CÁC vấn đề CHUNG về GIAO DỊCH bảo đảm

CÁC VẤN ĐỀ CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM Giao dịch bảo đảm thiết chế đời sớm nhiều quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển giới Kinh nghiệm nhiều nước giới cho thấy thiết chế xây dựng tạo hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung phát triển kinh tế nói riêng; góp phần không nhỏ vào ổn định quan hệ dân sự, kinh tế, tránh tranh chấp phát sinh từ việc không thực có thực không nghĩa vụ dân bên có nghĩa vụ Việc xác lập giao dịch bảo đảm hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi bên tham gia giao dịch, đặc biệt quyền lợi bên có quyền giao dịch Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực nghĩa vụ, mà có quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm I Các vấn đề chung giao dịch bảo đảm Các biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân Trước đây, Bộ luật dân năm 1995 (sau viết tắt BLDS 1995) quy định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, gồm: cầm cố tài sản, chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh phạt vi phạm (Điều 324) Quy định chi tiết hướng dẫn thi hành quy định giao dịch bảo đảm BLDS 1995 có văn bản: Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 giao dịch bảo đảm, Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 bảo đảm tiền vay tổ chức tín dụng, Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định 178/1999/NĐ-CP Bộ luật Dân 2005 (sau viết tắt BLDS 2005), có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 quy định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, gồm: cầm cố tài sản, chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh tín chấp Ngày 29/12/2006, phủ ban hành Nghị định 163/2006/NĐ-CP giao dịch bảo đảm Nghị định quy định chi tiết quy định giao dịch bảo đảm BLDS 2005 (có hiệu lực kể từ ngày 27 tháng 01 năm 2007) So sánh quy định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, thấy BLDS 2005 không coi phạt vi phạm biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân mà coi phạt vi phạm chế tài (Điều 422 BLDS 2005) Theo đó, phạt vi phạm thỏa thuận bên hợp đồng, theo bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp khoản tiền cho bên bị vi phạm; mức phạt vi phạm bên thỏa thuận BLDS 1995 có quy định “Bảo lãnh tín chấp tổ chức trị - xã hội” (Điều 376 BLDS 1995), không quy định biện pháp bảo đảm BLDS 2005 quy định cụ thể tín chấp biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân phân biệt rõ tín chấp với bảo lãnh: “Tổ chức trị xã hội sở bảo đảm tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay khoản tiền ngân hàng tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định Chính phủ (Điều 372 BLDS 2005) Phạm vi bảo đảm BLDS 1995 không quy định cụ thể nghĩa vụ bảo đảm có bao gồm nghĩa vụ phát sinh tương lai hay không Do vậy, thực tiễn áp dụng có nhiều vướng mắc Để khắc phục tình trạng này, khoản điều 319 BLDS 2005 quy định: Các bên thỏa thuận biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân để bảo đảm thực loại nghĩa vụ, kể nghĩa vụ tại, nghĩa vụ tương lai nghĩa vụ có điều kiện Tài sản bảo đảm a) Tài sản bảo đảm vật (Điều 320 BLDS 2005); tiền, giấy tờ có giá (Điều 321 BLDS 2005) quyền tài sản (Điều 322 BLDS 2005) Ngoài điều kiện tài sản thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm phép giao dịch, phát luật có quy định khác điều kiện tài sản bảo đảm thực nghĩa vụ phải đáp ứng đầy đủ điều kiện (Ví dụ: quy định nhà dùng để bảo đảm cho khoản vay tổ chức tín dụng) Các tài sản sau đương nhiên trở thành tài sản bảo đảm mà không cần đựoc mô tả hợp đồng bảo đảm, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác: - Khoản tiền bảo hiểm trường hợp tài sản bảo đảm bảo hiểm (Điều 346 BLDS 2005); - Các vật phụ tài sản bảo đảm trường hợp chấp toàn tài sản (Khoản điều 342 BLDS 2005) Riêng trường hợp người sử dụng đất chấp quyền sử dụng đất nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn tài sản khác người chấp gắn liền với đất thuộc tài sản chấp có thỏa thuận (Khoản điều 716 BLDS 2005); - Quyền yêu cầu toán, tiền tài sản hình thành từ số tiền thu từ việc bán tài sản bảo đảm hàng hóa luân chuyển trình sản xuất, kinh doanh (Khoản điều 349 BLDS 2005); - Các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu toán tài sản khác có từ việc mua bán, trao đổi tài sản chấp mà đồng ý bên nhận chấp, bên nhận chấp không thực quyền thu hồi chấp (Khoản điều 20 Nghị định 163/2006/NĐ-CP); b) Tài sản bảo đảm tài sản có tài sản hình thành tương lai (Khoản điều 320 BLDS 2005) Theo quy định khoản điều Nghị định 163/2006/NĐ-CP “Tài sản hình thành tương lai tài sản thuộc sở hữu bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ xác lập giao dịch bảo đảm giao kết Tài sản hình thành tương lai bao gồm tài sản tồn vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thuộc sở hữu bên bảo đảm” Như vậy, tiêu chí để xác định tài sản hình thành tương lai thời điểm tài sản thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm Trong trường hợp bảo đảm thực nghĩa vụ tài sản hình thành tương lai bên bảo đảm có quyền sở hữu phần toàn tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có quyền phần toàn tài sản Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản đến hạn xử lý (Điều Nghị định 163/2006/NĐ-CP) Trong trường hợp giao dịch bảo đảm giao kết hợp pháp có giá trị pháp lý người thứ ba Tòa án, quan nhà nước có thẩm quyền khác không kê biên tài sản bảo đảm để thực nghĩa vụ khác bên bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác c) Một tài sản dùng để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ dân Khác với BLDS 1995, BLDS 2005 quy định cụ thể điều 324 việc tài sản dùng để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ dân Theo điều luật tài sản dùng để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ dân có điều kiện: (1) Tài sản bảo đảm có giá trị thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn tổng giá trị nghĩa vụ bảo đảm, (nhưng) trừ trường hợp có thỏa thuận khác pháp luật có quy định khác; (2) Bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết việc tài sản bảo đảm dùng để bảo đản thực nghĩa vụ khác (3) Mỗi lần bảo đảm phải lập thành văn Nghị định số 163/2006/NĐ-CP điều thức quy định: “… bên thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, lớn tổng giá trị nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” d) Nhiều tài sản dùng để bảo đảm thực nghĩa vụ dân Trong trường hợp nhiều tài sản dùng để bảo đảm thực nghĩa vụ dân tài sản xác định bảo đảm thực toàn nghĩa vụ, bên thỏa thuận khác (Điều 334, Điều 347 BLDS 2005) Như vậy, bên có thỏa thuận tài sản bảo đảm thực phần nghĩa vụ, phải ghi rõ hợp đồng phần nghĩa vụ bảo đảm tài sản Các bên lập hợp đồng bảo đảm nhiều hợp đồng bảo đảm khác để thỏa thuận việc nhiều tài sản bảo đảm thực nghĩa vụ dân Khi xử lý tài sản để bảo đảm thực nghĩa vụ đến hạn, bên nhận bảo đảm lựa chọn tài sản cụ thể số tài sản bảo đảm để xử lý, trừ trường hợp có thỏa thuận cụ thể thứ tự xử lý tài sản bảo đảm (Điều Nghị định 163/2006/NĐ-CP) Thời hạn bảo đảm Trước đây, BLDS 1995 quy định: Thời hạn cầm cố, chấp tài sản tính theo thời gian thực nghĩa vụ dân bảo đảm cầm cố, chấp (Điều 331, 348 BLDS 1995) Quy định không rõ ràng tạo hiểu nhầm quan hệ chấp chấm dứt hợp đồng hết thời hạn Khắc phục điều này, BLDS 2005 quy định: Các bên thỏa thuận thời hạn cầm cố, chấp tài sản; thỏa thuận việc cầm cố, chấp tài sản có thời hạn chấm dứt nghĩa vụ dân bảo đảm cầm cố, chấp (Điều 329, 344 BLDS 2005) Hiệu lực giao dịch bảo đảm Theo quy định khoản điều 10 Nghị định 163/NĐ-CP giao dịch bảo đảm giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết (thời điểm xác định theo quy định điều 404 BLDS 2005), trừ khi: - Các bên có thỏa thuận khác; - Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; - Việc chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký chấp; - Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng chứng thực trưòng hợp pháp luật có quy định Về hiệu lực hợp đồng bảo đảm trường hợp pháp luật quy định công chứng chứng thực điều kiện có hiệu lực giao dịch bảo đảm, bên không tuân theo: Căn vào quy định điều 134 BLDS 2005 theo yêu cầu bên, Tòa án, quan nhà nước có thẩm quyền khác định buộc bên thực việc công chứng chứng thực thời hạn, thời hạn mà không thực giao dịch bảo đảm vô hiệu bên có lỗi làm giao dịch vô hiệu có trách nhiệm bồi thường thiệt hại Xử lý tài sản bảo đảm a) Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm (Điều 336, 338, 355 BLDS 2005, điều 58 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) Khẳng định nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm trước tiên thực theo thỏa thuận bên, thỏa thuận thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm thỏa thuận thời điểm khác qua trình thực giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm Trong trường hợp thỏa thuận việc xử lý theo quy định pháp luật Nguyên tắc thực xử lý tài sản bảo đảm cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền lợi ích hợp pháp bên tham gia giao dịch bảo đảm, cá nhân, tổ chức có liên quan phù hợp với quy định pháp luật Việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ hoạt động kinh doanh tài sản bên nhận bảo đảm b) Thứ tự ưu tiên toán bên nhận bảo đảm Điều 325 BLDS 2005 quy định: “Thứ tự ưu tiên toán xử lý tài sản bảo đảm xác định sau: Trong trường hợp giao dịch bảo đảm đăng ký việc xác định thứ tự ưu tiên toán xử lý tài sản bảo đảm xác định theo thứ tự đăng ký; Trong truờng hợp tài sản dùng để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ dân mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký giao dịch bảo đảm có đăng ký ưu tiên toán; Trong truờng hợp tài sản dùng để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ dân mà giao dịch bảo đảm đăng ký thứ tự ưu tiên toán xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm” c) Phương thức xử lý tài sản bảo đảm Về phương thức xử lý tài sản bảo đảm, phương thức quy định trước (bán tài sản bảo đảm, nhận tài sản bảo đảm thay cho nghĩa vụ nhận tiền, tài sản từ bên thứ ba), khoản điều 59 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP có thêm quy định: Phương thức khác bên thoả thuận Như vậy, hợp đồng có dự liệu trình thương lượng, bên đạt đến thoả thuận phương thức xử lý khác nội dung xem có hiệu lực thi hành (ví dụ: bán nợ đồng thời chuyển nhượng quyền xử lý tài sản bảo đảm, …) d) Thời hạn xử lý tài sản bảo đảm Tài sản bảo đảm xử lý thời hạn bên thỏa thuận; thỏa thuận người xử lý tài sản có quyền định thời hạn xử lý, không trước bảy ngày động sản mười lăm ngày bất động sản, kể từ ngày thông báo việc xử lý tài sản bảo đảm (Điều 62 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) Đối với tài sản bảo đảm có nguy giá trị giảm sút giá trị, tài sản bảo đảm quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm, vận đơn người xử lý tài sản có quyền xử lý ngay, kể từ thời điểm quyền xử lý tài sản có hiệu lực thực tế (Khoản điều 61 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) e) Chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm Khoản điều 70 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: Trong trường hợp pháp luật quy định việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải có đồng ý văn chủ sở hữu hợp đồng mua bán với chủ sở hữu tài sản hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng chấp tài sản dùng thay cho loại giấy tờ Đây quy định hợp lý, với việc định giải pháp thay đơn giản (kỹ thuật chứng minh kiện pháp lý mà quan tư pháp thường áp dụng) giải tồn trước mà tổ chức tín dụng thường hay gặp phải tốn nhiều công sức, thời gian để tháo gỡ - chủ tài sản bảo đảm bất hợp tác việc hoàn thiện hồ sơ chuyển nhượng tài sản bảo đảm Vấn đề lại có lẽ việc quan quản lý thừa nhận triển khai thực II Các quy định cụ thể Khái niệm cầm cố, chấp bảo lãnh: Đây điểm khác biệt lớn quy định BLDS 1995 BLDS 2005 a) Phân biệt cầm cố chấp Nếu BLDS 1995 lấy tiêu chí "động sản hay bất động sản" để phân biệt cầm cố chấp, BLDS 2005 lại dựa tiêu chí "chuyển giao tài sản hay không chuyển giao tài sản" để phân biệt cầm cố chấp Điều 326 điều 342 BLDS 2005 quy định: "Cầm cố tài sản việc bên (sau gọi bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu cho bên (sau gọi bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự" "Thế chấp tài sản việc bên (sau gọi bên chấp) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ dân bên (sau gọi bên nhận chấp) chuyển giao tài sản cho bên nhận chấp " Tài sản chấp hình thành tương lai (Điều 342 BLDS 2005), tài sản cầm cố phải hữu, có thật thời điểm cầm cố Như nói trên, tiêu chí để phân biệt cầm cố chấp BLDS 2005 có thay đổi Do vậy, BLDS 1995 quy định tài sản cầm cố phải động sản, tài sản chấp phải bất động sản theo quy định tài sản cầm cố, chấp động sản bất động sản Điểm khác biệt giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm giữ cầm cố, không giao chấp b) Bảo lãnh Nhằm đa dạng hoá biện pháp bảo đảm giảm khác biệt trình hội nhập quốc tế, biện pháp bảo lãnh chuyển thành biện pháp đối nhân, theo bên bảo lãnh dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu để bảo lãnh Cụ thể, bảo lãnh việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên bảo lãnh), đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực thực không nghĩa vụ (Điều 361 BLDS 2005) Như vậy, việc xác lập quan hệ bảo lãnh không cần có thỏa thuận ý chí với bên bảo lãnh, chí không cần cho bên bảo lãnh biết, giao dịch có hiệu lực Ngoài ra, nhằm tránh tình trạng lảng tránh nghĩa vụ, điều 369 BLDS 2005 quy định xử lý tài sản bên bảo lãnh: "Trong trường hợp đến hạn thực nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực thực không nghĩa vụ bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu để toán cho bên nhận bảo lãnh" Quy định nhằm đảm bảo quyền lợi đáng cho bên nhận bảo lãnh bắt buộc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ tài sản Lúc này, nói tư cách người bảo lãnh chuyển thành người có nghĩa vụnghĩa vụ thực việc bảo lãnh Như vậy, quy định bảo lãnh quyền sử dụng đất Luật đất đai năm 2003 kể từ ngày BLDS 2005 có hiệu lực thi hành (01/01/2006) không phù hợp Thế chấp tài sản (Điều 342 - 357 BLDS 2005, Điều 20 - 28 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) a) Thế chấp tài sản cho thuê Pháp luật hành không hạn chế việc nhận chấp tài sản cho thuê (Điều 345 Bộ luật dân sự) Bên chấp có trách nhiệm thông báo việc cho thuê tài sản cho bên nhận chấp; tài sản bị xử lý để thực nghĩa vụ nguyên tắc, việc xử lý tài sản không ảnh hưởng đến lợi ích hợp pháp bên thuê (bên thuê tiếp tục thuê hết thời hạn thuê theo hợp đồng), trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác (Điều 24 Nghị định 163/2006/NĐCP) b) Cho thuê, cho mượn tài sản chấp Bên chấp có quyền cho thuê, cho mượn tài sản chấp thời hạn chấp phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết việc tài sản cho thuê, cho mượn dùng để chấp phải thông báo cho bên nhận chấp biết (Khoản 349 BLDS 2005) Quyền bên nhận chấp không bị ảnh hưởng hợp đồng cho thuê, cho mượn tài sản chấp Bên nhận chấp có quyền xử lý tài sản theo thỏa thuận theo quy định pháp luật đến hạn trường hợp đó, hợp đồng cho thuê, cho mượn tài sản chấp chấm dứt tài sản chấp bị xử lý để thực nghĩa vụ Bên thuê, bên mượn phải giao tài sản cho bên nhận chấp để xử lý, trừ trường hợp nhận chấp bên thuê, bên mượn có thỏa thuận khác (Khoản điều 23 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) c) Bán, trao đổi, tặng cho tài sản chấp Bên chấp bán tài sản chấp hàng hóa luân chuyển trình sản xuất, kinh doanh mà không cần có đồng ý bên nhận chấp (Khoản điều 349 BLDS 2005) Ý nghĩa pháp lý quy định bảo vệ quyền sở hữu người mua hàng hóa ngưòi mua tiến hành giao dịch điều kiện thương mại thông thường Trong trường hợp này, dù hàng hóa chấp người mua trở thành chủ sở hữu tài sản mà không chịu ràng buộc thỏa thuận bên nhận chấp bên chấp hiệu lực pháp lý việc đăng ký giao dịch đảm bảo đem lại Còn bên nhận chấp bảo đảm thực nghĩa vụ khoản tiền thu từ việc bán tài sản chấp hàng hóa luân chuyển trình sản xuất, kinh doanh Đây thay đương nhiên tài sản chấp mà không cần thỏa thuận Điểm cần lưu ý bên chấp bán tài sản hoạt động kinh doanh thông thường Nếu bán tài sản có tính chất bất thường, không với hoạt động kinh doanh bán với mục đích tẩu tán, bán có thông đồng với người mua … người mua tài sản không trở thành chủ sở hữu Bên chấp không tặng cho tài sản chấp hàng hóa luân chuyển trình sản xuất, kinh doanh Trong trường hợp tài sản chấp hàng hóa luân chuyển trình sản xuất, kinh doanh bên nhận chấp đồng ý bên chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản chấp (Khoản điều 349 BLDS 2005) Bên nhận chấp bên chấp tự thỏa thuận việc thay tài sản bảo đảm biện pháp bảo đảm Bên cạnh đó, theo quy định điều 20 Nghị định 163/2006/NĐ-CP, bên chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản chấp hàng hóa luân chuyển trình sản xuất, kinh doanh mà không đồng ý bên nhận chấp bên nhận chấp: - Có quyền thu hồi tài sản chấp, hay nói rộng có quyền xử lý tài sản chấp để thu hồi nợ, trừ trường hợp sau đây: + Việc mua, trao đổi tài sản thực trước thời điểm đăng ký chấp bên mua, bên nhận trao đổi tài sản chấp tình; + Bên mua, bên nhận trao đổi phương tiện giao thông giới đăng ký chấp, nội dung đăng ký chấp không mô tả xác số khung số máy phương tiện giao thông giới bên mua, bên nhận trao đổi tài sản chấp tình; - Có quyền khoản tiền thu được, quyền yêu cầu toán tài sản khác có từ việc mua bán, trao đổi tài sản chấp, không thực việc thu hồi tài sản chấp d) Đầu tư vào tài sản chấp Bên chấp có quyền đầu tư vào tài sản chấp (Khoản điều 349 BLDS 2005) Do đó, bên nhận chấp không hạn chế bên chấp đầu tư người thứ ba đầu tư vào tài sản chấp để làm tăng giá trị tài sản Trong trường hợp phần tài sản tăng thêm đầu tư dùng để chấp cho chủ nợ khác bên nhận chấp có quyền tách phần tài sản mà nhận chấp để xử lý với điều kiện việc tách không làm giá trị giảm sút giá trị tài sản chấp so với trước đầu tư; không tách không đáp ứng điều kiện nêu giải trường hợp tài sản bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ Thứ tự ưu tiên toán bên nhận bảo đảm xác định theo thời điểm đăng ký (Điều 27 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) III Công chứng chứng thực giao dịch bảo đảm (Điều 327, 343, 362 BLDS 2005, Điều Nghị định 163/2006/NĐ-CP) Những quy định chung Khác với quy định BLDS 1995, BLDS 2005 không bắt buộc văn cầm cố tài sản, chấp tài sản bảo lãnh phải có chứng nhận công chứng chứng thực ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền Theo điều 327 BLDS 2005 việc cầm cố tài sản phải lập thành văn bản, thành văn riêng ghi hợp đồng Điều 362 BLDS 2005 quy định: trường hợp pháp luật có quy định văn bảo lãnh cần công chứng, chứng thực BLDS 2005 khẳng định: trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng chấp phải công chứng, chứng thực đăng ký (Điều 343 BLDS 2005) Điều Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: “1 Việc công chứng chứng thực giao dịch bảo đảm bên thỏa thuận Trong trường hợp pháp luật có quy định giao dịch bảo đảm phải công chứng chứng thực” Như vậy, nguyên tắc, việc công chứng chứng thực giao dịch bảo đảm bên thỏa thuận, trừ trường hợp phải công chứng chứng thực sau đây: - Thế chấp quyền sử dụng đất (Khoản điều 130 Luật Đất đai); - Thế chấp nhà (Khoản điều 93 Luật Nhà ở); - Các trường hợp khác pháp luật có quy định giao dịch bảo đảm phải công chứng chứng thực; Tuy số giao dịch bảo đảm pháp luật không yêu cầu phải công chứng, cá nhân, tổ chức tự nhuyện yêu cầu tổ chức hành nghề công chứng thực công chứng (Điều Luật Công chứng) Công chứng giao dịch bảo đảm a) Thẩm quyền công chứng hợp đồng, giao dịch bất động sản Trước đây, theo Nghị định 75/2000/NĐ-CP Chính phủ công chứng, chứng thực Chủ tịch UBND cấp tỉnh có thẩm quyền phân chia địa hạt công chứng hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản cho phòng công chứng "Địa hạt" quận, huyện, thị xã thuộc tỉnh Luật Công chứng không quy định địa hạt, Công chứng viên tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng hợp đồng, giao dịch bất động sản phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở (điều 37 Luật công chứng) Quy định tạo điều kiện thuận lợi cho người yêu cầu công chứng, họ đến tổ chức hành nghề công chứng tỉnh để yêu cầu công chứng b) Công chứng hợp đồng chấp bất động sản Việc công chứng hợp đồng chấp bất động sản thực phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản Tuy nhiên, nhiều bất động sản thuộc tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khác chấp để bảo đảm thực nghĩa vụ việc công chứng hợp đồng chấp thực tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản (Điều 47 Luật Công chứng) Về nguyên tắc bên sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng chấp công chứng, phải có thỏa thuận, cam kết văn tất bên tham gia giao kết hợp đồng phải công chứng Người thực công chứng sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng phải công chứng viên tổ chức hành nghề công chứng thực việc công chứng Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng thực việc công chứng chấm dứt hoạt động giải thể công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công chứng lưu trữ hồ sơ công chứng thực việc sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng (Điều 44 Luật Công chứng) c) Quy định chuyển tiếp Việc thực giao dịch bảo đảm giao kết theo quy định trước đây, bên phải tuân thủ thoả thuận ký hợp đồng mà không bên có quyền đơn phương huỷ bỏ lý thoả thuận trái với quy định Nghị định số 163/2006/NĐ-CP; trình thực hiện, nghĩa vụ bên bảo đảm phát sinh xảy tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm, bên nhận bảo đảm vào quy định có hiệu lực thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, xác lập để xử lý tài sản bảo đảm theo phương thức thoả thuận, khởi kiện để án có thẩm quyền chuẩn mực giải tranh chấp (Điều 73 Nghị định 163/2006/NĐ-CP)./