BỘ MÔN LUẬT KINH DOANH VÀ THƯƠNG MẠI - 3 œ8 -
LUẬN VĂN
TOT NGHIEP DAI HOC
Chuyén nganh Luat thuong mai
KHOA 32 (2006 — 2010)
Dé tai:
QUY CHE PHAP LY VE DAU TƯ
THEO HINH THUC HOP DONG BCC
, Vinasat
> $ỉnh viên thưc hiên: NGUYÊN THANH PHONG MSSV: 5062348
Lép: Luat thuong mai |
22 Gido vién hwéng dẫn: TS DƯ NGỌC BICH
Bộ môn: Luật Kinh doanh và Thương mại
> Cần Thơ, 4/2010 <
Trang 4
9)80 007102077 5 3 1
1 Ly do chon để tài Q.00 000001 n nh nh TT TT na nen 1
2 Mục tiêu để tài 0Q 201221 TT TT n TT nh nhà 3
3 Phạm vi nghiÊn CỨU 22 1221122113211 111 2111111111111 011110111 8111 111v vet 3
4 Phương pháp nghiên cứu - c2 222222 cv 3
CHUONG 1: NHUNG VAN DE LY LUAN CHUNG VE BAU TU VA BAU
TU THEO HINH THUC HOP DONG BCC cccccssesccccccessessccccessescess 5
1.1 NHUNG VAN DE LY LUAN CHUNG VÉ ĐẦU TƯ -ss+cszsrseẻ 5 1.1.1 Khái niệm về đầu tư và đầu tư trực tiẾp -‹ c2 c2 5 1.1.1.1 Khái niệm về đầu tư 2s S12 2E E212 ctrrrkd 5 1.1.1.2 Khái niệm về đầu tư trực tiẾp c c2 2222 see 7 1.1.2 Vai trò, mục đích của hoạt động đầu tư đối với sự phát triển kinh tế đất
TIƯỚC 220000002 2n ng n n n n n n n n n n k k E k E k k E k E ee eee ee nnnnnnnnnas 9 1.1.3 Yêu cầu điều tiết của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư 13
1.2 DAU TU THEO HINH THUC HỢP ĐÔNG BCC 16 1.2.1 Khái niệm về hợp đồng BCC - c2 22ha l6 1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng BCC 21222 18 1.2.3 Lược sử hình thành và phát triển quy định của pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đông BCC 022200221 n nhe 22 CHUONG 2: QUY CHE PHAP LY VE DAU TU THEO HINH THUC HOP ?9)I/05:990 7 28
2.1 LĨNH VỰC ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐÔNG BCC 28 2.2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ TRÌNH TU, THU TUC DAU TU THEO
HÌNH THỨC HỢP ĐƠNG BCC 2222221122111 nè 30
2.2.1 Chủ thể trong hợp đồng BCC 22022 nen e 30
2.2.2 Chuẩn bị cho việc giao kết hợp đồng BCC ò cà 33
Trang 6LOI MO DAU 1 Ly do chon dé tai
Việt Nam đang trong quá trình chuyển đối từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nên kinh tế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước Trong những năm qua, Việt Nam đã đạt được những thành quả đáng khích lệ trong phát triển kinh tế: Tốc độ tăng trưởng kinh tế cao trong nhiều năm, giải quyết tốt vẫn đề lương thực, tăng nhanh kim ngạch xuất khâu Tuy nhiên, Việt Nam cũng còn đang phải đối phó với những thách thức to lớn trong quá trình phát triển Cũng như các nước đang phát triên khác, Việt Nam còn thiếu vốn, thiếu công nghệ cao, thị trường và những kinh nghiệm trong quản lý để xây dựng và phát triển kinh tế Trong khi đó,
đây là những nhân tổ không thể thiếu của một nền kinh tế vững mạnh, nhất là khi
Việt Nam đã là thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (World Trade Organization — WTO)
Đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tac kinh doanh — BCC (Buisiness
Cooperation Contract) là một hình thức đầu tư trực tiếp, đóng vai trò quan trọng đối với tăng trưởng và phát triển kinh tế của các nước đang phát triển Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC và đi kèm theo nó là sự chuyên giao về vốn, công nghệ, thị trường và các kinh nghiệm trong quản lý đáp ứng được các nhu cầu của các nước đang phát triên, đồng thời góp phần tạo việc làm cho người lao động Với việc thực hiện chính sách khuyến khích đầu tư nước ngoài, trong hơn 20 năm qua Việt Nam đã thu hút được lượng vốn đăng ký đạt hàng trăm tỷ USD Đây là nguồn lực quý
báu để xây dựng và phát triển kinh tế Việt Nam Đầu tư theo mô hình BCC được
nhìn nhận là hình thức đầu tư linh hoạt, hiệu quả đã đạt được những thành tựu đáng
kể giúp hiện đại hóa và phát triển ngành Bưu chính viễn thông, trong hoạt động tìm
kiếm, thăm dò, khai thác dầu khí và một số lĩnh vực khác đã từng bước đưa Việt Nam hội nhập với nên kinh tế khu vực và thế giới Vì một quốc gia khó có thể tách biệt khỏi thế giới do những thành tựu của khoa học - công nghệ và kinh tế đã giúp
con người xích lại gan nhau hon Bén canh d6, Viét Nam can tiép tuc thuc day quan hé song phuong về các mặt thương mại, đầu tư và trao đổi trên nhiều lĩnh vực khác
Trang 7hơn vào cơ chế đa phương nhằm thu hút tối đa nguồn lực bên ngoài cho phát triển,
thúc đây thể chế kinh tế thị trường
Việt Nam hiện đang là thị trường đầu tư hấp dẫn và phát triển năng động bậc nhất trên thế giới và được nhiều nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư gốc Việt Nam quan tâm Để khuyến khích, động viên các nhà đầu tư trong và ngoài nước, Việt
Nam cần tạo một hành lang pháp lý thuận lợi, tạo điều kiện cho loại hình đầu tư
theo hình mô hình BCC ngày càng phát triển, nhằm giúp nhà đầu tư có thê an tâm
bỏ vốn vào làm ăn, kinh doanh Đây là một điều kiện cần để có một môi trường đầu
tư ôn định và sau đó là một môi trường đầu tư hấp dẫn
Vì vậy, mà Văn kiện Đại hội Đảng lần thứ IX đã nêu rõ: “Nghiên cứu đề tiến
tới áp dụng khung pháp luật thông nhất chung cho doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đâu tư nước ngoài Tạo mặt bằng pháp lý chung cho cả đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài là một trong những quy luật khách quan của xu
thế hội nhập kinh té quốc /Z” Năm 2005, Quốc hội đã ban hành Luật Đầu tư thống
nhất với tư tưởng xuyên suốt là xóa bỏ sự phân biệt đối xử bất hợp lý giữa các nhà
đầu tư, đảm bảo quyên tự do kinh doanh, quyền chủ động và quyền quyết định của nhà đầu tư, của doanh nghiệp trong các hoạt động đầu tư Trên cơ sở đó, các quy
chế pháp lý về đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC cũng đã được thay đổi phù hợp
hơn, minh bạch hơn Tuy nhiên, do đang trong giai đoạn phát triển nên quy chế pháp lý này vẫn chưa thực sự đầy đủ, thống nhất và chưa mang lại kết quả như mong đợi Và để nền kinh tế Việt Nam có thể phát triển một cách bền vững, duy trì được lòng tin cho các nhà đầu tư, nhất là đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong xu
thế hội nhập kinh tế với thế giới Do đó, hiện tại là thời điểm thích hợp để chúng ta
nhìn nhận và hoàn thiện lại các quy định của pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp
đồng BCC
Với ý nghĩa đó, người viết chọn đề tài: “Qwp chế pháp lý về đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC” với mong muôn tìm ra một số giải pháp tích cực nhất
nhằm mục đích hiện đại hóa, phát triên ngành Bưu chính viễn thông nước nhà,
trong ngành công nghiệp dầu khí cũng như các hoạt động tìm kiếm, thăm dò dầu khí vốn được xem là động lực để phát triên kinh tế đất nước, thông qua những dự án đầu tư theo mô hình BCC là mang tính cấp cấp thiết, không những về lý luận, mà
còn đòi hỏi thực tiễn nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động đầu tư tại Việt Nam
Trang 82 Mục tiêu của đề tài
Khi thực hiện đề tài: “Qwp chế pháp lý về đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC,., người viết nhằm mục tiêu là phân tích, tông hợp và làm rõ các quy định của
pháp luật hiện hành về đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh Cập
nhật thông tin thực tế vẻ thực trạng đầu tư theo loại hình này ở Việt Nam, qua đó đưa ra những kiến nghị nhằm góp phần hiện đại hóa và phát triển ngành dầu khí, ngành Bưu chính viễn thông của nước ta
3 Phạm vi nghiên cứu
Dựa vào đặc thù của mô hình đầu tư theo hợp đồng BCC, người viết chủ yếu đi sâu vào nghiên cứu các vẫn đề: Các quy chế pháp lý, các quy định hiện hành về
quản lý Nhà nước nhăm mục đích điều chỉnh hoạt động đầu tư theo mô hình này;
thực tiễn về tình hình hình đầu tư theo mô hình BCC chủ yếu trong lĩnh vực Bưu
chính viễn thông, trong các hoạt động tìm kiếm thăm dò và khai thác dầu khí 4 Phương pháp nghiên cứu
Đề nghiên cứu và thực hiện đề tài này, người viết đã dựa vào các phương
pháp như: Tổng hợp tài liệu, so sánh và nghiên cứu phân tích luật viết
Nội dung đề tài luân văn được kết cấu như sau: ® Lời mở đầu + Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về đầu tư và đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC + Chương 2: Quy chế pháp lý về đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC + Chương 3: Một số đề xuất # Kết luận % Phụ lục I * Phu luc II
Trong quá trình thực hiện đề tài, người viết đã nhận được sự giúp đỡ của nhiều cơ quan, ban ngành, thầy cô và các bạn sinh viên Người viết chân thành cảm
ơn Trung tâm học liệu - trường Đại học Cần Thơ, Thư viện thành phố Cần Tho,
Trang 9sy Dư Ngọc Bích đã tận tình hướng dẫn để người viết hoàn thành luận văn Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện đề tài, người viết đã rất có gắng nhưng do kiến thức và vốn hiểu biết còn hạn chế cũng như do nhiều yếu tô chủ quan và khách quan nên dé tài luận văn không tránh khỏi những tồn tại, thiếu sót Người viết rất mong nhận được sự đóng góp quý báu của quý thầy (cô) cùng đông đảo các bạn sinh viên đề đề tài này được hoàn chỉnh hơn Người viết chân thành cảm ơn
Sinh viên thực hiện
NGUYÊN THANH PHONG
Chương 1
Trang 10
NHUNG VAN DE LY LUAN CHUNG VE DAU TU VA DAU TU THEO HINH THUC HOP DONG BCC
1.1 NHUNG VAN DE LY LUAN CHUNG VE DAU TU
1.1.1 Khái niệm về đầu tư và đầu tư trực tiếp:
1.1.1.1 Khái niệm về đầu tư:
Một xã hội muốn tổn tại và phát trién thi cần phải đầu tư Đầu tư là một lĩnh
vực quan trọng trong chiến lược phát triển kinh tế - xã hội của mỗi quốc gia, nhất là trong giai đoạn hiện nay mục tiêu phát triển kinh tế là trọng tâm, xây dựng Đảng là
then chốt được đặt lên hàng đầu Đề thực hiện và duy trì mục tiêu đó, mỗi nước sẽ
có những chính sách và có những bước đi phù hợp với hoàn cảnh cụ thê Tuy nhiên, dù là quốc gia nào cũng phải trả lời cho câu hỏi nguồn lực cho đầu tư phát triển kinh tế ở đâu? Va cách thức để huy động những nguồn lực ấy như thế nào? Thật vậy, trong xu hướng toàn cầu hóa nền kinh tế hiện nay, cùng với sự cạnh tranh gay gat của các quốc gia; muốn tôn tại và phát triển được mỗi nền kinh tế phải phát huy nội lực trong nước kết hợp với các nguồn lực bên ngoài Thực tiễn gần 20 năm đổi mới kinh tế ở Việt Nam, cho thấy hoạt động đầu tư trong nước và đầu tư nước ngồi ln phải song hành và hoạt động vì mục tiêu tăng trưởng và phát triển kinh tế
Trong nền kinh tế hiện đại, khái niệm đầu tư có thể được hiểu theo nhiều
nghĩa, nhiều khía cạnh khác nhau Đầu là quá trình sử dụng các nguôn lực ở hiện
tại đề tiễn hành các hoạt động nhằm thu được các kết quả, thực hiện được những
mục tiên nhất định trong tương lai”
Các nguồn lực sử dụng có thê là tiền; là tài nguyên thiên nhiên; là sức lao động và trí tuệ Những kết quả đạt được có thể là sự gia tăng tài sản vật chất, tài sản
tài chính hoặc tài sản trí tuệ và nguồn nhân lực có đủ điều kiện để làm việc với năng suất cao hơn cho nên kinh tế và toàn xã hội
Đầu tư cũng có thể hiểu là một hoạt động diễn ra thường xuyên, liên tục và
được xem là một quá trình không thê thiếu đối với bất kỳ một nền kinh té nao
Trang 11
Khái niệm đầu tư trong nên kinh tế thị trường, có thê được hiểu theo nhiều
nghĩa khác nhau Đầu tư có thê là “bó vốn vào sản xuất, kinh doanh đề được hưởng
A Xs Jw v “iL 2 , x: : r A A JX TA ` r 932
phan lời lãi "` hoặc “bó sức lực, thời gian, trí tuệ đê làm việc gi đó 2,
Hay nói cách khác, “dau tu la đem một khoản tiền của đã tích lũy được, sử dụng vào một việc nhất định, đề sau đó thu lại một khoản tiên có giả trị lớn ”Ở) Một
cach van tat, co thé nói đầu tư là việc sử dụng tiền của nhằm mục đích sinh lợi Tính
sinh lợi là đặc trưng hàng đầu của đầu tư Không thê coi là đầu tư, nếu việc sử dụng
tiền không nhăm mục đích thu lại một khoản có giá trị lớn hơn khoản đã bỏ ra ban
đầu Như vậy, đầu tư khác với”?
e_ Việc mua săm nhăm cát trữ, dê dàng (chỉ cân giữ được lượng giá trị vôn có,
không nhái thiết phải sinh lợi)
e Viéc mua sam nhắm mục đích tiêu dùng (dâu răng hàng ngày vân có người
nói: “tôi sẽ đấu tư một chiêc phích hoặc một chiếc th lạnh cho gia đình”
Nhưng đó chỉ là một cách nói, bởi vì trong việc này tiên không sinh sôi mà ngược lại)
e_ Việc chỉ tiêu vì những lý do nhân đạo hoặc tình cảm Chẳng hạn, mội công ty xây dựng một ngôi nhà cho một Viện dưỡng lão
Ở Việt Nam, trước khi có Luật Đầu tư năm 2005 ra đời, khái niệm đầu tư chưa được định nghĩa một cách thống nhất trong các văn bản pháp luật: mà ta chỉ có khái niệm “đẩu ñư trực tiếp nước ngoài” trong văn bản pháp quy đầu tiên quy định
về đầu tư nước ngoài đó là Nghị định số 115/CP ngày 18/04/1977 của Hội đồng Bộ
trưởng ban hành Điều lệ đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, sau đó được nâng cấp lên thành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 và qua các lần sửa đổi, bỗ sung vào các năm 1990, 1992, 1996 và năm 2000 Và khái nệm “đẩu tu trong
nước” trong Luật Khuyến khích đầu tư trong nước năm 1994, stra doi b6 sung nam 1998
Cho mãi đến năm 2005, Quốc hội đã ban hành Luật Đầu tư mới áp dụng
chung cho ca dau tư trong nước và đầu tư nước ngoài Pau tir là việc nhà đẩu tư bỏ
vốn băng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình đê hình thành tài sản, tiên hành
? Nguyễn Nhu Y — Đại từ điển Tiếng Việt, NXB Văn hóa — Thông tin, 2004
> Ha Thi Ngọc Oanh, Đâu tư quôc tê và Chuyên giao công nghệ tại Việt Nam, NXB Lao động - Xã hội, 2006
* Đinh Thế Hiền, Lập - Thâm định Dự án đầu tư NXB Thống Kê 2006
Trang 12
các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định của pháp luật có lién quan”
Tu khai niém trén cho thay đầu tư là một hình thức hoạt động thương mại nhằm mục đích chính là sinh lợi từ nguồn vốn đã sử dụng Như vậy, mục tiêu lớn nhất của đầu tư là sinh lợi, cho nên không gọi là đầu tư nếu mục đích sử dụng
nguồn vốn ban đầu không nhằm mục đích sinh lợi, thu lại lợi nhuận trong tương lai
Ngoài ra, Luật Thương mại năm năm 2005 đã định nghĩa hoạt động thương
mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, trong đó bao gồm cả hoạt động dau tu
1.1.1.2 Khái niệm đầu tư trực tiếp
Trong thực tế, có rất nhiều hình thái biểu hiện cụ thê của đầu tư Tùy từng
góc độ tiếp nhận với những tiêu thức khác nhau, người ta cũng có thê có các cách
phân chia hoạt động đầu tư khác nhau”
Một trong những tiêu thức thường được sử dụng đó là tiêu thức quan hệ quản
lý của chủ đầu tư Theo tiêu thức này, đầu tư được chia thành đầu tư trực tiếp và
đầu tư gián tiếp”)
Đầu tư trực tiếp là: Hình thức đầu tư trong đó người bỏ vốn trực tiếp tham gia quản lý, điều hành quá trình thực hiện và vận hành kết quả đầu tư Đầu tư trực
tiếp lại bao gồm đầu tư địch chuyên và đầu tư phát triển
Trong đó, đầu tư dịch chuyên là một hình thức đầu tư trực tiếp, trong đó việc bỏ vốn là nhằm dịch chuyên quyên sở hữu giá trị tài sản Thực chất, trong đầu tư dịch chuyên không có sự gia tăng giá tri tai san Chang han nhu, nhà đầu tư mua một số lượng cô phiếu với mức khống chế để có thê tham gia Hội đồng quản trị của một công ty; các trường hợp thôn tính, sáp nhập doanh nghiệp trong cơ chế thị trường
Đầu tư phát triển là một phương thức của đầu tư trực tiếp Hoạt động đầu tư này nhằm duy trì và tạo ra năng lực mới trong sản xuất, kinh doanh dịch vụ và sinh
hoạt đời sống của xã hội Đây là hình thức đầu tư trực tiếp tạo ra sản phẩm mới cho
Trang 13
nên kinh tế, đơn vị sản xuất và cung ứng dịch vụ Hình thức đầu tư này đóng vai trò quan trọng đối với sự tăng trưởng và phát triển của nên kinh tế tại mỗi quốc gia
Trong các hình thức trên thì đầu tư phát triển là tiền đề, là cơ sở cho các hình
thức đầu tư trực tiếp khác Các hình thức đầu tư gián tiếp, đầu tư dịch chuyển không
thé ton tai và vận động nếu không có đầu tư phát triển
Theo Luật Đầu tư năm 2005, đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu
tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư Đầu tư trực tiếp có thể là đầu tư trực tiếp trong nước và đầu tư trực tiếp nước ngoài
Đầu tư trong nước: Là việc nhà đầu tư trong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài
sản hợp pháp khác để tiễn hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam?)
Gần đây, khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài đã được nhiều tổ chức quốc tế đưa ra nhằm mục đích giúp các quốc gia hoạch định chính sách vĩ mô về FDIS®) tạo điều kiện thúc đây hoạt động tự do hóa thương mại và đầu tư quốc tế và phân loại, sử dụng trong công tác thống kê quốc tế Quỹ tiền tệ thế giới (International Moneytary Fund — IMF), trong báo cáo cán cân thanh toán hàng năm đã đưa ra định nghĩa về đầu tư trực tiếp nước ngoài như sau: “Đẩu te trực tiếp mước ngoài là đầu
tt CÓ lợi ích lâu đài của một doanh nghiệp tại một nước khác (nước nhận dau tư —
hosting country), không phải tại mước mà doanh nghiệp đang hoạt động (mrước đầu tư — source couniry) với mục đích quản lý một cách có hiệu quả doanh nghiệp" `)
Tổ chức hợp tác va phat trién kinh té (Organisation for Economic Cooperation and development — OECD), ciing dua ra dinh nghia vé dau tư trực tiếp nước ngoài tương tư như như IME Tuy vậy, OECD có quan niệm rất rộng về nhà đầu tư nước ngoài Theo quan điểm của OECD, nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân hoặc tô chức có thê thuộc cơ quan Chính phủ hoặc không thuộc cơ quan Chính phủ
đâu tư tại nước ngoài”,
Ủy ban thương mại và phát triển của Liên Hiệp Quốc (UNCTAD) trong Báo cáo đầu tư thế giới năm 1996, đã đưa ra định nghĩa về đầu tư trực tiếp nước ngoài
như sau: “Pau tu trực tiếp nước ngoài là đâu tư có mối liên hệ lợi ích và sự kiểm
soát lâu đài của một pháp nhân hoặc thê nhân (nhà đầu tư trực tiếp nước ngoài
? Theo Khoản 13 ~ Điều 13, Luật Đầu tư năm 2005
'° FDI: Foreign Direct Investment — Dau tu trực tiếp nước ngoài "' Blance of Payment, fith edition, Washington, DC, IMF, 1993, Tr.25
'? OECD Benchmark Deffinition of FDI, Page 56
Trang 14hoặc công ty mẹ) đối với một doanh nghiệp ở một nên kinh tế khác (doanh nghiệp DI hoặc chỉ nhánh nước ngoài hoặc chỉ nhánh doanh nghiệp) ?”
Hoa Ki là một trong những nước tiếp nhận đầu tư và tiến hành đầu tư lớn nhất trên thế giới, cũng đã đưa ra định nghĩa về FDI: “#27 là bất kỳ dòng vốn nào thuộc sở hữu đa phần của công dân hoặc công ty của nước đi đầu tr có được từ việc cho vay hoặc dùng đề mua sở hữu của doanh nghiệp nước ngoài”
Ở Việt Nam, khái niệm về đầu tư trực tiêp nước ngoài được hiệu theo các quan diém sau day‘:
Theo quan điểm vĩ mô: Chủ đầu tư nước ngoài trực tiệp đưa vôn và kỹ thuật
vào nước nhận đâu tư; tô chức sản xuât kinh doanh, trên cơ sở thuê mướn khai thác
các yêu tô cơ bản ở nước sở tại (như tài nguyên, sức lao động, co sé vat chat ) Theo quan điểm vi mô: Chủ đầu tư góp vốn với tỉ lệ đủ lớn, trực tiếp tham
gia vào quản lý, điều hành đối tượng bỏ vốn
Việt Nam sau thời kì cải cách và mở cửa, cùng với những đổi mới căn ban
trong nhận thức và đường lối chính sách, nhất là FDI đã được nhiều thành tích
Luật Đầu tư năm 2005 ra đời đúng lúc với những quy định vẻ FDI hấp dẫn cùng với môi trường đầu tư giàu tiềm năng đã đây nhanh tốc độ tăng trưởng kinh tế đất nước Đồng thời với đường lối đối ngoại với phương châm đa phương hóa, đa dạng hóa trong các quan hệ, hội nhập với cộng đồng quốc tế trên cơ sở giữ vững
độc lập, chủ quyền, ý chí kiên cường, nhờ một phần ngoại lực để hỗ trợ cho nội lực
phát huy
1.1.2 Vai trò, mục đích của hoạt động đầu tư đối với sự phát triển kinh tế đất
nước:
Trong thời đại ngày nay, trong bối cảnh và điều kiện hội nhập kinh tế quốc
tế, sự kết hợp sức mạnh dân tộc với sức mạnh thời đại là động lực thúc đây tăng
trưởng kinh tế và sự phát triển toàn điện của mỗi quốc gia, mỗi dân tộc Tính phụ thuộc lẫn nhau về kinh tế cũng như về các lĩnh vực khác là nét phô biến của thế giới
hiện đại Khi trình độ khoa học phát triên nhanh với tốc độ chưa từng có và đã vượt ra khỏi phạm vi của mỗi quốc gia; đầu tư để phát triển kinh tế đã trở thành một yêu
'3 World Investment Report 1996 — United Nation 1996, page 219
! Hà Thị Ngọc Oanh, Đâu tư quôc tê và Chuyên giao công nghệ tại Việt Nam, NXB Lao động - Xã hội,
Trang 15cau phat trién khách quan mang tính quy luật Đó cũng chính là vấn đề trọng tâm trong chiên lược phát triên kinh tê của nước ta và nhiêu nước khác trên thê giới
Đầu tư là một nhân tố quan trọng để phát triển kinh tế, là chìa khóa của sự
tăng trưởng Thu hút đầu tư là phải tận dụng mọi nguồn lực, bao gồm cả nội lực và
ngoại lực; đầu tư trong nước cũng như đầu tư nước ngoài đều có vai trò quan trọng như nhau
Trên thế giới, đầu tư nước ngoài không phải là vẫn đề mới mẻ, đặc biệt là ở
những nước có nên kinh tế thị tường đang phát triển Nhưng đối với nước ta, đầu tư nước ngoài đên nay vân được coi là mới mẻ cả về hình thức và nội dung
Về đầu tư, trước đây chúng ta phân chia thành hai loại đầu tư: Đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài Đầu tư trong nước được điều chỉnh bằng Luật Khuyến khích và đầu tư trong nước, đầu tư nước ngoài được điều chỉnh bằng Luật Đầu tư
nước ngoài tại Việt Nam Hiện nay, Quốc hội đã ban hành Luật Đầu tư mới, văn
bản này áp dụng cho các hoạt động đầu tư trong nước và nước ngoài (gọi là Luật Đầu tư chung)
Luật Đầu tư chung là một trong hai đạo luật kinh doanh quan trọng (cùng với
Luật Doanh nghiệp thống nhất), để đây nhanh tốc độ phát triển kinh tế khu vực kinh
tế tư nhân cũng như đầu tư nước ngoài và góp phần kích thích tăng trưởng kinh tế Trong những năm gần đây, kinh tế Việt Nam có những bước tiến vững chắc, là một trong những nước có tăng trưởng kinh tế cao trên thế giới Việt Nam ngày
càng khang dinh duoc vi tri, uy tin cua minh trén truong quốc tế, có được như vậy là nhờ vào thành tựu của hoạt động đầu tư
Đầu tư là nhân tố quan trọng tác động đến tăng trưởng kinh tế”: Hoạt động đầu tư trên phương điện vĩ mô một nên kinh tế bao gồm hoạt động đầu tư trong nước và hoạt động đầu tư nước ngoài Trong đó, hoạt động đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài có mối quan hệ hữu cơ với nhau, chúng có tác động lẫn nhau và thúc đây quá trình tăng trưởng của kinh tế
Đâu tư trong nước có hiệu quả sẽ xây dựng được một nên kinh tê ôn định có
tốc độ tăng trưởng nhanh, cơ sở hạ tầng hiện đại và cơ sở pháp lý lành mạnh, sẽ tạo
xem tại: http:/Aailieu.vn/xem-tai-lieu/de-an-vai-tro-cua-dau-tu-doi-voi-su-hinh-thanh-va-phat-trien- doanh-nghiep-va-su-tang-truong-cua-nen.33898.html, xem ngày 20 thang 12 năm 2009
Trang 16ra tiền đề đề tiếp nhận và sử dụng có hiệu quá đầu tư nước ngoài Nguồn vốn đầu tư trong nước của các doanh nghiệp tự đầu tư để mở rộng sản xuất kinh doanh có ý nghia to lớn trong việc tạo ra khả năng tốt cho đầu tư nước ngoài Vì hoạt động đầu tư nước ngoài hoạt động chủ yếu thông qua các công ty xuyên quốc gia, mà các công ty này rất cần tìm chọn đối tác đầu tư là các công ty tương xứng ở các nước nhận đầu tư Chính vì vậy mà trong những năm qua, chúng ta có nhiều biện pháp khuyến khích các doanh nghiệp tự đầu tư phát triên sản xuất; gần đây Chính phủ đã thực hiện việc sắp xếp các doanh nghiệp Nhà nước, một mặt là cũng để các doanh nghiệp này có khả năng nâng cao khả năng hiệu quả kinh doanh với nước ngoài
Ảnh hưởng của đầu tư nước ngoài với tăng trưởng kinh tế: Xét về hiệu quả tài chính thì vốn đầu tư nước ngoài đóng góp đáng kể vào ngân sách nhà nước, qua việc nhận viện trợ, vay tín dụng và qua thu thuế đối với đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI)“” Qua đó, bô sung nguồn vốn quan trọng cho đầu tư phát triển, mặc dù vốn FDI thường chiếm tỷ trọng không lớn trong tông mức đầu tư của các nước chủ nhà nhưng đáng lưu ý là vốn FDI cho phép tạo ra các ngành mới hoàn toàn hoặc thúc đây sự phát triển một số ngành quan trọng trong quá trình công nghiệp hóa đất nước Sự phát triển của các ngành này tạo điều kiện cho sự phát triển cơ sở hạ tầng, giảm nhu cầu ngoại tệ để nhập khẩu, tăng thu cho ngân sách nhà nước và góp phần cải thiện cán cân thanh toán của đất nước nhờ đó bảo đảm tăng trưởng kinh tế
Hoạt động đầu tư nước ngoài gắn liền với việc chuyên giao công nghệ kỹ thuật, kỹ xảo, chuyên môn, bí quyết và trình độ quản lý tiên tiến Các liên doanh của Việt Nam với nước ngoài đã làm tăng tính cạnh tranh của thị trường Việt Nam, giúp cho các doanh nghiệp trong nước nỗ lực đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm
Thông qua hoạt động đầu tư nước ngoài, các nguồn lực trong nước như lao động, đất đai và tài nguyên thiên nhiên được huy động ở mức cao và sử dụng có hiệu quả; cung cấp cho thị trường trong nước nhiều sản pham, mat hang va dich vu có chất lượng cao, góp phần giảm áp lực tiêu dùng, ôn định giá cả
Đâu tư nước ngoài tạo thêm việc làm, góp phân nâng cao chuyên môn và quản lý cho người lao động FDI tạo thêm việc làm không chỉ cho các doanh nghiệp
Trang 17
có vốn đầu tư nước ngoài mà còn gián tiếp tạo việc làm cho các doanh nghiệp liên quan đến hoạt động FDI như: Các doanh nghiệp cung cấp yếu tố đầu vào, doanh nghiệp phân phối, tiêu thụ sản phẩm
FDI góp phân tái cấu trúc nền kinh tế theo hướng phù hợp với chiến lược công nghiệp hóa của nước chủ nhà Ngoài ra, FDI còn tạo ra một môi trường cạnh
tranh ngày càng khốc liệt, góp phần hình thành và khăng định bản lĩnh kinh doanh
cho các doanh nhân Việt Nam ta
Đầu tư tác động đến chuyền dịch cơ cấu kinh tế”: Đầu tư có tác động đến chuyên dịch cơ câu kinh tế, thông qua những chính sách tác động đến cơ cấu đầu tư Trong điều hành chính sách đầu tư, Nhà nước có thê can thiệp trực tiếp như: Thực hiện chính sách phân bố vốn, kế hoạch hóa, xây dựng cơ chế quản lý đầu tư hoặc điều tiết gián tiếp qua các công cụ chính sách như: Thuế, tín dụng, lãi suất để xác lập và định hướng một cơ cấu đầu tư dẫn dắt sự dịch chuyển cơ cấu kinh tế ngày càng hợp lý hơn
Kinh nghiệm của nhiều nước cho thấy nếu có chính sách đầu tư hợp lý sẽ tạo đà cho tăng trưởng và chuyển dịch cơ cấu kinh tế Tỷ trọng phân bô vốn cho các ngành khác sẽ mang lại những kết quả và hiệu quả khác nhau Vốn đầu tư cũng như tỷ trọng vốn đầu tư cho các ngành và các vùng kinh tế có ảnh hưởng trực tiếp đến sự chuyền địch cơ câu kinh tế các ngành; cơ cầu kinh tế vùng và cũng đồng thời ảnh hưởng đến tốc độ tăng trưởng chung của cả nền kinh tế Việc đầu tư vốn nhằm mục đích mang lại hiệu quả kinh tế cao, tăng trưởng nhanh trên toàn bộ phạm vi nền kinh tế cũng như sẽ dẫn đến sự hình thành đến cơ câu đầu tư hợp lý Ngược lại, tăng trưởng kinh tế cao kết hợp với việc chuyên địch cơ cấu đầu tư hợp lý sẽ tạo nguồn vôn đâu tư đôi dào, định hướng vào các ngành hiệu quả hơn
Đầu tư làm tăng năng năng lực khoa học, công nghệ cho đất nước Đầu tư và đặc biệt hơn là đầu tư phát triển nó trực tiếp tạo mới và cải tạo chất lượng năng lực sản xuất, phục vụ cho nên sản xuất và của các đơn vị cơ sở Chính vì vậy, đầu tư là
Trang 18chiếm khoảng 57%) Co cau nay phan ánh chưa đúng yêu cầu công nghiệp hóa, hiện đại hóa Tuy nhiên, nó là con số không nhỏ tạo ra năng lực cơng nghệ cho tồn
bộ nền kinh tế
Đầu tư vừa tác động đến tông cung, vừa tác động đến tổng cầu của nên kinh tết”, Đầu tư là một trong những bộ phận quan trọng của tông cầu Vì vậy, khi quy mô đầu tư thay đổi cũng sẽ có tác động trực tiếp đến quy mô tông cầu Tuy nhiên, tác động của đầu tư đến tổng cầu là ngắn hạn Khi tông cung chưa kịp thay đổi, sự tăng lên của đầu tư sẽ làm cho tổng cầu tăng kéo theo sự gia tăng của sản lượng và giá cả các yếu tố đầu vào Trong đài hạn, khi các thành quả của đầu tư đã được huy động và phát huy tác dụng năng lực sản xuất và cung ứng dịch vụ gia tăng thi tong cung sẽ tăng lên Khi đó, sản lượng tiềm năng sẽ tăng và đạt được trong mức cân bằng trong khi giá cả của sản phẩm sẽ có xu hướng đi xuống Sản lượng tăng trong khi giá cả giảm sẽ kích thích tiêu dùng và hoạt động sản xuất cung ứng dịch vụ của nên kinh tế
Quốc hội đã ban hành Luật Đầu tư mới năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành nhăm các mục đích sau đây:
Thu hút nguồn vốn đầu tư trong nước nhăm thúc đây tốc độ phát triển kinh tế khu vực kinh tế tư nhân cũng như đầu tư ra nước ngoài; góp phần kích thích tăng
trưởng kinh tế
Góp phần tạo khuôn khổ pháp lý thống nhất và phù hợp với thông lệ quốc tế
cho các hoạt động đầu tư ở Việt Nam và từ Việt Nam ra nước ngoài
Khai thác có hiệu quả tài nguyên của đât nước, tạo thêm công ăn việc làm, đây mạnh hoạt động đầu tư; tăng tích lũy cho sự nghiệp công nghiệp hóa đất nước
1.1.3 Yêu cầu điều tiết của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư
Thực hiện công cuộc đổi mới đất nước, trong những năm qua, Nhà nước đã
ban hành nhiều văn bản pháp luật có liên quan đến đầu tư như: Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật Khuyến khích đầu tư trong nước, Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp Nhà nước tạo nên một khung pháp lý quan trọng điều chỉnh các hoạt động đầu tư phù hợp với đường lối, quan điểm của Đảng và thực tiễn phát
Trang 19
triển kinh tế - xã hội, phù hợp với yêu cầu hội nhập; tạo môi trường thuận lợi, hấp
dẫn với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế Nhờ hiệu quả của hệ thống
chính sách pháp luật về đầu tư đã ban hành, việc huy động nguồn lực đầu tư cho tăng trưởng kinh tế ngày càng gia tăng
Tuy nhiên, những yêu cầu của sự nghiệp đổi mới sâu rộng nên kinh tế, đây
mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, chủ động hội nhập quốc tế và đang đặt ra những đòi hỏi khách quan đối với việc cần thiết phải xây dựng một Luật Đầu
tư chung nhằm tăng cường huy động mọi nguồn lực cho phát triển kinh tế - xã hội,
cụ thê:
Một là: Đường lối đổi mới kinh tế của nước ta là tiếp tục xây dựng và hoàn
thiện đồng bộ thê chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, giải phóng
mạnh mẽ sức sản xuất, tạo động lực mới cho phát triển kinh tế, đây nhanh tiến trình
công nghiệp hóa, hiện đại hóa; chủ động và tích cực hội nhập kinh tế quốc tế, nâng
cao đời sông nhân dân“ Một trong các giải pháp quan trọng thực hiện chủ trương trên là phải tạo môi trường pháp lý và cơ chế chính sách thuận lợi, huy động và sử
dụng có hiệu quả mọi nguồn nội lực và ngoại lực Theo hướng này, việc ban hành
Luật Đầu tư thống nhất sẽ tạo khung luật pháp, chính sách chung để các chủ thê
kinh tế thuộc mọi thành phân kinh tế được đầu tư, kinh doanh bình đẳng, cạnh tranh
lành mạnh, công khai minh bạch, có trật tự kỷ cương: khuyến khích mọi người dân
làm giàu lên chính đáng
Hai là: Thực tiễn tiến hành công cuộc đổi mới thời gian qua cho thấy, hệ
thống pháp luật về đầu tư và môi trường kinh doanh tại Việt Nam không ngừng
được hoàn thiện, theo hướng bình đẳng, không phân biệt, tạo lập “cửng một sản
chơi chung” cho các thành phần kinh tế”” Những khác biệt về điều kiện đầu tư,
kinh doanh như điều kiện gia nhập thị trường, các yếu tố đầu vào, đầu ra và hoạt
động quán lý doanh nghiệp giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài đã được
thu hẹp đáng kể, thậm chí nhiều chính sách đã được hòa đồng Tuy nhiên, do các
luật liên quan đến đầu tư trong nước và nước ngoài được ban hành ở các thời điểm
khác nhau, có phạm vi đối tượng khác nhau, nên các chính sách đầu tư chưa có sự
Vai tro của Nhà nước trong nền kinh tế thị trường, xem tại: http:/chungta.com/Desktop.aspx/ChungTa- SuyNgan/Hanh-Dong/Vaitro Nhanuoc KTTT/, xem ngay 22 thang 01 năm 2010
® Vại trò của Nhà nước trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam hiện nay, xem tai: http:/Awww.tapchicongsan.org.vn/details.asp?Object=4&news_ID=23438674, xem ngay 22 thang 01 nam
2010
Trang 20nhat quán, chưa thật sự tạo được “mội sản chơï” bình dang: tinh trang đối xử giữa các nhà đầu tư vẫn còn tôn tại, đã hạn chế việc phát huy các nguồn lực Những bat
cập của hệ thống pháp luật tach biệt theo thành phần kinh tế ngày càng bộc rõ trước sự phát triển đa dạng năng động của doanh nghiệp trong nên kinh tế thị trường
Do đó, việc xây dựng luật Đầu tư chung là yêu cầu bức xúc nhằm cải thiện môi trường đầu tư kinh doanh, môi trường pháp lý nhăm củng cố niềm tin của các
nhà đầu tư, tạo thuận lợi để thu hút và sử dụng có hiệu quả các nguồn vốn đầu tư
Ba là: Nước ta đã ký nhiều Hiệp định song phương và đa phương liên quan
đến hoạt động đầu tư như những cam kết trong khuôn khô AFTA, Hiệp định khung
về khu vực đầu tư Asean, Hiệp định thương mại song phương với Hoa Kỳ, Hiệp
định Tự do, Khuyến khích và Bảo hộ đầu tư với Nhật Bản và đang tích cực đàm phán gia nhập WTO Việc ký kết và thực hiện các cam kết quốc tế trên một mặt đòi
hỏi phải mở cửa thị trường, xóa bỏ rào cản thuế quan hoặc các trợ cấp không phù hợp với thông lệ quốc tế, mặt khác vẫn phải duy trì một số chính sách bảo hộ sản
xuât trong nước có điêu kiện, có thời gian, mở cửa thị trường theo lộ trình xác định
Do đó, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế, trong đó có luật Đầu tư vừa là yêu cầu cấp thiết; vừa phản ánh thông điệp quan trọng về việc Việt Nam tiếp tục tăng cường chính sách đổi mới và cam kết thực hiện
Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, vừa phù hợp với điều kiện kinh tế của
Việt Nam
Bốn là: Cuộc cạnh tranh thu hút vốn đầu tư nước ngoài trên thế giới và khu
vực đang diễn ra ngày càng gay gắt, nhất là khi Trung Quốc gia nhập Tô chức thương mại Thế giới (WTO) và các nước trong khu vực đang cải cách mạnh mẽ môi
trường đầu tư theo hướng tự do hóa đầu tư, thương mại, làm cho hệ thống luật pháp
về đầu tư nước ngoài của ta được coi là hấp dẫn, nay đang giảm dân tính cạnh tranh
so với các nước trong khu vực Do đó, Luật Đầu tư mới cần thê hiện chính sách ưu
đãi, khuyến khích có tính cạnh tranh cao hơn, hoặc ít ra cũng tương đương so với các nước trong khu vực
Như vậy, việc ban hành luật Đầu tư chung đã trở thành một đòi hỏi tất yếu
khách quan của việc tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường của thực tiễn hoạt
Trang 21có hiệu quả các nguôn lực đầu tư trong nước và nước ngoài của mọi thành phân kinh tê
1.2 BAU TU THEO HÌNH THUC HOP DONG BCC
1.2.1 Khái niệm về hợp đồng BCC
Trong xã hội loài người, để thỏa mãn các nhu cầu và lợi ích của mình, thì các cá nhân, tô chức phải xác lập các mối quan hệ với nhau; các mối quan hệ thông qua sự trao đổi, thỏa thuận làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của các bên Trong
phạm vi các mỗi quan hệ về dan sự, kinh tế, lao động thì sự trao đổi, thỏa thuận
được coi là “gio địch” Dưới góc độ pháp lý, thì giao dịch nói trên luôn được thê
hiện bằng hình thức “hợp đồng” Hay nói cách khác “hợp đồng” là một hình thức
mm 221)
pháp lý của “giao địch” ˆ
Trong hoạt động đầu tư, hình thức đầu tư trực tiếp theo hợp đồng được pháp luật Việt Nam quy định ngay khi bước vào thời kỳ đôi mới
Khác với nhiều quan hệ đầu tư trực tiếp, ở quan hệ theo hợp đồng, các chủ thê ràng buộc với nhau bằng các cam kết trong hợp đồng Do đó, hợp đồng là cơ sở chủ yếu cho phép xác định quyền, nghĩa vụ, lợi ích của các nhà đầu tư Với cơ chế
đàm phán dé chia sé loi ich cũng như nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư; đầu tư theo hợp đồng có tính linh hoạt, không có sự ràng buộc với nhau về tô chức bằng một
pháp nhân chung của các tô chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với nhau Với ưu điểm vượt trội này, quy định của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng đã góp phần đáp ứng
tốt hơn vêu cầu và sự lựa chọn của các nhà đầu tư khác nhau Hình thức đầu tư linh
hoạt và hiệu quả đó chính là đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh —
BCC
Trang 22Hop đồng BCC lần đầu tiên được quy định cụ thê trong Luật Đầu tư nước
7” có phạm vi điều chỉnh là quan hệ hợp tác kinh
ngoài tại Việt Nam năm 198
doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Hợp đồng BCC chỉ có thê được ký kết và thực hiện giữa hai bên chủ thể, bao gồm một bên nước ngoài và
một bên Việt Nam Đề phù hợp hơn với tình hình thực tiễn kinh doanh, Luật sửa đổi
bố sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1990 đã quy định hợp đồng
BCC là hợp đồng được ký kết giữa hai bên hoặc nhiều nhiều bên (phía Việt Nam có
thé g6m một hoặc nhiều bên, phía nước ngoài cũng có thê một hoặc nhiều bên) Vào
thời điểm này, thì hợp đồng BCC được định nghĩa: “Đáy là văn bản được ký kết
giữa hai hoặc nhiều bên đề cùng nhau tiễn hành đấu tư kinh doanh ở Việt Nam, trên cơ sở quy định trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên mà không thành lập pháp nhán mới `
Ví dụ: Tháng 02/1998, Tổng công ty than Việt Nam (VINACOAL) đã kỷ kết
hợp đồng hợp tác kinh doanh với Công ty CAVICO Lid của Mỹ và Canada đề khai thác than tai mo than Nui Béo (tinh Quang Ninh)
Tổng trữ lượng được xác định ở đây khoảng 28,7 triệu tắn
Công suất khai thác dự kiến từ 1-1, 2 triệu tắn/ năm
Tổng số đâu tư cho dự án khoảng 356 tỉ VND, trong đó phía Việt Nam đầu tư 65 tỷ
VND, phan con lai la dau tu moi
Phía nước ngoài nhận việc khoan, nô mìn, bắc xúc đất đá Phía Việt Nam chịu trách nhiệm xúc va sang tuyển than
1ÿ lệ phân chia lợi nhuận là: Nước ngoài: 66, 7 lợi nhuận
Việt Nam: 33,83/ lợi nhuận”
Theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và Luật sửa đổi, bố
sung năm 2000 định nghĩa: “Hợp đông hợp tác kinh doanh là văn bản ký kết giữa hai bên hoặc nhiễu bên đề tiến hành hoạt động đầu te mà không thành lập pháp
nhán”
? Xem Chương 2 - Luật Đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam năm 1987
Trang 23Cùng với các quan hệ hợp doanh được thực hiện với các nhà đầu tư nước
ngoài, quan hệ hợp doanh giữa các nhà đầu tư trong nước cũng hình thành, song còn
thiếu các quy định cụ thể Luật Đầu tư năm 2005 với tính chất là Luật Đầu tư chung
đã giải quyết thiếu hụt này của hệ thống pháp luật về đầu tư bằng quy định về hợp
đồng hợp tác kinh doanh áp dụng chung cho các nhà đầu tư, không phân biệt quốc tịch của họ Luật này quy định: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đâu tư được ký kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân 2,
Ví dụ: Ngán hàng thương mại cô phân Sài Gòn Thương Tín (Sacombank) đã ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh vàng với Công ty vàng bạc đá quý Sài Gòn (SJC) Hợp đông này nhằm mở rộng mối quan hệ hợp tác giữa hai bên trong lĩnh vực kinh doanh vàng
Theo đó, Sacombank và SJC sẽ hợp tác mở các thương vụ mua bản hàng khi giá vàng trong nước và quốc lễ có những diễn biến thuận lợi đề kinh doanh Sự hợp tác kinh doanh dụựa trên những thế mạnh riêng sẵn có của mỗi bên (về nghiệp vụ ngân hàng và nghiệp vụ kinh doanh vàng), nhằm tạo ra nức lợi nhuận cao nhất có thê cho cả hai bên Thông qua việc ký kết hợp đông, Sacombank đã từng bước đa dạng hóa sản phẩm dịch vụ, đi sâu khai thác thế mạnh nghiệp vụ ngân hàng Đông thời, qua đó Sacombank cũng muốn thắt chặt hơn nữa mối quan hệ kinh doanh với SJC
(25)
1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng BCC:
Đây là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp dong, các nhà đầu tư có
chung vốn kinh doanh; nhưng không thành lập tô chức kinh tế mới Hình thức đầu
tư này là hình thức đầu tư trong đó các bên quy định trách nhiệm và phân chia kết
quả kinh doanh cho mỗi bên mà không có sự ràng buộc về mặt tô chức như ở các
hình thức đầu tư chung vốn thành lập doanh nghiệp
Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các nhà đầu tư nhân danh tư cách pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyên và nghĩa vụ Yếu tố này
đã mang lại cho nhà đầu tư sự linh hoạt, tính năng động, độc lập, ít lệ thuộc vào đối
* Theo Khoan 16 — Điều 03, Luật Đầu tư năm 2005
® “Diễn đàn Kinh tế Việt Nam”, xem tại: http:/Avww VnEcono.com, cap nhat bdi lonton89, 21 thang 06 nam 2009, xem ngay 29 thang 12 nam 2009
Trang 24tác khi quyết định các vấn đề liên quan đến dự án đầu tư Các nhà đầu tư cũng tránh được những mâu thuẫn, những bất đồng trong quá trình quản lý, điều hành dự án đầu tư, do không trở thành đồng chủ sở hữu của một tô chức kinh tế nao d6°”
Về chủ thể của hợp đồng: Hợp đồng BCC là văn bản được ký kết giữa đại điện có thâm quyền của các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh
Chủ thê của hợp đồng BCC là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Về số lượng chủ thê tham gia, chủ thể của hợp đồng cũng có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư cùng có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau (song phương hoặc đa phương) Đây là đặc điểm phân biệt hợp đồng hợp tác kinh doanh với các hợp đồng khác trong các hoạt động thương mại như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ Những hợp đồng này thường chỉ có sự tham g1a của hai bên (ví dụ như: một thương nhân bên mua và một thương nhân bên bán)
Đặc điểm của các bên khi ký hợp đồng BCC là trong quá trình kinh doanh,
các bên có thể thành lập Ban điều phối để theo dõi, giám sát việc thực hiện hop
đồng hợp tác kinh doanh Chức năng, nhiệm vụ quyên hạn của Ban điều phối do các bên hợp doanh thỏa thuận Ban điều phối không phải là cơ quan lãnh đạo của các bên“,
Bên hợp doanh nước ngoài được thành lập Văn phòng điều hành tại Việt
Nam để làm đại điện cho mình trong việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh
Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài có con dấu; được mở tài khoản; tuyển dụng lao động: ký hợp đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp
tác kinh doanh”),
Về nội dung quan hệ đầu tư: Cũng như hầu hết các quan hệ đầu tư khác, đầu
tư theo hình thức hợp đồng BCC, cũng đòi hỏi các nhà đầu tư phải bỏ vốn, để cùng
kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng nhau phân chia kết quá kinh doanh Đây chính là
% Nguyễn Thị Dung Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và Đầu tư - Những vấn đề pháp lý cơ bản, NXB Chính trị quốc gia Hà Nội, 2009
? Theo Khoản 04 — Điều 09 - Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 của Chính phú quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đầu tư năm 2005
Trang 25đặc thù của việc “hợp tác kinh doanh” trên cơ sở cùng nhau góp vốn, giúp phân biệt với các quan hệ hợp đồng trong thương mại”
Ở các hợp đồng mua bán hay cung ứng dịch vụ, tùy thuộc vào sự thỏa thuận giữa các bên về thời điểm giao hàng, thời điểm chuyển giao rủi ro và quyền sở hữu
hoàn toàn có thể xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về các bên trong hợp đồng
Về việc phân chia kết quả kinh doanh: Các bên phân chia kết quả kinh doanh
theo tỷ lệ vốn góp hoặc theo thỏa thuận giữa các bên Các bên hợp doanh thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước một cách riêng lẻ Pháp lý về hợp danh là một
thực thể kinh doanh hoạt động theo luật pháp nước sở tại, chịu sự điều chỉnh của
nước sở tại, quyên lợi và nghĩa vụ của các bên hợp doanh được ghi trong hợp đồng
hợp tác kinh đoanh°”
Hợp đồng BCC là hình thức đầu tư dễ tiến hành, thích hợp với các dự án đầu
tư cần triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn, thích hợp với các dự án đầu tư dễ tiến
hành Xét về lợi thế, đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC giúp sớm thu được lợi
nhuận vì các nhà đầu tư không mất thời gian để đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới
và do không phải thành lập doanh nghiệp mới để thực hiện dự án nên thủ tục đầu tư
cũng đơn giản, không phải tốn nhiều thời gian, chi phí, quy mô dự án cũng có thê rất linh hoạt”
Sau đây là một vài điểm về đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC cũng như những mặt in chế nhất định mà các nhà đầu tư gặp phải trong quá trình thực
hiện dự án đầu tư theo hình thức này:
® Nguyễn Thị Dung Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và Đầu tư - Những vấn đề pháp lý cơ bán NXB Chính trị quốc gia, 2009, Tr.306
*° Nguyễn Thị Dung Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và Đầu tư —- Những vấn đề pháp lý cơ bản NXB Chính trị quốc gia, 2009, Hà Nội, Tr.307
*' Nguyễn Khắc Định Hoàn thiện đầu tư về đầu tư trực tiếp nước ngoài trong xu hướng thể chế hóa pháp luật
về đầu tư ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, Hà Nội, 2003
Trang 26Hyp dong UƯUuU điểm d Nhược điềm d
BCC
Giúp giải quyết về tình trạng | Khó thu hút đầu tư, chỉ thực hiện
thiếu vốn thiếu công nghệ, kỹ | được đối với một số lĩnh vực dé thuật cao, giúp tạo ra thị | sinh lời
Đối với Nước tiếp | trường mới nhưng vẫn đảm nhận đầu tư bảo được an ninh quốc gia, nắm được quyên điều hành dự
án, tạo thêm được mối quan
hệ trong hợp tác kinh doanh
Tận dụng được hệ thống phân | Không được trực tiếp quản lý điều phối sẵn có của đối tác nước | hành dự án; quan hệ hợp tác với
sở tại vào được những lĩnh | nước sở tại thiếu chắc chắn sẽ làm vực hạn chế đầu tư; thâm nhập | cho các nhà đầu tư e ngại
được những thị trường truyền thống của nước chủ nhà; không mắt thời gian và chi phí Đối với Nước đầu tư | cho việc nghiên cứu thị trường mới và xây dựng các mối
quan hệ; không bị tác động
lớn do khác biệt về văn hóa;
chia sẽ được chi phí và rủi ro
đầu tư
Trang 27
1.2.3 Luo sử hình thành và phát triển quy định pháp luật về đầu tư theo
hình thức hợp đồng BCC:
Năm 1975, đất nước Việt Nam hoàn toàn độc lập và thống nhất, cách mang
nước ta đã chuyển sang giai đoạn mới, giai đoạn củng cố và xây dựng chủ nghĩa xã hội Lúc này, trong bối cảnh nước ta đi lên Chủ nghĩa xã hội từ điểm xuất phát rất thấp, lại chịu ảnh hưởng nặng nề của chiến tranh lâu dài, nhân dân ta đã không ngừng phần đấu; vượt qua bao thử thách và khó khăn chồng chất Chúng ta đã có nhiều cô găng để hàn gắn vết thương chiến tranh, khôi phục lại nền kinh tế bị tàn phá nặng nẻ, từng bước xác lập quan hệ sản xuất mới, bước đầu xây dựng cơ sở vật chất kỹ thuật của chủ nghĩa xã hội, phát triển sự nghiệp văn hóa, giáo dục, y tế thành lập và củng cô chính quyền nhân dân trong cả nước Tuy nhiên, nền kinh tế nước ta vẫn ở trong tình trạng kém phát triển, sản xuất nhỏ là phô biến và còn mang nặng tính chất tự cấp, tự túc Trình độ trang bị kỹ thuật trong sản xuất cũng
như kết câu hạ tang, văn hóa — xã hội, năng suất lao động xã hội rất là thấp: cơ cầu
kinh tế vẫn mang đặc trưng là một nước nông nghiệp lạc hậu, mất cân đối nặng nề
trên nhiều mặt, chưa tích lũy được trong nước và lệ thuộc nhiều vào bên ngoài, chủ
yếu là các nước xã hội chủ nghĩa, chủ yếu là Liên Xô Cơ chế quản lý tập trung
quan liêu bao cấp đã đề lại nhiều hậu quả tiêu cực, nền kinh tế hoạt động với hiệu
quả rất thấp
Với một thực trạng kinh tế, xã hội như vậy để thực hiện được nhiệm vụ khôi
phục và phát triển kinh tế - xã hội, Đại hội Đảng lần thứ IV năm 1976 đã khăng
định: “Việc đây mạnh quan hệ phân chia và hợp tác song phương trong lĩnh vực kinh tế và phái triển các quan hệ kinh tế với các mước khác có vai trò vô cùng quan trong’
Thực hiện chủ trương ding dan cia Dang, ngay 18 thang 04 năm 1977 Thủ
tướng Phạm Văn Đồng đã ký Nghị định số 115/CP kèm theo “Điều lệ Đầu tư nước
ngoài” (sau đây gọi tắt là Điều lệ năm 1977), một văn bản pháp quy riêng biệt nhằm
khuyến khích và điều chỉnh hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam
Trang 28tín hiệu mở cửa của Việt Nam Điều lệ Đầu tư năm 1977 gồm có 7 chương với 27
điều, Điều lệ đã dành Chương 2 để ghi nhận về các hình thức đầu tư
Điều lệ Đầu tư năm 1977, chỉ quy định ba hình thức đầu tư đó là”: Hình
thức hợp tác sản xuất chia sản phâm, hình thức xí nghiệp hoặc công ty hỗn hợp,
hình thức xí nghiệp liên doanh chuyên sản xuất hàng xuất khâu Trong đó, hình thức hợp tác chia sản phẩm là tiền đề của hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh ngày
nay — Hợp đồng BCC Theo Điều lệ Đầu tư năm 1977, thì bên nước ngoài thực hiện
hình thức chia sản phẩm sẽ đóng góp trang thiết bị, vật tư, kỹ thuật, công nghệ để xây dựng cơ sở vật chất nhằm thực hiện chương trình hợp tác được thỏa thuận trong hợp đồng: sản phẩm làm ra sẽ được chia cho các bên theo tỷ lệ do các bên thỏa thuận, phần sản phẩm của Bên nước ngoài về nguyên tắc là để xuất khẩu, trừ trường
hợp bên Việt Nam yêu cầu thì có thể tiêu thụ tại Việt Nam một phần hoặc toàn bộ
Mặc dù tổn tại suốt 10 năm từ khi ban hành năm 1977 đến khi có Luật Đầu
tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987, nhưng Điều lệ Đầu tư năm 1977 đã chưa
phát huy tác dụng về mặt thực tiễn, chúng ta đã không được cấp giấy phép đầu tư
nào mà theo trình tự, thủ tục đã được quy định trong Điều lệ Đầu tư năm 1977 Tuy
chúng ta chưa cấp giấy phép đầu tư nào dựa trên Điều lệ Đầu tư năm 1977 nhưng
trên “thực tF” đã gián tiếp dự trên “tinh thần” của Điều lệ đã ký một số Hiệp định về
hợp tác đầu tư với Liên Xô và các nước xã hội chủ nghĩa trước đây Cụ thể ngày
03/07/1981, Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký Hiệp định
về hợp tác tiễn hành thăm dò địa chất và khai thác dầu khí ở thềm lục địa phía Nam
— Việt Nam, dựa trên “¡nh thần” của hình thức hợp tác sản xuất chia sản phẩm như đã trình bày ở trên
Trong những năm 1980, nước ta lâm vào khủng hoảng kinh tế trầm trọng, sự vận hành của cơ chế tập trung quan liêu bao cấp đã cản trở sự phát triển kinh tế Việt Nam, mức lạm phát tăng tới 700% năm 1986 Tốc độ tăng trưởng trong các năm 1981 — 1985 là 6,4% và 1986 — 1990 là 3.9% Nhiều xí nghiệp quốc doanh, hợp tác xã tiêu thủ công nghiệp sản xuât câm chừng, thậm chí đóng cửa hoặc giải thê
Đứng trước bối cảnh đất nước như vậy, Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI
(12/1986), đã đề ra những chính sách hết sức đúng đắn, đánh dấu bước chuyên biến
quan trọng là đưa nền kinh tế nước ta thoát khỏi khủng hoảng triển miên Tại kỳ
Trang 29
họp thứ hai - Quốc hội Khóa VIII ngày 31/12/1987 đã thông qua Luật Đầu tư nước
ngoài tại Việt Nam Có thể nói, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987
xuất phát từ những yêu cầu khách quan của sự vận động xã hội, nó đã tạo một môi trường pháp lý cao hơn đề thu hút đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 gồm có 6 chương với 42 điều, đã hoàn
thiện hơn ba hình thức đầu tư đã được quy định một cách “sơ khai” trong Điều lệ đầu tư năm 1977 với nội dung cụ thể, rõ ràng hơn Hình thức đầu tư theo hợp đồng
hợp tác kinh doanh được ghi nhận tại Chương 2 Hình thức đầu tư này được áp dụng ngày càng rộng rãi ở nhiều nước và được nhà đầu tư nước ngoài hoan nghênh
vì nó rất đa dang, linh hoạt, hiệu quả cao Luật này đã chuân hóa và hoàn thiện về
đầu tư theo hình thức này như sau: “Bên nước ngoài và Bên Việt Nam được hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp động hợp tác kinh doanh như hợp tác sản xuất chia sản phẩm và các hình thức hợp tác kinh doanh khác?C”) Mỗi bên hợp doanh vẫn giữ pháp nhân riêng của mình Bên hợp doanh Việt Nam thực hiện các nghĩa vụ tài chính theo pháp luật trong nước, Bên hợp doanh nước ngoài thực hiện các nghĩa vụ
tài chính theo pháp luật đầu tư nước ngoài Theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt
Nam 1987 thì hợp đồng hợp tác kinh doanh (gọi tắt là Hợp đồng BCC) là một trong ba hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam Khi mới quy định trong pháp
luật đầu tư Việt Nam, hợp đồng BCC chỉ có thể được ký kết và thực hiện giữa hai
chủ thê mà thôi, bao gôm một bên nước ngoài và một bên Việt Nam
Qua hai năm thực thi luật này, chúng ta đã đạt được những kết quả tích cực
và đáng khích lệ Tuy nhiên, do những nguyên nhân khách quan về tình hình chính trị quốc tế và khu vực và do những thiếu sót của ta trong việc ban hành luật chưa thật sự phù hợp với sự phát triển kinh tế đất nước và cũng chưa thật phù hợp với đòi
hỏi của tình hình thực tế Vì vậy, tại Kỳ họp thứ 7 —- Quốc hội Khóa VIII
(30/06/1990) đã thông qua Luật sửa đôi bô sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (gọi tắt là Luật Đầu tư nước ngoài sửa đổi năm 1990) Luật này
quy định hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là hợp đồng do hai hoặc nhiều bên
(phía Việt Nam có thê gồm một hoặc nhiều bên; phía nước ngoài cũng có thê bao
Trang 30Thực tiễn đầu tư đã và đang xuất hiện một số khả năng và cơ hội mới, những
nhu cầu và định hướng mới đòi hỏi phải có những điều chỉnh hành lang pháp lý về
đầu tư nước ngoài cho phù hợp hơn
Vì vậy, ngày 23/12/1992 Quốc hội đã thông qua Luật sửa đôi, bố sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài (sau đây gọi là Luật Đầu tư nước ngoài sửa đôi năm 1992) Hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC vẫn được ghi nhận và cũng không
có gì thay đổi nhiều
Nhưng hoạt động hợp tác đầu tư của nước ta với nước ngoải từ năm 1996 trở đi đứng trước những cơ hội và thách thức mới, số nước gia nhập vào cuộc cạnh tranh thu hút đầu tư nước ngồi ngày càng đơng, làm cho cuộc cạnh tranh ngày càng gay gắt hơn Trước bối cảnh cấp thiết như vậy, Quốc hội Khóa IX - kỳ họp thứ 10 ngày 12/11/1996 đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài mới (sau đây gọi tắt là Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996), Luật này gồm có 6 chương với 68 điều luật
Luật này đã dành Chương 2 quy định một cách minh bạch, cụ thể hơn về đầu tư
theo hình thức Hợp đồng BCC, bao gồm: nội dung, hình thức, vần đề thành lập Ban
điều phối, Văn phòng điều hành °”)
Vài năm sau đó, ngày 09/06/2000, Quốc hội đã thông qua Luật sửa đôi bô
sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (sau đây gọi là Luật Đầu tư nước ngoài sửa đổi năm 2000) theo hướng minh bạch, cởi mở và có tính cạnh tranh cao Hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC vẫn được tiếp tục ghi nhận qua sự kế thừa những quy định của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 Có thể nói, Luật
Đầu tư nước ngoài sửa đôi năm 2000 đã tạo điều kiện xích lại gan hon gitra nha dau
tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài; tạo ra thế chủ động trong quá trình hội nhập và bảo đảm các cam kết quốc tế Điều đó, đã làm cho môi trường kinh doanh thông thoáng hơn so với trước đây và hơn một số nước trong khu vực Và cũng trong thời gian này, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày
31/07/2000 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt
Nam năm 2000 Tiếp đó, Thông tư số 12/2000/TT-BKH ngày 15/09/2000 của Bộ kế
hoạch và Đầu tư hướng dẫn hoạt động đầu tư tại Việt Nam Đến đây, hình thức đầu
tư theo Hợp đồng BCC được quy định một cách cụ thê hơn, rõ ràng hơn về chủ thê, trình tự, thủ tục cũng như về nội dung của hợp đồng Khoảng gần ba năm sau đó,
Trang 31
Chính phủ đã ban hành Nghị định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/03/2003 sửa đôi, bỗ
sung một điều của Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/07/2000 quy định chi tiết
thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Như vậy, kế từ thời điểm này, các
dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC có nguồn vốn trong nước hay ngoài nước, nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài đều dựa trên cơ sở pháp lý
theo Luật Đầu tư nước ngoài năm 2000 và Nghị định số 24/2000/NĐ-CP và được
xem như có đầy đủ cơ sở pháp lý cho hình thức đầu tư linh hoạt và hiệu quả này — Hợp đồng hợp tác kinh doanh BCC
Đối với hoạt động đầu tư trong nước, năm 1994 Quốc hội đã thông qua Luật Khuyến khích đầu tư trong nước và bốn năm sau Luật này cũng đã được Quốc
hội sửa đổi bỗ sung vào năm 1998, đã quy định Nhà nước bảo hộ, khuyến khích, đối
xử bình đăng và tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân đầu tư vào các lĩnh
vực kinh tế, xã hội trên lãnh thô Việt Nam theo pháp luật Việt Nam
Luật Khuyến khích đầu tư trong nước năm 1994 và Luật sửa đổi, bô sung
một số điều và các văn bản hướng dẫn thi hành hai luật này đều không có quy định
nào đề cập đến hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC Phải chăng đây là một thiếu
sot “tam thờ?” của Luật Đầu tư trong nước hay là đang phải chờ đợi một đạo Luật
mới nào chăng?
Trong nỗ lực cải thiện môi trường đầu tư kinh doanh, đáp ứng yêu cầu gia nhập tô chức Thương mại Thế giới WTO”), tạo ra môi trường pháp lý, tạo sự thống nhất trong hệ thống pháp luật về đầu tư, tạo “mội sản chơï” bình đăng, không phân
biệt giữa các nhà đầu tư, đơn giản hóa thủ tục giữa các nhà đầu tư, tạo điều kiện
thuận lợi để thu hút và sử dụng có hiệu quả các nguồn vốn đầu tư; đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, tăng cường quản lý của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư Năm 2005, Quốc hội đã ban hành Luật Đầu tư chung có hiệu lực từ ngày
01/07/2006 Luật Đầu tư năm 2005 thay thế Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam,
Luật Khuyến khích Đầu tư trong nước và nghị định Khuyến khích đầu tư ra nước
ngoài Luật Đầu tư năm 2005, có 10 chương với 89 điều Tiếp đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 108/NĐ-CP ngày 22/09/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi
Trang 32Khác cơ bản với các Luật Đầu tư nước ngoài trước đây và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước, Luật Đầu tư năm 2005 được thay thế theo hướng chỉ quy định các nội dung liên quan đến nội dung đầu tư; các nội dung liên quan đến cơ cấu to chức và hoạt động của doanh nghiệp thì chuyển sang Luật Doanh nghiệp năm 2005 điều chỉnh, các mức ưu đãi về thuế thì chuyên sang tại các văn bản pháp luật về thuế và các nội dung mang tính chất đặc thù thì dẫn chiếu sang pháp luật chuyên
ngành điều chỉnh Đây chính là sự hoàn thiện và tính thống nhất của Luật Đầu tư
năm 2005
So với Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 và qua các lần sửa đổi, bố sung
vào các năm 1990, 1992, 1996 và gần đây là năm 2000 thì Luật Đầu tư năm 2005 đã ghi nhận một cách thống nhất hơn, cụ thể hóa hơn về đầu tư theo hình thức hợp
đồng BCC Kể từ thời điểm này, các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC có nguôn vốn trong nước hay nước ngoài đều được quy định thống nhất tại Luật Đầu
tư thống nhất năm 2005 và Nghị định số 108/2006/NĐ-CP Điều này hoàn toàn phù
Trang 33CHUONG 2
QUY CHE PHAP LY VE DAU TU THEO HINH THUC HOP DONG BCC
2.1 LĨNH VỰC ĐẦU TƯ THEO HINH THUC HOP DONG BCC:
Ngay từ khi thừa nhận hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC, chính sách và
pháp luật về đầu tư của Việt Nam đồng thời ghi nhận quyên lựa chọn hình thức đầu
tư phù hợp với mục đích và nguyện vọng của nhà đầu tư
Trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài, có thời kì Nhà nước ta cho rằng đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC có lợi hơn cho nước chủ nhà (vì nhà đầu tư trong nước được quyền góp vốn, cùng quản lý, cùng chia lãi và cùng chịu lỗ với nhà đầu tư nước ngoài)” Hình thức đầu tư này cũng giúp các nhà đầu tư trong nước tiếp cận được với những thị trường mới, đồng thời cũng giúp Nhà nước ta để giám sát, quan lý hoạt động đầu tư nước ngoài Xuất phát từ quan điểm đó, đầu tư theo hình
thức hợp đồng BCC đã từng được Nhà nước khuyến khích và ưu đãi hơn nhiều so
với các hình thức đầu tư khác””)
Nhằm tăng tỷ lệ dự án đầu tư vào hình thức này, pháp luật Việt Nam đã từng
quy định hợp đồng BCC là điều kiện đầu tư đối với một số ngành nghề (điều kiện
về hình thức đầu tư) như: Thiết lập mạng lưới viễn thông công cộng, kinh doanh dịch vụ chuyên phát thư trong nước, chuyển phát thư quốc tế, các hoạt động báo
chí, phát thanh, truyền hình Hợp đồng BCC cũng là điều kiện đầu tư đối với một
số ngành nghề khai thác, chế biến dầu khí, khoáng sản quý hiếm, vận tải hàng không, đường sắt, đường biên, vận tải hành khách công cộng: xây dựng cảng biên, ga hàng không (trừ các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT); kinh
doanh dịch vụ hàng hải, hàng không, dịch vụ văn hóa, lữ hành, sản xuất thuốc nỗ công nghiệp, các dịch vụ tư van (trừ các dịch vụ tư van ky thuật)”
Sau khi Luật Đầu tư năm 2005 được ra đời và cũng như Nghị định số
108/2006/NĐ-CP được Chính phủ ban hành, thì các quy định về đầu tư theo hình
thức hợp đồng BCC tiếp tục được thừa nhận chung cho nhà đầu tư trong nước và
3“ Nguyễn Thị Dung, Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư - Những vấn đề pháp lý cơ bản, NXB Chính trị quốc gia Hà Nội, 2009
3 Xem Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987
* Xem Nghị định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19-03-2003 của Chính phú sửa đồi bổ sung một số điều của Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31-07-2000 quy định chỉ tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
Trang 34nhà đầu tư nước ngoài Nhà đầu tư được lựa chọn hình thức đầu tư, lĩnh vực đầu tư,
quy mô đầu tư và thời gian hoạt động của dự án”,
Hiện nay, ở Việt Nam hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC được thực hiện
chủ yếu trong các lĩnh vực như thăm đò, khai thác đầu khí, lĩnh vực Bưu chính viễn
thông, in ấn, phát hành báo chí với sự tham gia góp vốn của các nhà đầu tư nước ngoài Kê từ khi thừa nhận trong pháp luật Việt Nam, hình thức đầu tư này đã góp
phần hiện đại hóa và phát triển ngành dầu khí, ngành Bưu chính viễn thông của
nước nhà Và cũng chính từ thực tế này, Chính phủ đã ban hành riêng hợp đồng mẫu của hợp đồng chia sản phâm dầu khí, nhằm điều chỉnh tốt hơn quan hệ hợp tác kinh doanh theo hợp đồng trong lĩnh vực kinh tế quan trọng này” °
Tuy nhiên, theo Nghị định số 108/2006/NĐ-CP thì nhà đầu tư có quyền tự
chủ đầu tư, lựa chọn lĩnh vực đầu tư theo quy định tại Điều 13 - Luật Đầu tư năm
2005, trừ trường hợp đầu tư, kinh doanh trong lĩnh vực, ngành nghề cấm đầu tư,
cam kinh doanh theo quy định của pháp luật “” Đối với lĩnh vực đầu tư có điều
kiện, nhà đầu tư có quyền tự chủ đầu tư, kinh doanh nếu đáp ứng đủ các điều kiện
theo quy định của pháp luật
Theo Luật Đầu tư năm 2005, quyền đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC vẫn có những giới hạn nhất định, tùy thuộc vào những cam kết quốc tế mà Việt
Nam là thành viên Các hạn chế về tỷ lệ vốn góp, lĩnh vực đầu tư có thể được ghi
nhận trong các Điều ước quốc tế có liên quan và nhà đầu tư cũng như Chính phủ
Việt Nam phải thực thi các cam kết đó
Chang hạn như theo cam kết về Viễn thông của Việt Nam khi gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) trong dịch vụ viễn thông cơ bản quy định: “Trong 2 năm đâu sau khi gia nhập cho phép hợp đông hợp tác kinh doanh với các đối tác Việt Nam đã có giấy phép cung cấp dịch vụ thoại Hai năm sau khi gia nhập, cho phép thành lập liên doanh với nhà khai thác Việt Nam đã có giấy phép cung cấp dịch vụ thoại Phần vốn góp của phía nước ngoài trong liên doanh không
3(43)
vượt quá 49% vốn pháp định 9
' Theo Khoản 01 — Điều 13 Luật Đầu tư năm 2005
Trang 352.2 QUY DINH CUA PHAP LUAT VE TRINH TU, THU TUC BAU TU
THEO HINH THUC HOP DONG BCC
2.2.1 Chủ thể trong hợp đồng BCC
Chủ thẻ trong hợp đồng BCC là hai bên hoặc nhiều bên tham gia bỏ vốn để
tiến hành hợp tác kinh doanh Do đó, hợp đồng BCC có thể là hợp đồng song
phương hoặc hợp đồng đa phương Cụ thể là: Hợp đồng BCC có thể được ký kết
giữa một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong
nước với nhau
Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam, bao gom:
Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp: Luật Doanh nghiệp ở đây là Luật Doanh nghiệp năm 2005, gồm có các loại
hình doanh nghiệp sau đây: Công ty trách nhiệm hữu hạn (được viết tắt là TNHH) gồm có Công ty TNHH một thành viên, Công ty TNHH hai thành viên trở lên,
Công ty cô phần, Công ty hợp doanh, Doanh nghiệp tư nhân
Họp tác xã, Liên hiệp hợp tác xã được thành lập theo Luật Hợp tác xã năm
2003: Theo Điều 01 - Luật Hợp tác xã năm 2003 thi: “Hop tac xã là tô chức kinh tế
tập thê do các cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân (sau đây gọi chung là các xã viên) có nhu cẩu, lợi ích chung, tự nguyện góp vốn, góp sức lập ra theo quy định của Luật này đề phát huy sức mạnh tập thể của từng xã viên tham gia Hợp tác xã, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả các hoạt động sản xuất, kinh doanh và nâng cao đời sống vật chái, tỉnh thân, góp phần phái triển kinh tế - xã hội của đất nước ”
Hợp tác xã hoạt động như một loại hình doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân,
tự chủ, tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong phạm vi vốn điều lệ, vốn
tích lũy và các nguồn vốn khác theo quy định của pháp luật
Các hợp tác xã có nhu cầu và tự nguyện có thể cùng nhau thành lập Liên
hiệp hợp tác xã Liên hiệp hợp tác xã là tô chức kinh tế hoạt động theo nguyên tắc
tô chức và hoạt động của Luật Hợp tác xã năm 20036)
* Theo Khoản 04 — Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005
'® Xem Điều 44 — Luật Hợp tác xã năm 2003
Trang 36Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật này
có hiệu lực: Đây là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước
khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực Doanh nghiệp này có quyên thực hiện theo một trong hai cách sau đây“):
e_ Đăng ký lại và tô chức quản lý, hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và pháp luật có liên quan; “việc đăng ký lại” được thực hiện trong thời hạn hai năm, kế từ ngày Luật Doanh nghiệp năm 2005 có
hiéu luc”
e Khéng đăng ký lại: Trong trường hợp này, doanh nghiệp chỉ được quyền hoạt động kinh doanh trong phạm vi ngành nghề và thời hạn được ghi trong Giấy phép đầu tư và tiếp tục được hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định của Chính phủ
Hộ kinh doanh, cá nhân: Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá mười lao động, không có con dau va
chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh Hộ
kinh doanh có sử dụng thường xuyên hơn mười lao động thì phải đăng ký kinh
doanh dưới hình thức doanh nghiệp 3)
Tô chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam: Tô chức, cá nhân nước ngoài gồm tô chức mang quốc tịch nước ngoài, người nước ngoài ở nước ngoài Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, sinh sống lâu đài ở nước ngoài Người gốc Việt Nam định cư ở nước ngoài là người Việt Nam đã từng
có quốc tịch Việt Nam mà khi sinh ra quốc tịch của họ được xác định theo nguyên
⁄ kK kK ` , + ros kK A vs 3 z › -(490
tắc huyết thống và con, cháu của họ đang cư trú, sinh sống lâu đài ở nước ngoài ””
* Theo Khoản 02 — Điều 170 Luật Doanh nghiệp năm 2005
! Nghị định số 101/2006/NĐ-CP ngày 21-09-2006 của Chính phủ quy định về việc đăng ký lại, chuyển đôi
và đăng ký đối Giấy chứng nhận đầu tư của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoải theo quy định của
Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư
'® Theo Điều 3ó - Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29-08-2006 của Thủ tướng Chính phú về đăng ký kinh
doanh
Trang 37Hiện nay, thuật ngữ “#gười mước ngoài” được sử dụng rộng rãi ở các nước
~ eX TIA - Rk on ` 50
cũng như ở Việt Nam và nó được hiệu rât rộng, bao hàm như sauce”:
e Nguoi mang mot quoc tịch nước ngoài e Nguoi mang nhiéu quoc tịch nước ngoài
e_ Người không mang quốc tịch nước nào (gọi tắt là người không có quốc tịch) Hay người nước ngồi là khơng có quốc tịch của nước mà nơi họ đang cư trú
Doanh nghiệp Nhà nưóc được thành lập trước khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 ra đời: Theo Điều 1 - Luật Doanh nghiệp Nhà nước nam 2003 thi: “Doanh
nghiệp Nhà nước là tô chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc
có cô phân, vốn góp chỉ phối, được tô chức dưới hình thức như: Công ty Nhà nước, Công ty cô phần, Công ty trách nhiệm hữu hạn (viết tắt là Công ty TNHH) gồm Công ty INHH Nhà nước một thành viên và Công ty TNHH Nhà nước hai thành viên trở lên ”
e_ Công íy Nhà nước: Là doanh nghiệp do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, thành lập, tổ chức, quản lý, đăng ký hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 2003 Công ty Nhà nước được tô chức dưới hình thức Công ty Nhà nước độc lập và Tông Công ty
e_ Công ty cô phán Nhà nước: Là công ty cơ phần mà tồn bộ cô đông là các công ty Nhà nước hoặc tô chức được ủy quyên góp vôn; được tô chức và hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 2003
e_ Công ty TNHH Nhà nước mội thành viên: Là công ty TNHH do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, được tô chức quản lý và đăng ký hoạt động theo Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 2003
e_ Công íy TNHH Nhà nưóc hai thành viên trở lên: Là công ty TNHH mà trong đó tất cả các thành viên đều là công ty Nhà nước hoặc có thành viên là công ty Nhà nước và các thành viên khác là tổ chức được ủy quyền góp vốn; được
Trang 38Doanh nghiệp có cô phần, vốn góp chỉ phối của Nhà Nước: Là doanh nghiệp mà cô phần hoặc vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ, Nhà nước giữ
quyên chi phối đối với doanh nghiệp đó
Như vậy, mọi tô chức, cá nhân là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước
ngoài, thuộc sở hữu Nhà nước hay sở hữu tư nhân đều có thê trở thành chủ thê của hợp đồng hợp tác kinh doanh Đây chính là một điểm khác biệt so với các quy định về hợp doanh trong các văn bản pháp luật về đầu tư trước đây Theo các văn ban
này, hợp đồng hợp tác kinh doanh được biết đến với tính chất là một trong ba hình
thức đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam; do vậy chủ đầu tư nhất thiết phải có ít nhất một bên là tổ chức, cá nhân nước ngoài Quan hệ hợp doanh của các nhà đầu
tư trong nước ít được nhắc đến trong pháp luật hiện hành của Việt Nam
2.2.2 Chuẩn bị cho việc giao kết hợp đồng BCC:
Mục đích chủ yếu của việc quy định các thủ tục đầu tư theo hình thức hợp
đồng BCC là để đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với các Dự án đầu tư cũng
như các hoạt động sản xuất, kinh doanh nói chung, tránh sự lãng phí, thất thoát và
kém hiệu quả trong các dự án đầu tư Đồng thời, thông qua đó Nhà nước thừa nhận tính hợp pháp của hoạt động đầu tư
Theo Luật Đầu tư năm 2005, các thủ tục pháp lý liên quan đến đầu tư theo
mô hình BCC được quy định theo ba nhóm dự án đầu tư là: Dự án đầu tư không
phải làm thủ tục đăng ký đầu tư, Dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư và
Dự án phải làm thủ tục thâm tra
2.2.2.1 Đối với dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư Theo Khoản 01 - Điều 42 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP, thì nhà đầu tư
không phải làm thủ tục đầu tư đối với:
e© Dự án đầu tư trong nước
e_ Có quy mô vốn đầu tư dưới 15 tỷ đồng Việt Nam
e Và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện
Trong trường hợp nhà đầu tư có yêu cầu cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc có
Trang 39được cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định tại Điều 43 của Nghị định số
108/2006/NĐ-CP
Nội dung đăng ký đầu tư bao gồm ””: (a) Tư cách pháp lý của nhà đầu tư:
(b) Mục tiêu, quy mô và địa điểm thực hiện dự án đầu tư: (c) Vốn đầu tư, tiễn độ thực hiện dự án;
(d) Nhu cầu sử dụng đất và các cam kết về bảo vệ môi trường: (e) Kiến nghị về ưu đãi (nếu có)
Giấy chứng nhận đầu tư căn cứ vào nội dung đăng ký đầu tư để được cấp chứng nhận đâu tư trong thời hạn 15 ngày làm việc kế từ ngày nhận được bảng đăng ky
đầu tư”
2.2.2.2 Đối với dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư
Đối với dự án đầu tư trong nước:
Nhà đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư theo quy định tại Điều 43 của Nghị định số 108/2006/NĐ-CP, nhà đầu tư phải đáp ứng các điều kiện sau đây:
+ Quy mô dự án với vốn đầu tư từ 15 tỷ đồng Việt Nam đến đưới ba trăm tỷ đồng
Việt Nam
+ Không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện
+ Dự án không thuộc đối tượng quy định tại Khoản 01 — Điều 37 của Nghị định số
108/2006/NĐ-CP
Trong quan hệ hợp doanh, coi là dự án đầu tư trong nước khi các bên hợp doanh đều là nhà đầu tư trong nước
Nhà đầu tư đăng ký tại cơ quan Nhà nước quản lý đầu tư cấp tỉnh trước khi
thực hiện dự án
Nội dung đăng ký đầu tư bao gồm: ” (a) Tư cách pháp lý của nhà đầu tư:
”! Theo Khoản 03 — Điều 45 Luật Đầu tư năm 2005
"2 Theo Khoản 04 - Điều 43 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP
*” Theo Khoản 03 — Điều 45 Luật Đầu tư năm 2005
Trang 40(b) Mục tiêu, quy mô và địa điểm thực hiện dự án đầu tư:
(c) Nhu cầu sử dụng đất và các cam kết về bảo vệ môi trường:
(d) Kiến nghị về ưu đãi đầu tư (nếu có)
Đối với dự án đầu tư nước ngoài: Theo Điều 46 — Luật Đầu tư năm 2005,
nhà đầu tư phải đáp ứng các điều kiện sau đây:
+ Dự án có quy mô vốn đầu tư đưới ba trăm tỷ đồng Việt Nam
+ Không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện
Được coi là dự án đầu tư nước ngoài, khi có một bên hợp doanh là tơ chức, cá nhân nước ngồi, mang vốn vào Việt Nam để tiễn hành hoạt động đầu tư
Nhà đầu tư phải đăng ký đầu tư tại cơ quan quản lý Nhà nước đầu tư cấp tỉnh
trước khi thực hiện dự án
Nội dung đăng ký đầu tư, nhà đầu tư thực hiện theo quy định tại Khoản 03 —
Điều 45 Luật Đầu tư năm 2005
Dự án có vốn đầu tư nước ngoài được quy định tại Điều 46 - Luật Đầu tư
năm 2005, thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư như sau):
Hồ sơ đăng ký ddu tw bao gom:
a) Bản đăng ký đầu tư (theo mẫu);
b) Hợp đồng hợp tác kinh doanh đối với hình thức đầu tư theo Hợp đồng hợp
tác kinh doanh;
c) Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư
Trong thời hạn 15 ngày làm việc, kế từ ngày nhận được hồ sơ đăng ký đầu tư, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư kiêm tra tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký đầu tư và cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư mà không được yêu cầu bổ sung thêm giấy tờ nào khác
Trong thời hạn 7 ngày làm việc, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đầu tư, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư sao gửi Giấy chứng nhận đầu tư đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Công thương, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và Bộ quản lý ngành có liên quan