DAT VAN DE
Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, khơng có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình
thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro Do vậy, điều kiện của tài sản được tham
gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và
đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo
được nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chap
để thu hồi nợ Pháp luật hiện hành chưa có một hệ thống các qui định riêng,
hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho giao địch bảo đảm bằng TSHTTTL nên đang phải áp dụng các qui định chung như mọi loại tài sản thơng thường
khác Vì vậy, khi vận dụng vào thực tiễn, loại giao dịch này dường như
không được suôn sẻ từ khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng cho đến đăng ký giao dịch bảo đảm
I- TAI SAN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI LÀ GÌ?
Điều 320 khoản 1 của BLDS năm 2005 qui định nguyên tắc chung về
điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch” Tương tự như vậy, Luật Dat dai nim 2003 tại Điều 106 qui dinh:
Trang 2cua nhà ở tham gia giao dịch là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở
Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 qui định như sau: “Vật dùng
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành
trong tương lai Jậ/ hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết' Như vậy, đây là một qui định ngoại lệ vượt ra ngồi khn khổ qui định chung Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở
các điêm như sau:
- Tài sản bảo dam là tài sản hình thành trong tương lai tức là chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm - Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm
Theo qui định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như đã nêu ở trên,
tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau đây: - Điều kiện thứ nhất:Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao
dịch bảo đảm phải là “vf” “ Vật” có thể gồm: động sản, bắt động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định
- Điều kiện thứ hai:Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch
Trang 3sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế nhưng chưa hoàn thành việc chuyên giao quyền sở hữu
- Điều kiện thứ ba:Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải fhuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu
Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005 về TSHTTTL Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: TSHTTTL bao
gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm
Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai” Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai đường như
được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyên giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành
Nếu dựa vào qui định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận thì
trong thực tế chúng tơi thấy có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính như sau:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi
Trang 4Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã được
hình thành như qui định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163, thì trong
thực tế chúng tôi thấy có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai
như sau:
- Căn hộ chung cư đã xây đựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy
- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán Sau khi bên mua thanh
toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng
Trang 5mua nhà ở" Theo chúng tôi, cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách hiểu thống nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong
trường hợp này là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng)
Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với nhau, không thê vừa là thế này vừa là thế kia Điều 322 của BLDS năm 2005 có qui định: “* Quyên tài sản phát sinh từ hợp đông và các quyên tài sản khác thuộc sở
hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự” Qui định này được nêu tại Điều 322 là điều luật qui định chung về các quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Còn chế định về TSHTTTL dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 và khoản 2 của điều này cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên Vì vậy “quyên tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản
hình thành trong tương la?" là 2 chế định riêng, độc lập đối với nhau Ngoài
ra, khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 về giao địch bảo đảm bằng TSHTTTL, ghi rõ là “Var” hinh thành trong tương lai và khơng đề cập gì tới “quyền tài sản” Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu
trên đã đề cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kế và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa
kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thoả thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã được công chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký
sang tên quyền sở hữu Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý
Trang 6của bên thế chấp đối với tài sản Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng được sử dụng một cách phổ biến trong giao dich bao dam thì rủi ro
của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu
hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao
dịch dân sự Vì vậy, đối với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên thế chấp đã được chuyên giao quyền sở hữu hay đã được đăng ký sang tên sở hữu
II,VAN DE THE CHAP CAN HO CHUNG CU KHI CHUA CO GIAY CHUNG NHAN QUYEN SO HUU,
Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được xây dựng bởi
chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế chấp chỉ là người bỏ tiền ra mua theo phương thức trả chậm, trả dần hoặc dưới hình thức góp
von
Giả thiết thứ nhất là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ và đã hoàn
thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua bán căn hộ chung
cư, bên chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được thanh lý và căn hộ đã được bàn giao cho bên thế chấp Trong trường
hợp này, trên thực tế và theo qui định tại Điều 93 khoản 5 của Luật Nhà ở
Trang 7Giả thiết thứ hai là căn hộ đang trong quá trình thi cơng, tức là việc xây
dựng chưa hoàn thành, bên thế chấp mới thanh toán cho chủ đầu tư một phan tiền Toàn bộ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối với căn hộ nói trên chỉ là một bản hợp đồng mua bán căn hộ chung cư kèm theo hoá đơn nộp tiền một vài đợt đầu Trong trường hợp này, tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chỉ có quyền sở hữu đối với một phần căn hộ nói trên tương ứng với phần tiền đã nộp, phần còn lại thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư Dưới một giác độ nào đó, đây chính là một dạng sở hữu hỗn hợp mà chủ sở hữu tài sản gồm cả người mua (hay bên thế chấp) và chủ đầu tư Nếu bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp toàn bộ căn hộ trên trong điều kiện như trên thì có nghĩa là thế chấp cả phần tài sản của người khác (chủ đầu tư) mà không được sự chấp thuận của người đó là trái với qui định của pháp luật Cách nhìn nhận này dường như đã được ghi nhận tại Điều 8 Nghị định 163 nêu trên liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp mới sở hữu được một phần tài sản
Như vậy câu hỏi đặt ra là việc thế chấp căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu là việc ta thế chấp một “7ài sản được hình thành trong
tương lai” hay thê chấp “Quyển tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà” Để trả lời cho câu hỏi này, cần liên hệ tới Điều 181 của BLDS năm 2005
trong đó qui định: “quyên tài sản là quyên trị giá được bằng tiền và có thể
Trang 8quyén tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có trị giá được bằng tiền hay không Câu trả lời là khó xác định vì các lý do sau:
- Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu trị giá quyền tài sản
được xác định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa
trả hết tiền thì có nghĩa là giá trị quyền tài sản của bên thế chấp được tính cả trên phần quyền sở hữu của chủ đầu tư
- Nếu trị giá quyền tài sản HTTTL được xác định tương ứng với phần tiền đã nộp để mua căn hộ chung cư thì khơng thê tính trước được bởi vi tri
giá thực của TSHTTTL sẽ thay đổi theo giá cả thị trường, có thé lên hoặc xuong
- Va cho du quyén mua căn hộ chung cư nói trên được tính theo
phương án nào đi nữa, thì lúc này giá trị của bản thân căn hộ cũng khơng có
cơ sở đê xác định
- Điều duy nhất có thể định lượng được lúc này là số tiền mà người
mua đã thực nộp để mua nhà
Như vậy qua nhưng phân tích đánh giá nêu trên việc thế chấp căn hộ chung cư chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu là việc thế chấp quyền tài sản từ
hợp đồng mua bán nhà là không hợp lý
HICƠNG CHỨNG HỢP ĐỊNG ĐẢM BẢO VỚI TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
Luật Công chứng năm 2006 Điều 5 Luật Công chứng quy định: “Lời chứng
Trang 9công chứng viên, tô chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham
gia hop dong, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đông, giao dịch khơng vì phạm pháp luật, không
trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật, chữ ký
trong hop dong, giao dich là đúng chữ ký của người tham gia hợp đồng, giao dịch; có chữ ký của cơng chứng và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”
Như vậy theo quan điểm của khơng ít các cơng chứng viên thì đối tượng của hợp đồng, giao địch phải là có thật, tức là nghĩa vụ được bảo đảm trong các hợp đồng, giao dịch yêu cầu công chứng phải ghi rõ ràng, cụ thé, chỉ tiết, đầy đủ các nội dung Trong các hợp đồng, giao dịch bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại thì phải ghi rõ ràng, cụ thê, chỉ tiết về nghĩa vụ được
bảo đảm như lãi suất vay, số tiền vay, thời hạn vay, hoặc chỉ được coi là
“có thật” khi trong hợp đồng, giao dịch bảo đảm dẫn chiếu trực tiếp tới số hợp đồng, ngày ký hợp đồng phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm đó Quy định pháp luật được viện dẫn là bởi các căn cứ:
Một là: Điều 2 Luật Công chứng quy định: “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dich”; Hai là: Khoản 2 Điều 282 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Đối ượng
của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể”;
Ba là: Khoản I Điều 324 Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng quy định rõ: “⁄ơ/
tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiễu nghĩa vụ dân sự, nếu
có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”;
Trang 10thực, tính hợp pháp”, nghĩa vụ được bảo đảm “là có thật” và “phải được xác
định cụ thể” thì không thể công chứng với các hợp đồng, giao dịch bảo đảm với TSHTTTL vì đối tượng của các hợp đồng này có đặc trưng là TSHTTTL và không thể xác nhận cho hợp đồng, giao địch bảo đảm với quy
định sẽ bảo đảm cho tất cả các nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng tín dụng, giao dịch tiền vay được hình thành sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm
đó Quan điểm lý giải cụ thể là:
- Với trường hợp đối tượng hợp đồng, giao địch bảo đảm yêu cầu công
chứng là TSHTTTL thì khơng thể xác định được tính xác thực, tính cụ thể
về tài sản bảo đảm, không thể coi là đối tượng của hợp đồng, giao dịch là
“có thật”, “xác thực”, “cụ thể” khi chưa có tài sản — chưa hoàn thành trên
thực tế và bởi tại thời điểm giao kết hợp đồng, giao dịch bảo đảm không thê xác định được chủ sở hữu tài sản — chưa hoàn thành về thủ tục pháp lý (chưa có giấy tờ chứng minh: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất - đối với quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai; Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở - đối với nhà ở theo Luật Nhà ở, ), chưa thê đánh giá chính xác giá trị tài sản bảo đảm nên không thê công chứng
- Với trường hợp một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ hình thành trong tương lai cũng vậy, tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm các ngân
hàng và khách hàng vay không thể xác định sẽ ký bao nhiêu hợp đồng tín dụng, đồng nghĩa với việc không thê xác định được lãi suất, số tiền vay, thời
hạn vay, đặc biệt là tổng giá trị các khoản vay sẽ phát sinh, trong khi đó, Khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự năm 2005 đã quy định rõ một tài sản có thể được dùng đề bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ đân sự “nếu có giá trị tại
Trang 11định khác hay không 2 đến nay, chúng ta vẫn chưa tìm thấy quy định nào khác mà trái ngược hoàn toàn với quy định nêu trên ?!
Do vậy, nếu đồng ý chứng nhận cho các hợp đồng, giao địch bảo đảm bằng TSHTTTL hoặc các nghĩa vụ được phát sinh trong tương lai thì vơ hình trung làm trái với các quy định pháp luật nêu trên Các công chứng viên cũng có điểm khó khăn riêng, bởi thực tiễn và quy định pháp luật còn khoảng cách khá xa, trong khi đó, nhiều quy định còn nhiều điểm chưa rõ, còn nhiều cách hiểu khác nhau thì khi chứng thực nội dung đó sẽ mang nhiều nguy cơ tiềm ẩn, mỗi khi xảy ra những vụ án, tranh chấp liên quan đến tài sản bảo đảm đã được công chứng mà vì bất cứ lý do nào đó ảnh hưởng tới quyền lợi các bên thì việc cơ quan cảnh sát điều tra “xoay” các công chứng viên về việc công chứng để xác định trách nhiệm là có thê xảy ra Ngược lại, theo quan điểm của đa số cán bộ tín dụng và những chuyên gia pháp lý hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng thì việc các công chứng viên
hiểu quy định “có thật” như trên là quá cứng nhắc, không phù hợp với các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị
định số 163) và sẽ hạn chế quyền của các bên tham gia quan hệ dân sự Các lý do, căn cứ lần lượt được đưa ra để chứng minh việc c ông chứng hợp
đồng, giao dịch bảo đảm các tài sản bảo đảm là TSHTTTL hoàn toàn phù hợp với các quy định hiện hành của pháp luật như sau:
Thứ nhất: Khoản 2 Điều 319 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về phạm vi
Trang 12Thi hai: Khoan 2 Diéu 320 B6 lat Dan su nim 2005 quy dinh về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự quy định rõ: “J⁄2/ dùng để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vat hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên
bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết ”;
Thứ ba: Điều 3 Nghị định số 163 cũng đã quy định rõ: “Nghĩa vụ được bảo
đảm là một phân hoặc toàn bộ nghĩa vụ dân sự, có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện mà việc thực hiện nghĩa vụ đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiễu giao dịch bảo đảm ”(Khoản 5) va
“Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát
sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết"
(Khoản 6)
Căn cứ các quy định pháp luật nêu trên, các bên có thể thoả thuận trong hợp
đồng, giao dịch bảo đảm về việc sẽ dùng tài sản đã được hình thành và/hoặc sẽ được hình thành trong tương lai để bảo đảm cho các nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ có điều kiện và nghĩa vụ được hình thành trong tương lai
Với nghĩa vụ được hình thành trong tương lai, pháp luật đã quy định rõ là
nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết, tức là
khách hàng vay và ngân hàng có thể ký hợp đồng tín dụng — giao địch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ (sau đây gọi tắt là “HĐTD”) sau khi ký hợp đồng cầm có, thế chấp (giao dịch bảo đảm) Do đó, việc yêu cầu phải chỉ rõ ràng, chỉ tiết, cụ thể trong hợp đồng, giao dịch bảo đảm về các nội dung như lãi suất vay, thời hạn vay, số tiền vay là không phù hợp với các quy định pháp luật về “nghĩa vụ được hình thành trong tương lai” nêu trên và không phù hợp thực tiễn vì tại thời điểm ký kết hợp đồng, giao dịch bảo đảm đó các
Trang 13dung cac HDTD sé dugc hinh thanh trong tuong lai khong khac gi cach hiéu
về việc muốn mua nhà ở thì phải có hộ khâu mà muốn có hộ khẩu thì phải có nhà ở !2
Với tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai cũng vậy, pháp luật quy định
rõ là các bên có thể dùng vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai để bảo đảm cho các nghĩa vụ dân sự, vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết
Như vậy, việc một số công chứng viên hiểu quy định của Luật Công chứng
về “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” tức là, tài sản bảo đảm
phải là các tài sản có thật, cụ thể và hiện hữu tại thời điểm giao kết hợp
đồng, giao dịch bảo đảm để yêu cầu phải chỉ rõ, chị tiết, cụ thể về số lượng,
giá trị các tài sản được hình thành trong tương lai là vô lý, không phù hợp với các quy định về việc cho phép các bên sử dụng tài sản được hình thành trong tương lai nêu trên, bởi lẽ nếu tài sản đó hiện hữu (theo nghĩa đơn giản
là tài sản đó có thể cầm, nắm, “cân, đo, đong, đếm” hoặc đơn giản là nhìn
thấy được ) thì không thể gọi là tài sản được hình thành trong tương lai
được ! Mặt khác, nếu tài sản đó phải là cụ thể và hiện hữu theo nghĩa đơn
giản như nêu trên thì những tài sản là quyền tài sản, tài sản vơ hình hoặc đối tượng của hợp đồng, giao dịch là hành vi, thì việc chứng minh đối tượng đó “là có thật” trước mặt các công chứng viên tại thời điểm ký giao dịch bảo
Trang 14IV,CAC VUONG MAC TRONG THUC TIEN 1.Vướng mắc thứ nhất là giao kết hợp đồng bảo đám
Điều 343 của BLDS năm 2005 qui định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký” Điều 343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả TSHTTTL) phải
được công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện
bắt buộc về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 qui định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân
dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã
đối với nhà ở tại nông thôn” Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở” nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp v.v
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu
Đây là một vẫn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại luc giao két hop đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo Tài sản
hình thành trong tương lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố
khách quan Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của người đánh giá Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì
Trang 15thức Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm
bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Cơng chứng thì dường như
vượt quá khả năng của người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rang đây là một loại giao địch bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp
luật của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế
chấp được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp) Nếu khơng thì vơ hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết Địi hỏi này cũng khơng phù hợp với qui định của của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”
2.Vướng mắc về việc đăng ký giao dịch bảo đảm
Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay
bằng các căn hộ, nhà liền kể, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho
bên thế chấp Hầu như các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại văn phòng đăng ký đất và nhà Lý do là theo qui định chung, tài sản thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như Luật Nhà ở năm 2005 (Điều 91 khoản I1 a) và Luật Đất đai năm 2003 (Điều 62 và Điều 106 khoản 1 a) đã ghi nhận, trong khi đó, chưa có qui định riêng áp dụng cho tài sản hình thành trong tương lai là loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng Do không đăng ký giao dịch bảo đảm được nên tiềm ân rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng Bởi vì, tồn
bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu tư thế chấp vay vốn hay đã bị ràng buộc bởi một giao dịch nào đó
Trang 16ký giao địch bảo đảm được thì khơng thể biết được tài sản đã thé chấp trước
đó hay chưa
3.Đăng kí giao dịch đảm bảo với căn hộ chung cư chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu
Nếu cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì
theo qui định tại Điều 8 khoản 2 Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 103/2000
về Đăng ký Giao dịch Bảo đảm, nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các trung tâm quốc gia đăng ký giao địch bảo đảm, chứ khơng phải là các văn phịng đăng ký đất và nhà Hiện nay, 2 hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm này riêng biệt, độc lập với nhau Nếu quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng thế nhà chung cư mà đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia thì khơng thể biết được trước đó tồn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả đự án đã được thế chấp
hay tham gia một giao dịch khác từ trước đó hay chưa bởi vì chỉ có các văn phịng đăng ký đất và nhà mới lưu giữ các thông tin đó Với lại, có thể xảy ra
tình trạng cùng l tài sản có tới 2 nơi cùng song song đăng ký giao dịch bao đảm Ví dụ, khi căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ đó được đăng ký giao dịch bảo đảm tại trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, sau khi căn hộ đã có
Trang 17V.KIEN NGHI GIAI PHAP
a.Can quy dinh ré,cu thé hon thé nao tai san hinh thanh trong tương lai
Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình thành đầy
đủ trong hiện tại nhưng trong tương lai, quyền sở hữu sẽ thuộc bên thế chấp
Nếu tính cả vật đã hiện hữu thì nên giới hạn trong một số loại tài sản cụ thê, không nên áp dụng một cách phổ biến để phòng ngừa các giao dịch giả tạo Vì vậy, không bao hàm các tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã chuyển địch quyền sở hữu theo các hợp đồng có cơng chứng, chứng thực nhưng chưa hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên theo qui định của pháp luật Giao dịch bảo đảm về tài sản hình thành trong tương lai là loại giao dịch có điều kiện Điều kiện đặt ra là quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập
đối với tồn bộ tài sản thì giao dịch bảo đảm mới có hiệu lực pháp luật
b.Dang ki giao dich dam bao voi TSHTTL
Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với TSHTTTL không nhất thiết phải có giấy chứng nhận sở hữu đối với tài sản mà chỉ cần có các giấy tờ làm căn cứ cho việc xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai
Nếu TSHTTTL liên quan đến nhà thì giao dich bảo đảm phải được đăng ký
tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản
c.Giải pháp khắc phục, tháo gỡ khi công chứng hợp đồng bao dam với
tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai
Trên thực tế, theo quan điểm của khơng ít chun gia pháp lý trong ngàng Ngân hàng thì việc quy định như Luật Công chứng và Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định số 163 khơng hề có sự mâu thuẫn Đa số các chuyên gia đều cho rằng việc quy định “là có thật” tức là để chống lại các hành vi
Trang 18tức là chỉ ra các giao dịch/tài sản/nghĩa vụ do là có thật và sẽ được thực hiện sau thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm đó ( hình thành trong tương lai) là hoàn toàn phù hợp các quy định hiện hành Cách khắc phục cụ thể được các
chuyên gia đưa ra để phù hợp với yêu cầu “có thật” đó là các hợp đồng, giao
dịch bảo đảm sẽ được cơ cấu theo nhiều hướng, nhiều lựa chọn cụ thể như trong phần nghĩa vụ được bảo đảm của hợp đồng, giao dịch bảo đảm sẽ quy
định là bảo đảm cho một hạn mức cụ thê (tổng mức bảo đảm) là 3 tỷ, 5 tỷ,
miễn là giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn giá trị nghĩa vụ cần được bảo đảm
hoặc bảo đảm cho các nghĩa vụ được hình thành kể từ ngày .đến ngay Như vậy, các nghĩa vụ được hình thành sau khi ký hợp đồng, giao dịch bảo đảm đó cho dù có là bao nhiêu thì cũng là trong hạn mức đó (tổng mức bảo đảm)
d.Vẫn đề đăng kí giao dịch đảm bảo căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhân sở hữu
Về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn hộ chứ không phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ Như vậy việc đăng ký giao địch bảo đảm sẽ được qui về một mối là cơ quan đăng ký
giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản Tuy nhiên, dé thực hiện được
Trang 19KET LUAN:
Từ phân tích nêu trên, có thể di đến kết luận rằng tài sản hình thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù Cần có một hệ thống đầy đủ các qui định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao địch bảo đảm bằng loại
tài sản này Các qui định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài
sản hình thành trong tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản Các qui định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải
nêu được các đặc thù của việc giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này Một khi các trình tự, thủ tục được qui định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ thơng suốt, kiểm sốt và giảm thiểu được các rủi ro, đảm báo được
Trang 20DANH MUC TAI LIEU THAM KHAO
1.Giáo trình luật dân sự việt nam.TS Lê Đình Nghị (Chủ biên)
2.Nghị định của chính phủ số 163/2006/NĐ-CP về giao địch đảm bảo
3.Nghị định số 75/200/ND-CP ngày 8/12/2000 của chính phủ về cơng chứng chứng thực
4.Công văn số 2057/BTP-HCTP của bộ tư pháp về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
5.Cơng văn số 12/ĐKGĐB Giải đáp một số vướng mắc khi đăng kí thế chấp ,bảo lãnh bằng tài sản hình thành trong tương lai
Trang 21MUC LUC
7v.) 1
I- TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI LÀ GÌ? ¿- ¿55+ 1 IL, VAN DE THE CHAP CAN HO CHUNG CU KHI CHU'A CO GIAY CHUNG NHAN QUYEN SO HUU, "
II.CÔNG CHỨNG HỢP ĐÒNG ĐẢM BẢO VỚI TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG "0/9/6001 00275 ad § IV,CÁC VƯỚNG MÁC TRONG THỰC TIẼN .-2¿©22+222zv2cvzrerxrerrrcee 14 1.Vướng mắc thứ nhất là giao kết hợp đồng bảo đảm .-2- 2 2 5+ ©s2+E£2£z+£xczzz 14
2.Vướng mắc về việc đăng ký giao dịch bảo đảm 2-2-5 +2 2+EEv£EzEzrserxeree 15 3.Đăng kí giao dịch đảm bảo với căn hộ chung cư chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở
D1 16
V.KIEN NGHI GIAI PHAP 17
a.Cần quy định rõ,cụ thé hon thé nao tài sản hình thành trong tương lai - 17 b.Đăng kí giao dịch đảm bảo với TSHHT TÌ 5 ¿+52 SE *+£vvEeeeetrexerexeerevrs 17 c.Giải pháp khắc phục, tháo gỡ khi công chứng hợp đồng bảo đảm với tài sản bảo đảm hình thành trong tương, Íai - - -c c6 + E138 111 11 11911 1 1n nh nh ng nàn ưy 17 d.Van dé dang ki giao dịch đảm bảo căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhân sở hữu 18
KÉT LUẬN: 19
DANH MỤC TÀI LIÊU THAM KHẢO