tồn tại của sự thật

1.4.3 Về trình tự, thủ tục hòa giải thương mại

Về nguyên tắc, qui trình hoà giải do các bên có tranh chấp thoả thuận, lựa chọn và thống nhất sao cho phù hợp, thuận lợi cho các bên đồng thời phải ngắn gọn, đơn giản, linh hoạt

Quy trình hòa giải được áp dụng khá rộng rãi trên thế giới là quy trình hòa giải Folberg- Taylor do các giáo sư Hoa Kỳ đưa ra gồm bảy bước; Quy trình hòa giải của Trung tâm hòa giải Bắc Kinh; quy trình ADR của Trung tâm nguồn lực công cộng (CDR) tại Hoa Kỳ; Quy tắc hòa giải của Phòng thương mại quốc tế (ICC); và Quy tắc hòa giải của UNCITRAL… cũng áp dụng theo quy trình này

Qui trình hoà giải Folberg – Taylor được các giáo sư Hoa Kỳ nghiên cứu trên cơ sở tổng kết thực tiễn, quy trình này bao gồm bảy bước như sau:

Bước 1: Hoà giải viên trao đổi với các bên nhằm tạo niềm tin, gạt bỏ những sự đối đầu giữa các bên do tranh chấp gây ra

Bước 2: Xác định nội dung tranh chấp và tách biệt các vấn đề có liên quan

Bước 3: Hòa giải viên đưa ra các giải pháp lựa chọn

Bước 4: Đàm phán, thương lượng, thoả thuận, chọn giải pháp

Bước 5: Làm rõ từng vấn đề được giải quyết theo thoả thuận và xác định kế hoạch giải quyết