adc affiliate and adc admc management limited

khác” bao gồm “bất kỳ pháp nhân nào có quốc tịch của một nước ký kết không phải là nướcthành viên tranh chấp vào ngày mà các bên đồng ý đưa tranh chấp đó ra hòa giải hoặc trọng tài”,và k

KHÁI QUÁT TRANH CHẤP

Đương sự

- Nguyên đơn: ADC Affiliate Ltd và ADC & ADMC Management Ltd;

- Bị đơn: Nhà nước Cộng hòa Hungary.

(Sau đây, các bên được gọi riêng là “ Nguyên đơn ”/“ Bị đơn ”)

Tình tiết vụ việc

- ADC là một công ty cổ phần mang quốc tịch Canada Năm 1994, ADC trúng thầu dự án nâng cấp Nhà ga số 2/A, xây dựng Nhà ga số 2/B tại Sân bay Quốc tế Budapest-Ferihegy, tại thủ đô Budapest của Hungary (sau đây, gọi tắt là “Sân bay”)và vận hành hai Nhà ga này (sau đây, gọi tắt là “Dự án”) Trên cơ sở đó, năm 1995, ADC đã ký kết hợp đồng với Cơ quan quản lý hàng không và sân bay (Air Traffic and Airport Administration, sau đây, gọi tắt là “ATAA”), trực thuộc Bộ Giao thông Vận tải Hungary Theo đó, ADC phải thành lập một công ty con mang quốc tịch Hungary để đứng ra thực hiện Dự án, được xác định theo thỏa thuận là “Công ty Dự án” (Project Company) 1

- Nhằm tận dụng các ưu đãi về thuế và bảo hộ đầu tư giữa Cộng hòa Hungary và Cộng hòa Síp, ngày 25 tháng 2 năm 1997, ADC thành lập ADC Affiliate Ltd và ADC & ADMC Management Ltd Theo đó, việc góp vốn thành lập Công ty Dự án sẽ được ADC gián tiếp thực hiện thông qua ADC Affiliate Ltd, trong khi, việc quản lý Dự án sẽ được thực hiện thông qua ADC & ADMC Management Ltd 2 Bên cạnh đó, ADC phải đảm bảo tỷ lệ vốn biểu quyết của ATAA trong Công ty Dự án phải từ 49% đến 66% 3 Đến cuối năm 1998, Công ty Dự án đã hoàn thành xây dựng và cải tạo thành công các nhà ga và vận hành chúng cho đến cuối năm 2001 Hợp đồng có thời hạn

12 năm kể từ ngày bắt đầu vận hành và có thể gia hạn thêm 6 năm

Vào tháng 12/2001, Nghị định 45/2001 của Bộ GTVT Hungary đã dẫn đến việc quản lý toàn bộ hoạt động sân bay chuyển từ ADC Affiliate Ltd và ADC & ADMC Management Ltd sang Budapest Ferihegy International Airport Management Ltd từ ngày 01/01/2002 Năm 2003, ADC Affiliate và ADC & ADMC Management khởi kiện Hungary theo BIT 1989, cáo buộc Hungary tước mất khoản đầu tư của họ và yêu cầu bồi thường 68-99,7 triệu USD.

1 ICSID, ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v The Republic of Hungary, ICSID Case No ARB/03/16, Award of the Tribunal, 10/02/2006 (“ICSID Case No ARB/03/16”), Đoạn 94-95, 114

2 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 131, 146

3 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 128

Cơ quan giải quyết tranh chấp (CQGQTC)

Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (International Centre for Settlement of

Investment Dispute, sau đây, gọi tắt là “ICSID”).

Quá trình đàm phán và tố tụng

- Ngày 7 tháng 5 năm 2003, Nguyên đơn đệ trình Đơn khởi kiện (Request for Arbitration) chống lại bị đơn

- Ngày 17 tháng 7 năm 2003, Quyền Tổng thư ký ICSID đương nhiệm đã đăng ký Yêu cầu Trọng tài theo Điều 36(3) của Công ước ICSID và Điều (6)(1)(a) của Quy tắc của Tổ chức ICSID

- Qua quá trình đàm phán: Ông Charles N Brower, quốc tịch Hoa Kỳ, là Trọng tài viên được Nguyên đơn chỉ định; ông Albert Jan van den Berg, quốc tịch Hà Lan, là Trọng tài viên được Bị đơn chỉ định; Hai Bên thống nhất chỉ định ông Allan Philip, quốc tịch Đan Mạch, là Chủ tịch Hội đồng Trọng tài.

- Ngày 26 tháng 1 năm 2004, Quyền Tổng thư ký ICSID đã thông báo cho Các Bên và các Trọng tài viên được chỉ định ở trên rằng Hội đồng Trọng tài đã được thành lập và thủ tục tố tụng được coi là đã bắt đầu

- Ngày 3 tháng 9 năm 2004, vì lý do sức khỏe, ông Allan Philip - Chủ tịch Hội đồng Trọng tài xin từ chức Ngày 28 tháng 9 năm 2004, Hội đồng Trọng tài được tái lập, Các Bên chỉ định ông Neil T Kaplan CBE, QC, quốc tịch Anh là chủ tịch thay thế và quá trình tố tụng được tiếp tục

- Ngày 8 tháng 3 năm 2004, Hội đồng Trọng tài đã tổ chức phiên họp đầu tiên tại Thành phố Lahay, Hà Lan Tại phiên họp này, Hội đồng đã xem xét một loạt các vấn đề thủ tục cùng với một số vấn đề phi thủ tục khác, gồm có: Quy tắc tố tụng; Phân bổ chi phí và các khoản tạm ứng cho Trung tâm; Số thành viên dự họp tối thiểu (Quorum); các Quyết định của Hội đồng Trọng tài; Địa điểm, ngôn ngữ tiến hành tố tụng; Yêu cầu khởi kiện; Chứng cứ, nhân chúng và quan điểm chuyên gia

- Ngày 11 tháng 5 năm 2004, Biên bản Kỳ họp thứ nhất đã qua sửa đổi (amended Minutes of the First Session) được gửi tới Các Bên

- Ngày 30 tháng 7 năm 2004, Nguyên đơn thực hiện việc cung cấp Bản luận cứ, các bằng chứng và báo cáo chuyên gia cần thiết đến ICSID

- Ngày 17 tháng 1 năm 2005, Bị đơn thực hiện việc cung cấp Bản luận cứ, các bằng chứng và báo cáo chuyên gia cần thiết đến ICSID

- Ngày 7 tháng 2 năm 2005, Mỗi Bên đã gửi Yêu cầu Cung cấp Tài liệu (Requests for Production of Documents) của mình cho bên còn lại

- Ngày 14 tháng 2 năm 2005, một cuộc họp qua điện thoại đã được tổ chức giữa Các Bên và Hội đồng Trọng tài để đánh giá tình trạng của thủ tục tố tụng Tại cuộc họp qua điện thoại này, Bị đơn đã đệ trình lên Hội đồng Trọng tài Đơn xin tách phần Thẩm quyền ra khỏi phần nội dung vụ

4 việc (Application for Bifurcation of Jurisdiction from the Merits) Nhưng sau đó, Hội đồng Trọng tài đã từ chối Đơn này

- Ngày 22 tháng 2 năm 2005, Mỗi Bên đã đệ trình lên Hội đồng Trọng tài phản đối của mình đối với Yêu cầu Cung cấp Tài liệu của bên còn lại

- Ngày 10 tháng 3 năm 2005, Hội đồng Trọng tài đã tổ chức một phiên điều trần ở Luân Đôn, Anh nhằm giải quyết các Yêu cầu Cung cấp Tài liệu Tại phiên điều trần này, Hội đồng Trọng tài đã chấp thuận một số yêu cầu của Nguyên đơn, cho phép Bị đơn nộp một Yêu cầu Cung cấp Tài liệu sửa đổi trước ngày 21 tháng 3 năm 2005

- Ngày 22 tháng 3 năm 2005, Bị đơn nộp Yêu cầu sửa đổi về việc Cung cấp Tài liệu.

- Ngày 5 tháng 4 năm 2005, theo thỏa thuận của Các Bên, các Nguyên đơn đã trả lời Yêu cầu sửa đổi trên của Bị đơn Theo đó, Nguyên đơn chỉ đồng ý cung cấp một phần trong tổng số các tài liệu theo yêu cầu của Bị đơn Phản đối về các phần không được cung cấp của Nguyên đơn chủ yếu dựa trên lập luận rằng các Yêu cầu này vẫn vi phạm các hướng dẫn và quan sát cụ thể (specific instructions and observations) do Hội đồng Trọng tài đưa ra tại phiên điều trần ngày 10 tháng 3 năm 2005

- Ngày 15 tháng 4 năm 2005, sau khi xem xét Yêu cầu sửa đổi của Bị đơn và phản hồi của Nguyên đơn, Hội đồng Trọng tài, ghi nhận trong Quyết định của mình vào cùng ngày, đã chấp thuận một phần của Yêu cầu

- Tại cuộc họp thứ hai tổ chức tại Luân Đôn vào ngày 19 tháng 12 năm 2005, Bị đơn thông báo về sự vắng mặt của ông Matthew, tác giả của Báo cáo NERA được Bị đơn cung cấp cấp cùng với các bằng chứng trước đó, và nhân chứng chuyên gia chủ chốt (key expert witness) của Bị đơn, thay vào đó, Bị đơn yêu cầu được chỉ định hai nhân chứng chuyên gia khác cho phiên kiểm tra chéo Nguyên đơn từ chối yêu cầu này và đề nghị ông Matthew phải có mặt tại phiên kiểm tra chéo (cross-examination); đồng thời, yêu cầu Bị đơn xuất trình các tài liệu giao dịch do Cơ quan Quản lý Sân bay Anh (British Airports Authority, sau đây, gọi tắt là “BAA”) nhập vào một tuần trước khi mua lại phần lớn cổ phần của công ty sở hữu Sân bay Budapest

- Ngày 31 tháng 12 năm 2005, Đại diện Bị đơn đã đệ trình một Báo cáo bác bỏ CRAI (CRAI Rebuttal Report) do nhân chứng chuyên gia mới của bên này, Tiến sĩ Alister L Hunt phát hành và ký Theo đó, Tiến sĩ Hunt tuyên bố rằng ông đã “đọc, hiểu, phân tích” và “đồng ý với Báo cáo NERA”, trừ ngoại lệ được đề cập ngay sau Cụ thể, trong đoạn 10 của Báo cáo này, Tiến sĩ Hunt đã đưa ra điểm quan trọng, kết luận rằng định nghĩa của đóng góp tài chính của Công ty Cổ phầnPhát triển Sân bay (Airport Development Corporation, sau đây, gọi tắt là “ADC”) cho mục đích tính toán bồi thường là 16,765 triệu đô la Mỹ và Tỷ lệ hoàn vốn nội bộ (Internal Rate of Return,sau đây, gọi tắt là “IRR”7 ) là để tích hợp với việc đầu tư tiền mặt ban đầu (incorporate this initial cash infusion) Điểm này sai lệch so với Báo cáo NERA và như Tiến sĩ Hunt đã lưu ý, “sự sai lệch này có lợi cho phía người yêu cầu bồi thường” Phiên họp giải quyết tranh chấp diễn ra tại Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Quốc tế ở Phố Fleet, Luân Đôn, bắt đầu vào thứ ba ngày 17 tháng 1 năm 2006 và kết thúc vào thứ tư ngày 25 tháng 1 năm 2006.

Vấn đề pháp lý

Thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài trong vụ việc dựa trên các điều khoản của thỏa thuận trọng tài giữa các bên Nếu thỏa thuận trọng tài có liên quan đến tranh chấp, Hội đồng có thẩm quyền giải quyết toàn bộ tranh chấp đó Tuy nhiên, Hội đồng có thể giới hạn thẩm quyền của mình đối với một số yêu cầu nhất định của nguyên đơn nếu các yêu cầu đó không thuộc phạm vi thỏa thuận trọng tài hoặc do một số lý do khác Các yếu tố được Hội đồng cân nhắc khi quyết định giới hạn thẩm quyền của mình bao gồm: tính chất của tranh chấp, ngôn ngữ của thỏa thuận trọng tài và tiền lệ của pháp luật.

- Vi phạm Thỏa thuận giữa Chính phủ Cộng hòa Nhân dân Hungary và Chính phủ Cộng hòa Síp về Khuyến khích lẫn nhau và Bảo vệ Đầu tư 1989 Bị đơn có vi phạm bất kỳ điều khoản nào của Thỏa thuận giữa Chính phủ Cộng hòa Nhân dân Hungary và Chính phủ Cộng hòa Síp về Khuyến khích lẫn nhau và Bảo vệ Đầu tư 1989 (sau đây, gọi tắt là “BIT”) bằng cách tước bỏ các khoản đầu tư của Nguyên đơn không? Nếu có, hậu quả là gì?

- Khoản bồi thường Nếu việc Bị đơn truất hữu tài sản của Nguyên đơn vi phạm BIT, thì những khoản bồi thường nào mà Nguyên đơn có quyền nhận được từ Bị đơn? Để tính toán mức bồi thường thích hợp do các Nguyên đơn, Hội đồng Trọng tài nên sử dụng tiêu chuẩn bồi thường nào? Đó có phải là vấn đề được quy định trong BIT hay là vấn đề được xử lý theo luật quốc tế?Khi quyết định lượng bồi thường, phương pháp đánh giá thích hợp nên là gì? Phương pháp tiếp cận Dòng tiền chiết khấu (DCF) có phải là phương pháp thích hợp không? Nếu không, cách tiếp cận nào khác là phù hợp?

Văn bản pháp lý

- Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân các quốc gia khác (sau đây, gọi tắt là “Công ước ICSID”);

- Hiến pháp Hungary (Fundamental Law of Hungary);

- Thỏa thuận giữa Chính phủ Cộng hòa Nhân dân Hungary và Chính phủ Cộng hòa Síp về Khuyến khích lẫn nhau và Bảo vệ Đầu tư 1989 (BIT)

- Án lệ về vụ kiện Nhà máy Chorzów - Đức và Ba Lan (1928) quy định nguyên tắc: “thanh toán một khoản tiền tương ứng với giá trị mà một khoản bồi thường bằng hiện vật sẽ chịu” của Tòa ánThường trực Quốc tế của Hội Quốc liên (Permanent Court of International Justice, sau đây, gọi tắt là “PCIJ”)

CÁC VẤN ĐỀ PHÁP LÝ

Luật áp dụng

- Để thoả thuận với nhau về vấn đề luật áp dụng, các Bên đã tham gia vào một cuộc thỏa thuận truyền thống về luật áp dụng trong Nhà đầu tư - Trọng tài Nhà nước Trong cuộc thảo luận này, về nguyên tắc, Nguyên đơn cho rằng BIT là một luật cụ thể (lex specialis) được điều chỉnh bởi luật quốc tế Bên cạnh đó, Bị đơn lại lập luận rằng luật Hungary nên được áp dụng đối với vụ kiện 4 Điều 42 (1) của Công ước ICSID quy định:

4 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 288

“Tòa án sẽ quyết định một tranh chấp phù hợp với các quy định của pháp luật mà các bên có thể đồng ý Trong trường hợp không có thỏa thuận như vậy, Tòa án sẽ áp dụng luật của Quốc gia ký kết thành viên tranh chấp (bao gồm các quy tắc của Quốc gia đó về xung đột pháp luật) và các quy tắc của luật quốc tế có thể áp dụng được ”

Theo quan điểm của Toà án, Điều 42 (1) Công ước ICSID quy định rằng bằng việc đồng ý chấp nhận xét xử theo Điều 7 của BIT, các Bên tham gia cũng đồng thuận và chấp thuận áp dụng các quy định của Công ước, đặc biệt là các điều khoản nêu tại Điều 4 - nội dung liên quan đến luật pháp quốc tế.

Ngoài ra, Tòa án cho rằng, nếu nằm trong phạm vi hiệu lực để giải thích và áp dụng các quy định của Hiệp ước, sự "đồng ý" được đề cập tại Điều 42 (1) Công ước ICSID nêu trên cũng phải được coi là sự lựa chọn đối với luật quốc tế chung, gồm cả luật tập quán quốc tế.

Lý giải cho vấn đề này, Toà án đồng thời cũng chỉ ra rằng giả định được chấp nhận trong xung đột pháp luật thường thuộc trường hợp các bên chọn một bộ quy tắc pháp lý nhất quán điều chỉnh mối quan hệ của họ, thay vì các bộ quy tắc pháp lý khác nhau, trừ khi sự trái ngược được thể hiện rõ ràng Lập luận này của Toà án hoàn toàn phù hợp với quy định tại Điều 6 (5) của BIT quy định về các vấn đề liên quan đến các tranh chấp giữa các Bên ký kết có liên quan đến việc giải thích và áp dụng BIT, theo đó:

5 Ủy ban trọng tài sẽ quyết định trên cơ sở tôn trọng luật pháp, bao gồm đặc biệt là Thỏa thuận hiện tại và các thỏa thuận liên quan khác hiện có giữa hai Bên ký kết và các quy tắc và nguyên tắc được thừa nhận rộng rãi của luật pháp quốc tế.” 6

Ngoài ra, Các Bên trong vụ kiện cũng đã tranh luận về sự phù hợp của các án lệ quốc tế liên quan đến việc trưng thu Về vấn đề này, Toà án cho rằng, việc các cơ quan có thẩm quyền thuyết phục căn cứ một cách thận trọng vào các án lệ có thể thúc đẩy khả năng dự đoán của các cơ quan này, vì mục tiêu là đem lại lợi ích cho cả nhà đầu tư và Quốc gia sở tại 7

Về vấn đề tố tụng (Thẩm quyền của Cơ quan Giải quyết tranh chấp)

Vấn đề đầu tiên mà Hội đồng Trọng tài phải giải quyết là liệu Hội đồng Trọng tài có thẩm quyền để giải quyết vụ tranh chấp này theo Điều 25.1 Công ước ICSID hay không Theo đó:

ICSID có thẩm quyền giải quyết tranh chấp pháp lý giữa quốc gia thành viên và nhà đầu tư nước ngoài, với điều kiện có sự đồng thuận bằng văn bản về việc khởi kiện ra ICSID Thẩm quyền này dựa trên nguyên tắc đồng thuận của các bên liên quan trong việc lựa chọn ICSID làm diễn đàn giải quyết tranh chấp.

Hội đồng Trọng tài chia vấn đề thẩm quyền giải quyết tranh chấp thành năm vấn đề nhỏ và lập luận của các bên lần lượt như sau:

5 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 290

6 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 290

7 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 293

2.2.1 Liệu bản chất của tranh chấp này được điều chỉnh bởi BIT hay nó chỉ đơn thuần là một tranh chấp hợp đồng? a Lập luận của nguyên đơn

- Nguyên đơn cho rằng tranh chấp giữa các bên phát sinh do Bị đơn vi phạm nghĩa vụ BIT của mình đối với Nguyên đơn Do đó, tranh chấp hiện tại là tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư và Quốc gia sở tại nơi nhà đầu tư tiến hành đầu tư 8

- Trong Phản bác của mình về bản chất hợp đồng mà Bị đơn nhắc tới, Nguyên đơn cho rằng lập luận “ bản chất của hợp đồng ” của Bị đơn làm sai lệch các tuyên bố của Nguyên đơn Để củng cố lập luận của mình, Nguyên đơn đã viện dẫn vụ ICSID của SGS Société Générale de Surveillance S.A kiện Cộng hòa Phi-líp-pin (ICSID Case No ARB/02/06), trong đó Tòa án đã xác nhận thẩm quyền giải quyết vụ việc trên thực tế sẽ phát sinh khi các Nguyên đơn trong vụ việc “đặt ra các nghi vấn hợp lý có sự vi phạm một hoặc nhiều điều khoản của BIT” Nguyên đơn trong vụ việc cho rằng các sự kiện xảy ra trong trường hợp này đã đặt ra các nghi vấn về việc vi phạm các nghĩa vụ của Bị đơn theo BIT Trên cơ sở này, Tòa án có quyền xét xử vụ việc 9 b Lập luận của bị đơn:

- Bị đơn cho rằng các yêu cầu khởi kiện của Nguyên đơn có tính chất hợp đồng và do đó Nguyên đơn hoàn toàn có thể áp dụng các giải pháp sẵn có để xử lý các vi phạm hợp đồng thay vì tiến hành khởi kiện ra ICSID c Quan điểm của CQGQTC:

- Nguyên đơn cho rằng tranh chấp này phát sinh từ việc Bị đơn vi phạm các nghĩa vụ của mình tại BIT Ngược lại, Bị đơn cho rằng các yêu cầu khởi kiện của Nguyên đơn có tính chất hợp đồng và do đó Nguyên đơn hoàn toàn có thể áp dụng các giải pháp sẵn có để xử lý các vi phạm hợp đồng thay vì tiến hành khởi kiện ra ICSID 10

- Hội đồng Trọng tài bác các lập luận của Bị đơn Theo Hội đồng Trọng tài, các văn bản pháp luật do Quốc hội Hungary thông qua và Nghị định 45 đã triệt tiêu hoặc làm cho các quyền của Công ty Dự án trở nên vô giá trị Nguyên đơn mất tất cả các quyền trong Dự án Do đó, đây không phải là một tranh chấp hợp đồng Chính phủ Hungary làm chấm dứt khoản đầu tư mà không có bồi thường, cho nên đây là hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài - một vi phạm BIT 11

2.2.2 Liệu Nguyên đơn có các khoản đầu tư phù hợp với quy định của BIT và Công ước ICSID hay không? a Lập luận của nguyên đơn

8 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 300

9 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 302

10 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 300-301

11 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 304

Trong đơn kiện, nguyên đơn cho rằng Công ước ICSID không định nghĩa cụ thể "đầu tư" nên cần viện dẫn Thỏa thuận đầu tư Síp- Hungary để hoàn thiện khái niệm Sau khi xem xét Điều 1 BIT, nguyên đơn kết luận khoản đầu tư vào Sân bay cùng lợi nhuận tương ứng "đủ điều kiện là đầu tư" theo BIT và Công ước ADC Affiliate nắm giữ 34% cổ phần trong Công ty dự án, Ban quản lý ADC & ADMC hưởng 3% doanh thu ròng của Sân bay hàng năm Nguyên đơn cũng cho rằng các khoản đầu tư này "ít nhất là 'tài sản' liên quan đến việc tham gia vào Công ty dự án".

- Sau khi Bị đơn đưa ra 3 tuyên bố khiếu nại ở Đoạn 312, Nguyên đơn bác bỏ từng tuyên bố đó trong Thư trả lời của mình 13

- Nguyên đơn cho rằng việc sở hữu cổ phần của ADC Affiliate trong Công ty dự án và quyền của Công ty này trong Tuyên bố đã thuộc phạm vi “đầu tư” được định nghĩa trong BIT Nguyên đơn đã viện dẫn đến vụ Generation Ukraine, Inc v Ukraine (Vụ việc ICSID số ARB/00/9), trong đó Tòa án kết luận rằng quyền nắm giữ cổ phiếu là một “khoản đầu tư” khi “đầu tư” được định nghĩa bao gồm “cổ phần hoặc các quyền khác trong một công ty” 14

- Nguyên đơn phủ nhận rằng không có bất kỳ yêu cầu về tính “mới” của khoản đầu tư theo quy định của BIT và cho rằng ý kiến về tính “mới” của khoản đầu tư là điều kiện để thiết lập quyền xét xử của Trung tâm vốn đã bị bác bỏ bởi chính ICSID Để chứng minh cho lập luận của mình, Nguyên đơn đã viện dẫn vụ Fedax NV v Venezuela (Vụ việc ICSID số ARB/96/3) và trích dẫn Tuyên bố của Tòa án: “Bản thân các khoản đầu tư sẽ không đổi, trong khi đó nhà đầu tư sẽ được hưởng lợi ích tín dụng liên tục cho đến khi hết thời hạn được ghi chú Trong một giới hạn là tín dụng được cung cấp bởi một chủ sở hữu nước ngoài, nó cấu thành một khoản đầu tư nước ngoài mà được bao trùm trong các điều khoản của Công ước và Hiệp định [BIT] 15

- Liên quan đến Hối phiếu nhận nợ, Nguyên đơn phủ nhận tuyên bố của Bị đơn rằng đó là một khoản vay của ATAA Sau khi xem xét tính kinh tế của Dự án Sân bay, Nguyên đơn tái khẳng định rằng Hối phiếu nhận nợ là một công cụ tài chính cấu thành một hình thức đầu tư 16

- Nguyên đơn phủ nhận rằng có yêu cầu “chịu rủi ro” theo Điều 25 (1) Công ước ICSID Nguyên đơn cho rằng các vụ việc và tài liệu pháp lý trong Bản phản đối của mình mà Bị đơn dựa vào đã bị hiểu lầm Nguyên đơn lập luận thay vì ủng hộ kết luận “yêu cầu chịu rủi ro” của Bị đơn, Giáo sư Christopher Schreuer đã phát biểu trong chính bài báo mà Bị đơn dựa vào rằng “rủi ro” chỉ là một yếu tố để Tòa án xem xét thẩm quyền xét xử hơn là một yêu cầu pháp lý theo Công ước ICSID Nguyên đơn trích dẫn bài viết của Giáo sư Schreuer liên quan đến rủi ro rằng: “Những đặc điểm này không nhất thiết phải được hiểu là các yêu cầu về quyền tài phán mà chỉ đơn thuần là các đặc điểm điển hình của các khoản đầu tư theo Công ước” 17

12 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 306

13 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 313

14 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 314

15 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 315

16 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 316

17 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 317

- Nguyên đơn phủ nhận rằng ADC và ADMC Management không thực hiện khoản đầu tư nào. Nguyên đơn cho rằng việc ADC và ADMC Management được hưởng 3% mỗi năm doanh thu ròng đã đủ điều kiện là “quyền tài sản” và Thỏa thuận quản lý kỳ hạn đủ điều kiện là “quyền sở hữu” và bất kỳ hoạt động nào có giá trị kinh tế theo BIT 18

- Đáp trả việc Bị đơn cho rằng “Phí quản lý” là thu nhập chứ không phải “khoản đầu tư” theo định nghĩa tại Điều 1(2) BIT, Nguyên đơn đã viện dẫn các Điều 1(2), Điều 2(3) and Điều 5(1) của BIT và cho rằng BIT bảo vệ cả “các khoản đầu tư ban đầu và các khoản tái đầu tư và tất cả thu nhập có được từ đó” Do đó, việc Bị đơn mô tả Phí quản lý là “thu nhập” không thay đổi việc Nguyên đơn vẫn được BIT bảo vệ 19

- Liên quan đến các Tuyên bố của Bị đơn về sự phát triển trong tương lai, Nguyên đơn đáp trả rằng Bị đơn đã hiểu sai tuyên bố của họ Như họ đã trình bày, ADC Affiliate không yêu cầu các quyền với tư cách là nhà đầu tư thay cho Công ty Dự án, mà là yêu cầu các quyền đối với Công ty Dự án” Nguyên đơn cho rằng các lập luận Bị đơn đưa ra liên quan đến mức bồi thường hơn là vấn đề về thẩm quyền 20

Về vấn đề truất hữu

a Lập luận của Nguyên đơn:

- Trong đơn kiến nghị, Nguyên đơn đã thể hiện rõ lập trường cơ bản của mình rằng các khoản đầu tư của họ và các lợi ích thu được từ Sân bay và Dự án Sân bay đã bị tước đoạt một cách bất hợp pháp và không chính đáng bởi Bị đơn Và cụ thể là thông qua hành vi truất hữu bất ngờ, không chính đáng, bất hợp pháp và không được bồi thường hợp lý của Bị đơn vào tháng 12 năm 2001.

- Với nhấn mạnh rằng từ ngữ diễn đạt của Điều 4 BIT, khi so sánh với các BIT khác, có một cách tiếp cận vô cùng rộng và vì thế Nguyên đơn cho rằng việc ban hành Đạo luật sửa đổi 52 , Nghị định số 45/2001 53 và một số hành vi pháp lý khác có liên quan của Bị đơn đã cấu thành biện pháp truất hữu theo Điều 4 BIT 54

- Theo lời tranh luận của các Nguyên đơn, Điều 4 BIT có quy định bốn điều kiện để các biện pháp truất hữu được coi là hợp pháp Bao gồm:

1) Biện pháp được thực hiện vì lợi ích cộng đồng và dựa trên quy trình hợp lý do pháp luật quy định;

2) Các biện pháp này không mang tính phân biệt;

3) Kèm theo các biện pháp phải là các quy định về bồi thường một cách thỏa đáng bằng tiền.

51 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 363

52 The Amending Act was introduced in Parliament in the form of a Government Bill in September 2001, and, following a series of amendments to the Bill, it was adopted on 18 December 2001.

53 On September 20, 2001, BA Rt was established On October 25, 2001, BA Rt was registered in the Court of Registration in Budapest

“1 Bất kỳ bên ký kết nào sẽ không được thực hiện bất kỳ biện pháp nào nhằm truất hữu một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, và quy định này cũng áp dụng tương tự đối với các nhà đầu tư của các bên ký kết khác trong một dự án đầu tư của họ, trừ khi đáp ứng các điều kiện sau:

(a) Biện pháp được thực hiện vì lợi ích cộng đồng và dựa trên quy trình hợp lý do pháp luật quy định;

(b) Các biện pháp này không mang tính phân biệt;

(c) Kèm theo các biện pháp phải là các quy định về bồi thường một cách thỏa đáng bằng tiền;

2 Mức bồi thường phải phù hợp với định giá trên thị thường của các đầu tư bị truất hữu tại thời điểm đó

3 Mức bồi thường có thể được ước tính dựa trên quy định của pháp luật và các quy định của quốc gia nơi mà sự truất hữu xảy ra

4 Khoản bồi thường phải được hoàn trả không chậm trễ quá mức sau ngày đáo hạn theo quy định của pháp luật về quy trình truất hữu hợp pháp nhưng được không trễ hơn 3 tháng sau thời hạn được quy định và được chuyển đổi theo loại tiền tệ nơi việc đầu tư xảy ra Trong trường hợp trễ quá 3 tháng, các Bên Ký kết có liên quan phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với khoản lợi ích phát sinh được tính trên tỷ giá hiện hành

5 Các nhà đầu tư của một Bên Ký kết bất kỳ mà đã trải qua sự thiệt hại trên lãnh thổ của bên khác do chiến tranh hay các sự mâu thuẫn vũ trang khác, vấn đề khẩn cấp của quốc gia còn lại thì sẽ được đối xử với sự tôn trọng về khoản bồi thường đối với thiệt hại phát sinh tương tự như các nhà đầu tư của quốc gia thứ ba”

Nguyên đơn cho rằng các biện pháp thi hành của Bị đơn không đáp ứng đủ bất kỳ điều kiện nào được liệt kê trong Bộ luật Tố tụng dân sự, do đó cấu thành hành vi cưỡng đoạt tài sản bất hợp pháp.

 Điều kiện 1: Biện pháp được thực hiện vì lợi ích cộng đồng và dựa trên quy trình hợp lý do pháp luật quy định

Nguyên đơn cho rằng Đạo luật sửa đổi và Nghị định không hề đề cập hay thể hiện rõ lợi ích công cộng.

- Không dừng lại ở đó, Bị đơn cũng chưa từng đưa ra bất kỳ lời bào chữa nào liên quan đến lợi ích công cộng một cách rõ ràng cho các Nguyên đơn trước đó, kể cả xuyên suốt quá trình hoặc sau khi tiến hành truất hữu Bên cạnh đó, những vấn đề tài chính được báo chí Hungary đưa tin là lý do cho việc truất hữu và được quy cho các quan chức của Chính phủ Hungary cũng không đủ để chứng minh cho mục đích của việc truất hữu là vì “lợi ích công cộng”.

- Hơn nữa, theo lập luận của Nguyên đơn: trong khi mục đích của những sửa đổi trong luật tổng thể nguyên bản được bị đơn đưa ra là nhằm hài hòa hóa pháp luật Hungary với luật và chính sách của Liên minh Châu Âu nhưng trên thực tế mục đích ban đầu của các điều khoản cấm chuyển nhượng là để loại trừ các nhà đầu tư nước ngoài khỏi sự hoạt động của Sân bay Hơn nữa, mặc dù trong phần trình bày của Tiến sĩ Kosztolányi về Động thái sửa đổi có đề cập đến nguyên nhân dẫn đến Đạo luật Sửa đổi là vì “lợi ích chiến lược liên quan” của Hungary, tuy nhiên, ý nghĩa của

“lợi ích chiến lược của quốc gia” vẫn chưa được nêu rõ.

- Do đó , Nguyên đơn kết luận rằng không có bất kỳ lời giải thích nào về “lợi ích cộng đồng” được tìm thấy và Bị đơn được coi là đã thất bại trong việc hoàn thành điều kiện về lợi ích cộng đồng.

- Với điều kiện về quy trình hợp lý theo luật (due process), phía Nguyên đơn chỉ ra rằng việc truất hữu không được tiến hành theo bất kỳ quy trình hợp pháp nào và điều đó được thể hiện trong cả 2 vấn đề là “Minimum Treaty Standard” (Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu) và “Additional Treaty Requirements” (Các điều kiện đối xử bổ sung).

- Về “Tiêu chuẩn đối xử Tối thiểu”, sau khi tham khảo một số tài liệu luật quốc tế có thảo luận về ý nghĩa của “quy trình hợp lý theo pháp luật” trong bối cảnh truất hữu, Nguyên đơn có nhận định như sau: nếu Bị đơn thực hiện việc truất hữu đúng quy trình hợp lý theo luật thì nguyên đơn lẽ ra đã có cơ hội đưa ra yêu cầu xem xét lại Đạo luật sửa đổi và Nghị định Theo Nguyên đơn, một “thủ tục truất hữu hợp pháp” phù hợp với quy định tại Điều 4 BIT lẽ ra phải được tiến hành bởi Bị đơn và một thủ tục như vậy phải được tiến hành ở mức tối thiểu với điều kiện là họ phải được thông báo một cách hợp lý và quyền được điều trần công bằng và được xét xử bởi một người xét xử công bằng của các Nguyên đơn cũng phải được đảm bảo Tuy nhiên, nguyên đơn cho rằng các bằng chứng hiển nhiên trong vụ việc này ngược lại lại chỉ ra rằng Bị đơn đã không tiến hành bất kỳ thủ tục nào đối với các nguyên đơn.

- Về “Các điều kiện đối xử bổ sung”, Nguyên đơn dẫn chuyến đến Điều 3 BIT Theo đó,

Nguyên đơn đưa ra lập luận rằng: phía bị đơn đã không có sự đối xử công bằng và bình đẳng đối

18 với các nguyên đơn căn cứ theo quy định tại Điều 3 Theo Nguyên đơn, Đạo luật sửa đổi, Nghị định và các hành động pháp lý khác dựa trên đó đã phá hủy nguyện vọng cơ bản của họ là được tôn trọng về quyền lợi hợp pháp theo hợp đồng và bản thân các Nguyên đơn cũng cảm thấy hoàn toàn ngạc nhiên khi bị áp đặt trong tình huống như vậy Không dừng lại ở đó, các Nguyên đơn tiếp tục nhận định rằng việc thiếu sót một quy trình hợp lý đồng nghĩa với việc phủ nhận nhận công lý và chính điều này đã cấu thành nên vi phạm trong đối xử công bằng và bình đẳng.

- Do vậy, Nguyên đơn cho rằng Bị đơn đã thất bại trong việc tạo ra “sự bảo vệ và an toàn đầy đủ” cho những hoạt động đầu tư của Nguyên đơn như quy định tại Điều 3 khoản 2 BIT Nguyên đơn kết luận rằng Bị đơn đã không đáp ứng được điều kiện thứ nhất

 Điều kiện 2: Các biện pháp này không mang tính phân biệt Đối với điều kiện về không phân biệt đối xử, theo nhận định của nguyên đơn, Đạo luật sửa đổi, Nghị định và các hành vi pháp lý khác dựa theo đó là mang tính phân biệt đối xử và đều nhắm đến một mục đích cụ thể là các nguyên đơn.

 Điều kiện 3: Kèm theo các biện pháp phải là các quy định về bồi thường một cách thỏa đáng bằng tiền

Về vấn đề bồi thường

a Lập luận của Nguyên đơn:

- Nguyên đơn yêu cầu được bồi thường thiệt hại tính theo tiêu chuẩn của luật quốc tế về bồi thường do hành vi bất hợp pháp

- Nguyên đơn cho rằng việc bồi thường đơn thuần (restitution) các quyền theo hợp đồng mà Bị đơn đã truất hữu là không thực tế; và

- Xem xét Điều 4 BIT và các tập quán quốc tế có liên quan, Nguyên đơn có quyền đối với (1) những thiệt hại do hậu quả của việc truất hữu, cộng với (2) giá trị chênh lệch của:

 Giá trị thị trường của khoản đầu tư bị truất hữu tại thời điểm truất hữu; và

 Tổng (x) giá trị thị trường của khoản đầu tư bị truất hữu tại ngày ra phán quyết được tính toán với lợi ích của thông tin sau đó và (y) giá trị của thu nhập mà Nguyên đơn sẽ kiếm được từ các khoản đầu tư giữa ngày bị truất hữu và ngày ra Phán quyết

Theo báo cáo có liên quan của LEGG do ông Abdala, Ricover và Spiller của LEGG LLP thực hiện, Nguyên đơn tính toán các khoản thiệt hại cho đến ngày 30/9/2016 (bao gồm cả lãi suất) như sau:

 Thiệt hại theo Phương pháp tiếp cận thời điểm truất hữu (Time of Expropriation Approach) 68.423.638 Đô la Mỹ;

 Thiệt hại theo Cách tiếp cận bồi thường (Restitution Approach): 76.227.279 Đô la Mỹ;

 Thiệt hại theo Phương pháp làm giàu bất chính (Unjust Enrichment Approach 42): 99.722.430 Đô la Mỹ;

 Cộng thêm tiền lãi kể từ ngày 01/10/2006 cho đến ngày thanh toán.

60 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 444

61 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 445

26 b Lập luận của Bị đơn

- Đối với việc bồi thường, Bị đơn tuyên bố rằng Nguyên đơn đã thu được những lợi ích đáng kể thông qua Dự án và những lợi ích đó đáp ứng yêu cầu “bồi thường” Trong bất kỳ trường hợp nào, Bị đơn yêu cầu bồi thường, các Nguyên đơn có thể nhận được bồi thường bằng cách nộp đơn lên các tòa án Hungary theo luật pháp Hungary.

- Bị đơn cho rằng, dựa trên Báo cáo NERA và Báo cáo Hunt, cần phải tuân theo phương thức Thanh toán cân bằng.

Bị đơn lập luận rằng, việc bồi thường trong trường hợp này sẽ tuân theo quy định của BIT, một hiệp định quốc tế chuyên biệt, theo nguyên tắc "lex specialis" (luật chuyên biệt) Nguyên tắc này ưu tiên áp dụng các quy định cụ thể của hiệp định quốc tế chuyên biệt lên trên các nguyên tắc chung của luật pháp quốc tế, trừ khi những nguyên tắc chung đó bổ sung hoặc không mâu thuẫn với các quy định chuyên biệt.

- Hệ thuộc luật lex specialis được xác định là chiếm ưu thế hơn so với các nguyên tắc chung của luật quốc tế Cụ thể, trong vụ việc Phillips Petroleum Co Iran v Iran, BIT đã được áp dụng để xác định khoảng bồi thường c Quan điểm của HĐTT

- Thứ nhất, như đã đề cập là nhà nước Hungary đã có hành vi truất hữu tài sản, Hội đồng Trọng tài cho rằng tiêu chí xét việc bồi thường trong trường hợp của án lệ Nhà máy Chorzów là tiêu chuẩn thích hợp để áp dụng cho vụ việc này.

- Thứ hai, Hội đồng Trọng tài đã chấp nhận yêu cầu của Nguyên đơn về việc từ chối áp dụng tiêu chuẩn BIT về việc “chỉ bồi thường” bằng “giá trị thị trường của các khoản đầu tư bị truất hữu tại thời điểm truất hữu” Theo quan điểm của Hội đồng Trọng tài, tiêu chuẩn BIT được áp dụng trong các trường hợp truất hữu hợp pháp, còn ở vụ việc này đang là hành vi truất hữu bất hợp pháp của nhà nước Hungary, do đó việc áp dụng quy định bồi thường thiệt hại theo BIT là không hợp lý.

- Thứ ba, việc LECG áp dụng phương pháp DCF và các phương pháp tính toán do LECG thực hiện là hoàn toàn hợp lý, đáng tin cậy và được Hội đồng xác nhận trong việc tính toán cuối cùng số tiền thiệt hại 62

Về khoản bồi thường "cơ hội phát triển tương lai bị mất" (khu vực để xe và công suất bổ sung của nhà ga) do Nguyên đơn yêu cầu, Tòa án cho rằng Nguyên đơn không thể được bồi thường khoản này do không có thỏa thuận rõ ràng trong hợp đồng về các vấn đề này Hơn nữa, Nguyên đơn không chứng minh được các khoản thiệt hại cụ thể phát sinh từ việc mất các cơ hội đó.

- Tòa án chỉ ra rằng các báo cáo của LECG là một ví dụ về cách thức tính toán thiệt hại nên được trình bày trong trọng tài quốc tế; chúng thể hiện mức độ chuyên nghiệp cao, rõ ràng, chính trực và sự độc lập của các chuyên gia tài chính Sự đánh giá của LECG được xác nhận đầy đủ bởi số tiền mua lại Sân bay Budapest Rt của BAA vào ngày 22 tháng 12 năm 2005, là 2,23 tỷ đô la Mỹ

62 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 514

63 ICSID Case No ARB/03/16, Đoạn 515

(1,26 tỷ bảng Anh) cho 75% trừ đi một cổ phiếu và phí quản lý tài sản 75 năm hợp đồng cộng với tài sản di chuyển 64

- Tiêu chuẩn áp dụng để đánh giá thiệt hại:

 Vấn đề pháp lý 1: Tiêu chuẩn của BIT hay tập quán pháp luật quốc tế sẽ được áp dụng trong trường hợp này?

- Hội đồng trọng tài dựa theo theo Phán quyết tại vụ kiện Phillips Petroleum Co Iran v Iran, thì BIT có thể ưu tiên so với các quy tắc của luật quốc tế dựa trên hệ thuộc lex specialis 65 Tuy nhiên, trong trường hợp này, BIT không quy định bất kỳ quy tắc nào liên quan đến thiệt hại phải trả trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp, mà chỉ quy định tiêu chuẩn bồi thường phải trả trong trường hợp truất hữu hợp pháp Do đó, việc áp dụng BIT là không hợp lý vì đây là 2 vấn đề khác nhau, không thể áp dụng quy định của hành vi truất hữu hợp pháp choo hành vi truất hữu bất hợp pháp.

- Theo quy định tại Điều 4(1)(a) của BIT thì có đề cập đến chế tài “chỉ bồi thường” Khoản 2 Điều này còn cung cấp thêm: “2 Số tiền bồi thường phải tương ứng với giá trị thị trường của các khoản đầu tư bị truất hữu tại thời điểm truất hữu 3 Số tiền bồi thường này có thể được ước tính theo luật và quy định của quốc gia nơi truất hữu” Nội dung thứ hai được ghi nhận thêm tại Điều

132 của Hiến pháp Hungary, theo đó việc truất hữu quyền sở hữu phải đi kèm với “bồi thường đầy đủ, vô điều kiện và nhanh chóng” Việc BIT không có bất kỳ quy định cụ thể nào chi phối vấn đề tiêu chuẩn đánh giá thiệt hại trong trường hợp truất hữu trái pháp luật, vì vậy Hội đồng Trọng tài bắt buộc phải áp dụng tiêu chuẩn mặc định có trong tập quán luật quốc tế Do đó, đề xuất xem xét vụ kiện Nhà máy Chorzow như là một tiêu chuẩn để áp dụng giải quyết cho vụ việc này.

- Kết luận: Hội đồng Trọng tài kết luận cần phải đánh giá khoản bồi thường mà Bị đơn trả cho các Nguyên đơn theo Tiêu chuẩn của được đặt ra trong Án lệ, tức là các Nguyên đơn phải được bồi thường theo giá trị thị trường của các khoản đầu tư bị truất hữu kể từ thời điểm ra Phán quyết, được xác định là ngày 30 tháng 9 năm 2006 Bên cạnh đó, Hội đồng Trọng tài cũng bác bỏ yêu cầu bồi thường thiệt hại của các Nguyên đơn tính theo Phương pháp Làm giàu không chính đáng do thiếu chứng cứ và cơ sở pháp lý.

 Vấn đề pháp lý 2: Phương pháp để tính toán khoản tiền bồi thường

Các vấn đề pháp lý khác mà Bị đơn đưa ra ở 3.2.3

 Vấn đề 1: Liệu rằng việc cho thuê quyền vận hành có thời hạn là không có giá trị

“vì sự không phù hợp về mặt hình thức pháp lý của công ty dự án”? a Lập luận của nguyên đơn

Nguyên đơn tranh luận rằng Điều 45(1)(b) không áp dụng vì ATAA, bên sở hữu đa số cổ phần của Công ty Dự án, là cơ quan ngân sách theo Điều 45(1)(a) và kiểm soát hoạt động của sân bay Hợp đồng thuê hoạt động giữa Công ty Dự án và ATAA ràng buộc Công ty Dự án chỉ tiến hành các hoạt động kinh doanh tuân theo sự hướng dẫn và giám sát của ATAA Hơn nữa, Hungary nắm giữ lợi ích đáng kể trong Công ty Dự án thông qua sở hữu phần lớn cổ phần của ATAA Do đó, các yêu cầu pháp lý tại Điều 45(1)(a) đã được đáp ứng đầy đủ, loại trừ khả năng áp dụng Điều 45(1)(b).

- Nguyên đơn cũng tranh luận rằng ATAA với tư cách là cơ quan ngân sách của chính phủ Hungary, đã đảm bảo đầy đủ về thẩm quyền ký kết cũng như hiệu lực của Hợp đồng thuê thời gian vận hành Hơn nữa, sau gần chín năm kể từ khi Hợp đồng được thực hiện, Bị đơn mới cho rằng Hợp đồng này là không hợp lệ nên rút ngắn thời gian.

- Nguyên đơn tiếp tục tranh luận rằng ngay cả khi các lập luận của Bị đơn là đúng trong các nội dung liên quan đến Mục 45 (1)(b) và Mục 45 (4), nếu có bất kỳ vi phạm nào đối với yêu cầu pháp lý đó xuất hiện, thì đó là hành vi vi phạm của Bị đơn, chứ không phải - Nguyên đơn – bên phải chịu hậu quả pháp lý của hành vi vi phạm bởi vì đó là trách nhiệm của Bị đơn theo Mục 45 là phải áp dụng các biện pháp thích hợp để tuân thủ với quy định của nó Nguyên đơn cũng viện dẫn Mục 4 của Bộ luật Dân sự Hungary, quy định rằng “không ai có quyền thể hiện hành vi kiểm soát của mình để đạt được lợi ích” Họ cũng viện dẫn các tuyên bố chính thức của các nhà bình luận về Bộ luật Dân sự Hungary rằng “nếu bất kỳ thực thể nào gây ra sự vô hiệu bằng hành vi kiểm soát của mình thì thực thể đó không có quyền phán quyết sự vô hiệu của thỏa thuận đó”. b Lập luận của Bị đơn:

Cơ sở pháp lý của vấn đề này là Mục 45 75 Đạo luật số XCVII về Không lưu, cụ thể:

“(1) Để thành lập, phát triển, cải tạo, bảo trì và vận hành Sân bay Quốc tế Budapest Ferihegy, và trong phạm vi này, để xây dựng và vận hành các cơ sở dịch vụ mặt đất (sau đây gọi là“ vận hành”), Nhà nước phải: a) thành lập một tổ chức kinh doanh (Mục 685 (c) của Bộ luật Dân sự Hungary) hoạt động với lợi ích đa số của Nhà nước hoặc sẽ thành lập một cơ quan ngân sách; hoặc b) sẽ chuyển giao quyền hoạt động tạm thời trong khuôn khổ của một thỏa thuận nhượng bộ.

(2) Bộ trưởng có quyền công bố và đánh giá đấu thầu nhượng bộ và ký kết hiệp định nhượng bộ.

(4) Người thắng thầu sẽ thành lập công ty nhượng quyền với tư cách là công ty TNHH theo cổ phần, được quyền xây dựng và vận hành các cơ sở thương mại và ăn uống ”

- Bị đơn lập luận rằng do Công ty Dự án đã nhận được từ Chính phủ Hungary một số quyền hoạt động nhất định bằng phương thức nhượng quyền, Công ty Dự án về bản chất là một bên được nhượng quyền Do đó, để tuân thủ Mục 45, Công ty Dự án nên được hợp nhất thành công ty TNHH theo cổ phần (Rt.) Tuy nhiên, Công ty Dự án được thành lập không theo yêu cầu trong Mục 45 với tư cách là một công ty trách nhiệm hữu hạn (Kft.).

- Bị đơn tiếp tục lập luận rằng theo Bộ luật Dân sự Hungary, Mục 200 (2), “hợp đồng vi phạm quy định pháp luật và hợp đồng được giao kết bằng cách trốn tránh một quy định pháp luật sẽ vô hiệu” Do đó, việc thành lập Công ty Dự án đã vi phạm một yêu cầu pháp lý (Mục 45 của Đạo luật về không lưu) và Hợp đồng cho thuê thời hạn hoạt động do Công ty Dự án ký kết là không hợp lệ.

 Vấn đề 2: Liệu Các Thỏa thuận Dự án có Không hợp lệ “Do Thiếu sự Phê duyệt” trong Cuộc họp Các Chủ sở hữu cổ phần của Công ty Dự án không? a Lập luận của nguyên đơn:

Đơn phản bác của Nguyên đơn có ba trọng tâm chính Trước hết, Nguyên đơn chỉ ra rằng không phải tất cả các Thỏa thuận Dự án đều được ký kết giữa Công ty Dự án và một thành viên của Thỏa thuận đó Một số Thỏa thuận Dự án là giữa hai thành viên của Công ty Dự án, trong đó một số trường hợp không cần sự chấp thuận tại Cuộc họp của cổ đông.

- Thứ hai, Nguyên đơn lập luận rằng trong cùng một đoạn của Đạo luật Công ty Hungary (bị Bị đơn bỏ qua), đã nêu rõ rằng khi việc ký kết hợp đồng “là một phần hoạt động thường xuyên của công ty”, thì sự chấp thuận từ cuộc họp của các cổ đông là không cần thiết.

- Nguyên đơn cũng viện dẫn Thỏa thuận tổng thể và tài liệu Hiến pháp của Công ty Dự án và cho rằng Công ty Dự án được thành lập cho mục đích duy nhất là Dự án và việc kết thúc thời hạn cho thuê vận hành nằm trong “hoạt động thường xuyên” của Công ty Dự án Do đó, Công ty Dự án không cần phải có sự chấp thuận của cuộc họp cổ đông để ký kết Hợp đồng cho thuê thời gian vận hành.

- Thứ ba, Nguyên đơn lập luận rằng cuộc họp cổ đông của Công ty Dự án đã thông qua kết luận của tất cả các Thỏa thuận Dự án Về vấn đề này, Nguyên đơn đã viện dẫn biên bản của cuộc họp các cổ đông ngày 26 tháng 2 năm 1997 như sau: “Ủy quyền cho Công ty và Ban lãnh đạo ký kết các thỏa thuận và tài liệu khác nhau, thực hiện tất cả các hành động cần thiết hoặc liên quan tới các thỏa thuận đó và thực hiện tất cả các nghĩa vụ của Công ty phát sinh từ các thỏa thuận này và các tài liệu liên quan.

Nguyên đơn đưa ra lập luận rằng biên bản cuộc họp cổ đông ghi rõ việc phê chuẩn các Thỏa thuận Dự án đã được đưa vào chương trình nghị sự, và Nghị quyết số [4/1007] về vấn đề này đã được thông qua hợp lệ, nhất trí và được ghi lại trong Sách biên bản nghị quyết.

Theo Mục 8.2.7 của Điều khoản Hiệp hội Project Company cùng Đạo luật Doanh nghiệp Hungary, có hiệu lực lúc thành lập PC, khi công ty ký kết tạo hợp đồng với một thành viên của chính đơn vị, hợp đồng chỉ sở hữu hiệu lực pháp lý sau khi trải qua cuộc họp phê chuẩn của các cổ đông nắm giữ hạn ngạch.

- Cụ thể, hợp đồng cho thuê vận hành là hợp đồng giữa PC và ATAA - giữa bên nắm giữ hạn ngạch và PC Theo quyết định của Tòa án tối cao Hungary, hợp đồng mua bán giữa công ty với cổ đông nắm giữ hạn ngạch không phải là hoạt động thường xuyên Vì vậy, nếu không có hội nghị thông qua của các cổ đông khác thì thỏa thuận này sẽ bị xem là vô hiệu

- Vì vậy, có căn cứ để cho rằng hợp đồng dự án trên không hợp lệ

Vấn đề về chi phí tố tụng

2.6.1 Yêu cầu của Nguyên đơn 77

- Nguyên đơn dự kiến thanh toán 7.623.693 đô la Mỹ cho phí Trọng tài và các chi phí tố tụng khác của mình, bao gồm 350.000 đô la Mỹ tạm ứng án phí

2.6.2 Yêu cầu của Bị đơn 78

- Bị đơn dự kiến thanh toán 4.380.335 đô la Mỹ lcho phí Trọng tài và các chi phí tố tụng khác của mình, bao gồm 350.000 đô la Mỹ tạm ứng án phí

- Bị đơn cho rằng số lượng chi phí và chi phí của Nguyên đơn là quá mức và cần được giảm bớt.

Bị đơn cho rằng chi phí của Nguyên đơn vượt quá chi phí của Bị đơn khoảng 74%.

- Bị đơn yêu cầu HĐTT giảm số tiền có thể thu hồi của chi phí của Nguyên đơn đến một mức độ hợp lý có tính đến các chi phí của Bị đơn.

- Theo Điều 61 (2) của Công ước ICSID và Quy tắc 28 của Quy tắc Trọng tài ICSID, Hội đồng Trọng tài có toàn quyền quyết định liên quan đến chi phí:

+ Điều 61 (2): “Trong trường hợp tố tụng trọng tài, Hội đồng Trọng tài sẽ, ngoại trừ các bên có thỏa thuận khác, đánh giá chi phí mà các bên phải chịu liên quan đến thủ tục tố tụng, và sẽ quyết định cách thức và đối tượng chi trả, lệ phí và chi phí của các thành viên của Hội đồng Trọng tài và phí sử dụng cơ sở vật chất của Trung tâm sẽ được thanh toán Quyết định như vậy sẽ là một phần của phán quyết ”;

+ Quy tắc 28: “(1) Không ảnh hưởng đến quyết định cuối cùng về việc thanh toán chi phí tố tụng, Hội đồng Trọng tài có thể, trừ khi các bên có thỏa thuận khác, quyết định:

(b) Ở bất kỳ giai đoạn nào của quá trình tố tụng, phần mà mỗi bên phải thanh toán, theo Quy định Hành chính và Tài chính 14, phí và chi phí của Hội đồng Trọng tài và phí sử dụng các cơ sở của Trung tâm;

(c) Đối với bất kỳ thành phần nào của thủ tục tố tụng, các chi phí liên quan (do Tổng thư ký xác định) sẽ do một trong các bên chịu toàn bộ hoặc theo một phần cụ thể

(2) Ngay sau khi kết thúc thủ tục tố tụng, mỗi bên sẽ đệ trình lên Hội đồng Trọng tài tuyên bố về các chi phí phát sinh hoặc phải gánh chịu một cách hợp lý trong quá trình tố tụng và Tổng thư ký sẽ đệ trình lên Hội đồng Trọng tài một tài khoản về tất cả số tiền mà mỗi bên phải trả cho Trung tâm và mọi chi phí do Trung tâm phải chịu trong quá trình tố tụng Trước khi phán quyết được đưa ra, Hội đồng Trọng tài có thể yêu cầu các bên và Tổng thư ký cung cấp thêm thông tin

77 ICSID Case No.ARB/03/16, Đoạn 525-527

78 ICSID Case No.ARB/03/16, Đoạn 525-526-528

79 ICSID Case No.ARB/03/16, Đoạn 530

36 liên quan đến chi phí của thủ tục tố tụng”

- Theo Phán quyết của Hội đồng Trọng tài trong tranh chấp CSOB v Slovakia, nội dung về chi phí tố tụng sẽ theo thiên hướng có lợi cho bên thắng kiến, thậm chí là lớn hơn; - Theo quan điểm học giả M Weiniger & M tại bài báo Treaty Arbitration and Investment Dispute: Adding up the

Costs, “Gần đây, một số Hội đồng Trọng tài về đầu tư, đã áp dụng một cách tiếp cận mạnh mẽ hơn, không có lý do gì để rời khỏi hìnhthành nguyên tắc mà bên thắng kiện phải được bên thua kiện thanh toán chi phí của mình, như đã được thông qua trong trọng tài thương mại.”

Tòa án trọng tài không tìm thấy cơ sở để yêu cầu bị đơn hoàn trả cho bên thắng kiện Tòa án đồng ý với tổng chi phí mà nguyên đơn yêu cầu, vì các thành viên tòa đều có kinh nghiệm đáng kể trong các vụ án ICSID và các vụ thương mại, và số tiền chi nằm trong phạm vi dự kiến Nếu nguyên đơn không được hoàn trả chi phí sau khi chứng minh được bị Hungary vi phạm nghiêm trọng, có thể coi họ không được thực thi đầy đủ.

2.6.3.2 Ước tính chi phí tố tụng 80

- Hội đồng Trọng tài từ chối việc đệ trình rằng tính hợp lý của lượng yêu cầu bồi thường chi phí của Nguyên đơn phải được đánh giá bằng số tiền mà Bị đơn chi ra Không có gì lạ khi Nguyên đơn chi nhiều hơn chi phí của Bị đơn đưa ra trong số những thứ khác, nghĩa vụ chứng minh Mặc dù ngay từ đầu cả hai bên đều được đại diện bởi các công ty luật quốc tế đẳng cấp hàng đầu, Bị đơn đã thay đổi luật sư trước phiên điều trần và tham gia vào một đội ngũ pháp lý trẻ năng động và có năng lực, Bị đơn cũng tham gia với Tiến sĩ Hunt vào phút cuối thay cho công ty tư vấn NERA trước đây của họ Tất cả những yếu tố này có thể giải thích cho sự chênh lệch giữa chi phí và chi phí của hai bên

- Bên cạnh đó, Hội đồng Trọng tài cũng xem xét thêm các yếu tố sau:

(1) Hungary không cố gắng thực hiện các nghĩa vụ của mình theo BIT Hungary đã hành động xuyên suốt với việc coi thường các quyền tài chính và hợp đồng của Nguyên đơn;

(2) Bị đơn đã xem xét mọi điểm có thể hình dung được và đưa các Nguyên đơn vào bằng chứng chặt chẽ về mọi khía cạnh của vụ việc của họ Một số điểm đưa ra là không thể phủ nhận, tuy nhiên, chúng đã làm tăng thêm thời gian và chi phí cho việc phân xử này;

(3) Bị đơn đưa ra một yêu cầu tài liệu quá nặng nề mà Hội đồng Trọng tài đã yêu cầu phải được thực hiện lại hoàn toàn;

(4) Không chỉ Bị đơn thay đổi luật sư tư vấn giữa trọng tài mà còn thay đổi các chuyên gia vào phút cuối do đó gây ra thêm một số chi phí;

(5) Hội đồng Trọng tài không thể tìm thấy bằng chứng về sự nỗ lực trùng lặp như giữa

PHÁN QUYẾT TRỌNG TÀI, BÌNH LUẬN, BÀI HỌC KINH NGHIỆM

Phán quyết trọng tài

- Trong vòng 30 ngày kể từ ngày ra Phán quyết, Bị đơn sẽ thanh toán cho ADC Affiliate Ltd. tổng số tiền US Đô la Mỹ 55.426.973 cùng với lãi suất được tính kể từ ngày thứ 30 sau ngày ra Phán quyết với lãi suất 6% hàng năm cộng với phần còn lại hàng tháng cho đến khi thanh toán;

- Trong vòng 30 ngày kể từ ngày ra Phán quyết, Bị đơn sẽ thanh toán cho ADC & ADMC Management Ltd số tiền 20.773.027 đô la Mỹ cùng với tiền lãi được tính từ ngày thứ 30 sau ngày ra Phán quyết với tỷ lệ 6% mỗi năm cộng với phần còn lại hàng tháng cho đến khi thanh toán;

Trong vòng 30 ngày sau khi ban hành Quyết định, Bị đơn trả cho Nguyên đơn số tiền 7.623.693 đô la Mỹ để đáp ứng đầy đủ cả hai yêu cầu của Nguyên đơn về thanh toán và chi phí của trọng tài viên cùng lãi suất tính từ ngày thứ 30 sau ngày ban hành Quyết định với lãi suất 6% một năm cộng với phần còn lại hàng tháng cho đến khi thanh toán xong; Ngay sau khi nhận được đầy đủ các khoản tiền nêu trên, ADC Affiliate Ltd sẽ chuyển giao quyền sở hữu không bị cản trở của toàn bộ cổ phần tại Công ty Dự án cho Bị đơn.

Quan điểm học giả

Từ án lệ kể trên, ta thấy được một vấn đề nan giải là cách xác định khoản bồi thường cho nhà đầu tư, bồi thường bao nhiêu là thỏa đáng và bồi thường vào thời điểm nào, những yếu tố nào ảnh hưởng đến kết quả bồi thường?

 Yếu tố “truất hữu vì lợi ích công cộng”

Chính phủ Hungary đã dựa vào lí do này để tịch thu tài sản thuộc quyền sở hữu của ADC và không thiện chí cho việc bồi thường Về vấn đề này, Đoạn 476 trong Phán quyết ADC v. Hungary, kết luận của Trọng tài về trách nhiệm pháp lí cho hành vi tịch thu tài sản của Chính phủ Hungary như sau:

“… d) việc trưng thu tiền lãi của Nguyên đơn cấu thành một biện pháp tước đoạt theo Điều 4 của BIT và là bất hợp pháp vì: (a) việc chiếm đoạt không vì lợi ích công cộng; (b) nó không tuân thủ quy trình hợp lệ, cụ thể là Nguyên đơn bị từ chối “đối xử công bằng và bình đẳng” quy

38 định tại Điều 3 (1) của BIT và Bị đơn không cung cấp “bảo mật và bảo vệ đầy đủ” cho Nguyên đơn 'đầu tư theo Điều 3 (2) của BIT; (c) việc chiếm đoạt là phân biệt đối xử và (d) việc chiếm đoạt không đi kèm với việc chỉ trả tiền bồi thường cho các bên bị chiếm đoạt.”

Việc trưng dụng vì lợi ích công cộng chỉ là yếu tố xét đến tính hợp pháp hay bất hợp pháp của quá trình trưng dụng, chứ không phải là yếu tố quyết định Nhà đầu tư có được bồi thường hay không như quan điểm của Bị đơn Học giả Ekaristi trong bài viết "Justification for indirect expropriation within a government measure" đã nêu rõ rằng: "trong trường hợp trên (vụ kiện ADC kiện Hungary trước ICSID), việc quốc hữu hóa của Hungary không nhằm mục đích tước đoạt tài sản của ADC mà là thực hiện mục tiêu chính đáng là tái cấu trúc ngành năng lượng để phục vụ lợi ích cộng đồng" Do đó, không có cơ sở để nói rằng việc trưng dụng tài sản nhằm mục đích tước đoạt quyền sở hữu của Nhà đầu tư.

Hungary), có thể kết luận rằng mục đích công cộng phải hoàn toàn và thực sự nhằm vào công chúng, nó cũng phải được tiến hành một cách thiện chí và ở đó không phải là bất kỳ ý định riêng tư hoặc cá nhân Việc chiếm đoạt tài sản phải được thúc đẩy bởi việc theo đuổi một mục tiêu phúc lợi hợp pháp, chứ không phải vì lợi ích cá nhân thuần túy hoặc mục đích bất chính Ngay cả mục đích nhỏ nhất là mang lại lợi ích cho một bên nào đó cũng có thể loại bỏ toàn bộ mục tiêu phúc lợi công cộng”

Dựa vào yếu tố “vì lợi ích công cộng” để nhằm trốn tránh nghĩa vụ bồi thường cho nhà đầu tư là điều rất khó khăn Do đó, nếu không đảm bảo yếu tố này thì nước tiếp nhận đầu tư phải chịu trách nhiệm cho hành vi truất hữu bất hợp pháp, mà giá thị bồi thường của truất hữu bất hợp pháp thì cao hơn nhiều so với truất hữu hợp pháp Theo nhiều phán quyết Trọng tài từ vụ kiện đang nghiên cứu và ở Santa Elena kiện Costa Rica hay Azurix Corp v Argentine Republic, cho tới nay, mặc dù còn nhiều mâu thuẫn về các quan điểm đối với nội hàm và cấu thành của hành vi truất hữu, các quan điểm và học thuyết pháp lý trên thế giới đều thống nhất rằng, quốc gia phải chịu trách nhiệm pháp lý ở mức cao hơn đối với hành vi truất hữu bất hợp pháp, bao gồm bồi thường và sửa chữa sai phạm để nhà đầu tư có thể tiếp tục hoạt động kinh doanh Một số học giả và án lệ quốc tế cho rằng, trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp, nhà nước phải bồi thường đầy đủ bằng vật chất hoặc bằng khoản tiền tương đương để đặt tình trạng của dự án đầu tư trở về hiện trạng ban đầu giống như việc tước đoạt tài sản không diễn ra

 Cách xác định gía trị bồi thường cho hành vi truất hữu bất hợp pháp.

Sau khi xác định được bồi thường là lợi ích Nhà đầu tư được nhận đương nhiên khi Nhà nước truất hữu tài sản thì vấn đề cần làm rõ tiếp theo là nguyên tắc bồi thường dựa trên phương pháp tính bồi thường và thời điểm tính bồi thường của giá trị tài sản 81

Tiêu chuẩn bồi thường trong truất hữu bất hợp pháp không được đưa ra trong các BIT, vì thế tiêu chuẩn trong tập quán quốc tế sẽ được áp dụng Tiêu chuẩn được áp dụng tính bồi thường trong trường hợp này được lấy từ án lệ Chorzow Factory, tức là áp dụng nguyên tắc “bồi thường đầy đủ”, nhằm xóa bỏ mọi hậu quảcủa hành vi vi phạm quốc tế và đưa bên bị thiệt hại về trạng thái đã có thể xảy ra nếu hành vi vi phạm không được thực hiện” Tại Điều 1 và Điều 31 của Điều

81 vì vụ kiện đang nghiên cứu nằm trong vấn đề truất hữu bất hợp pháp nên nhóm sẽ chỉ bàn về phương pháp và thời điểm tính bồi thường trong trường hợp Nhà nước truất hữu bất hợp pháp. khoản mẫu của Uỷ ban Pháp luật quốc tế về trách nhiệm quốc gia cũng ghi nhận hậu quả pháp lí cho truất hữu bất hợp pháp là “bồi thường toàn bộ cho các thiệt hại gây ra”

Hiện tồn tại nhiều nguyên tắc xác định trách nhiệm bồi thường của quốc gia, phải kể đến như nguyên tắc PAEC (bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng, hiệu quả) hay còn gọi với cái tên “bồi thường đầy đủ” được các quốc gia phát triển ưa chuộng và “bồi thường thích hợp” dành cho các quốc gia đang phát triển với nội dung cho phép khả năng khấu trừ các khoản xuất phát từ lỗi của nhà đầu tư hoặc căn cứ trên tình hình kinh tế chung của quốc gia truất hữu Nhìn chung, các cơ sở pháp lý ủng hộ quy tắc “bồi thường đầy đủ” trong trường hợp truất hữu hợp pháp chưa thật sự vững vàng Cộng đồng quốc tế chưa có sự thống nhất quan điểm về vấn đề này Đa số các quốc gia thực hiện truất hữu đều khẳng định trách nhiệm bồi thường đối với nhà đầu tư bị truất hữu tài sản, nhưng mức độ và hình thức bồi thường của quốc gia phải phụ thuộc vào hoàn cảnh kinh tế - chính trị - xã hội của quốc gia đó vào thời điểm nhà nước thực hiện biện pháp truất hữu Đối với trường hợp truất hữu hợp pháp (chẳng hạn vì lợi ích công cộng, an ninh quốc phòng…), nhiều học giả và án lệ tranh chấp quốc tế về đầu tư có quan điểm rằng, quốc gia phải có trách nhiệm bồi thường đầy đủ cho nhà đầu tư.

 Các phương pháp định giá tài sản bị truất hữu

Cách tiếp cận phổ biến của cơ quan giải quyết tranh chấp vẫn là buộc quốc gia phải bồi thường theo “giá trị thị trường” của tài sản đầu tư bị truất hữu, không phân biệt các hình thức truất hữu. Hầu hết các quan điểm đều thống nhất “giá trị thị trường” của một tài sản được hiểu là mức giá mà một người bán sẽ sẵn sàng chấp nhận và người mua sẽ sẵn sàng trả tiền cho tài sản trong một giao dịch giữa các bên không liên quan (arm’s length transaction) không quan tâm tới tình huống truất hữu Việc xác định giá trị thị trường của tài sản bị truất hữu của nhà đầu tư trên thực tế luôn là vấn đề phức tạp và dễ gây tranh cãi giữa các bên tranh chấp Theo học giả Shaw, câu hỏi luôn được đặt ra là liệu các thỏa thuận như vậy có cấu thành thực tiễn của nhà nước trong phạm vi các tập quán quốc tế về mức độ bồi thường được yêu cầu, khi tài sản bị tước đoạt Về vấn đề này, Toà án xét xử vụ Sedco vs Iran đã cho rằng “khó có thể thiết lập những nguyên tắc chung cho thực tiễn thoả thuận giải quyết một lần […] vì cách giải quyết như vậy trong nhiều trường hợp được thúc đẩy bởi những cân nhắc mang tính chất phi kinh tế và chỉ giải quyết cơ bản những tình huống cụ thể chứ không phải tiền lệ cho các hoạt động tương lai có cùng tính chất” Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, cho thấy có một số phương pháp định giá phổ biến thường được cơ quan tài phán áp dụng để xác định giá trị tài sản của một doanh nghiệp như phương pháp tính giá trị sổ sách kế toán (book value), phương pháp giá trị thay thế (replacement value), phương pháp giá trị thanh lý (liquidation value), phương pháp chiết khấu dòng tiền (discounted cashflow value) Mỗi phương pháp định giá đều có những ưu và nhược điểm và có thể được cơ quan giải quyết tranh chấp áp dụng linh động tùy vào từng trường hợp cụ thể.

 Thời điểm tính bồi thường:

Trọng tài quốc tế thường áp dụng một trong hai cách tiếp cận đối với bồi thường thiệt hại trong trường hợp truất hữu: Bồi thường giá trị tài sản tại thời điểm truất hữu (tiếp cận "ex ante") hoặc bồi thường giá trị tài sản vào thời điểm quyết định bồi thường (tiếp cận "ex post") Tiếp cận ex ante cố gắng phản ánh giá trị tài sản trước khi bị truất hữu, trong khi tiếp cận ex post xem xét các sự kiện và hoàn cảnh xảy ra sau khi truất hữu Lựa chọn cách tiếp cận phù hợp phụ thuộc vào các yếu tố cụ thể của từng trường hợp, bao gồm bối cảnh pháp lý và kinh tế liên quan.

40 tài sản tại thời điểm phán quyết (ex post) Theo học giả Nguyễn Thu Giang nghiên cứu về vấn đề này, mỗi cách tiếp cận đều có ưu và nhược điểm riêng 82 Với cách tiếp cận ex ante, ưu điểm của phương pháp này là đảm bảo lợi ích cho nhà đầu tư vì giá trị của tài sản thường lớn nhất vào thời điểm bị truất hữu hoặc ngay trước ngày truất hữu, nhà đầu tư sẽ được bồi thường với giá trị tài sản đó mà không chắc rằng nếu truất hữu không xảy ra thì nhà đầu tư vẫn duy trì được giá trị đó trong tương lai Nhưng nhược điểm lại là thiệt thòi hơn cho nhà đầu tư nếu giá trị tài sản của họ tăng sau ngày bị truất hữu (chẳng hạn tại thời điểm phán quyết cao hơn và thực tế ADC là trường hợp này) thì nước tiếp nhận đầu tư là bên có lợi Theo phán quyết của một số Tòa Trọng tài thì quốc gia chỉ phải bồi thường với những thiệt hại có thể nhìn thấy được vào thời điểm truất hữu Vì thế, cách tiếp cận thứ hai là ex post được lập nên, giải quyết trường hợp giá trị tài sản tăng sau khi bị truất hữu của ADC ở thời điểm đó, mặt trái sẽ tạo động cơ cho nước tiếp nhận đầu tư thực hiện hành vi truất hữu hợp pháp Dù vậy, Trọng tài viên Brigitte Stern phản đối cách áp dụng ngày phán quyết làm ngày định giá tài sản bồi thường trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp vì ông cho rằng mục đích của chế tài là bồi thường cho những hậu quả của hành vi sai phạm, có thể thấy trước được tại thời điểm xảy ra sai phạm, không phải bồi thường cho những hậu quả của sự biến động giá cả, nhu cầu hay các yếu tố khác 83 Cách xác định bồi thường đúng theo ông là dựa vào giá trị tài sản bị mất đi tại thời điểm tước đoạt cộng thêm với những giá trị nhà đầu tư kì vọng và có thể dự đoán được tại ngày tước đoạt thì mới phù hợp với nguyên tắc tôn trọng kì vọng chính đáng của nhà đầu tư, tức là vừa đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư, vừa đảm bảo quyền tự quyết quốc gia của nước tiếp nhận

Kết lại, bồi thường trong truất hữu hóa cho nhà đầu tư nước ngoài luôn là một chủ đề gây tranh cãi Cho đến thời điểm hiện tại, vẫn không có một nguyên tắc rõ ràng nào để giải quyết vấn đề bồi thường khi một quốc gia thực hiện việc truất hữu hóa Cách thức xác định yếu tố bồi thường phần lớn được xác định trên cơ sở vụ việc.

Kết luận của nhóm

- Vụ việc trên đã trở thành Án lệ với giá trị tham khảo cao ở vấn đề về thời điểm tính giá trị của khoản đầu tư đẻ bồi thường (valuation date) Cụ thể, từ sau Án lệ Chorzow Factory, các Hội đồng Trọng tài thường lưa chọn thời điểm tước đoạt tài sản để định giá Tuy nhiên, bằng phán quyết của HĐTT trong Án lệ ADC v Hungary năm 2006, trong khi tiêu chuẩn bồi thường vẫn được áp dụng theo Án lệ Chorzow Factory thì việc định giá lại dựa vào thời điểm lựa chọn đưa ra phán quyết (Date of Award) Việc lựa chọn ngày ra phán quyết chứ không phải là ngày tước đoạt là phù hợp với các lý do sau: Thứ nhất, việc này sẽ đặt nhà đầu tư vào trạng thái giống như khi hành vi tước đoạt không xảy ra Thứ hai, dựa vào một điểm đặc biệt của vụ việc này, liên quan đến tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong khi các vụ việc khác khoản đầu tư sau ngày tước đoạt bị giảm đáng kể thì khoản đầu tư trong Án lệ ADC v Hungary lại có

82 Nguyễn Thu Giang, “ Bồi thường do truất hữu trong thực tế giải quyết tranh chấp hiện đại của trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, tr.33-36

83 Pulkeria Proprieta Dewi Ekaristi, “Justification for indirect expropriation within a government measure”, tr.42-50 sự tăng lên sau khi chính phủ can thiệp Nhóm đồng tình với quan điểm của HĐTT ở quan điểm nhà đầu tư sẽ được hưởng lợi từ những sự kiện làm tăng giá trị khoản đầu tư cho đến ngày phán quyết bởi vì họ có quyền được bồi thường thiệt hại Bồi thường thiệt hại được xem là một giải pháp thay thế cho quyền được khôi phục nguyên trạng tài sản đầu tư tại thời điểm đó Nếu giá trị tài sản đầu tư tăng lên thì giá trị của quyền được khôi phục nguyên trạng cũng tăng lên và quyền được bồi thường khi không thể khắc phục cũng phải tăng lên 84

- ADC v Hungary là một tranh chấp phát sinh từ hành vi vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng trong pháp luật đầu tư quốc tế Do đó, trên tinh thần thiện chí, việc Hội đồng Trọng tài yêu cầu “một cơ chế pháp lý cơ bản, như thông báo trước hợp lý, phiên điều trần công bằng, xét xử không thiên vị và vô tư đối với nhà đầu tư nước ngoài” 85 đã thể hiện đúng tinh thần của một phương thức giải quyết ngoài Tòa án và pháp luật về đầu tư.

- HĐTT trong vụ việc trên đã áp dụng tiêu chuẩn được đặt ra trong một Án lệ duy nhất để xác định giá trị bồi thường thiệt hại thay cho BIT trong trường hợp này là một việc không thường thấy Trên thực tế, việc HĐTT tham khảo các bản án, các Phán quyết trong các vụ việc trước đó để giải quyết tranh chấp là thường xuyên xảy ra Tuy nhiên, HĐTT đã chứng minh tính đúng đắn của việc áp dụng theo Án lệ Chorzow Factory để xác định giá trị bồi thường là dựa vào cơ sở BIT hiện tại không có bất kỳ quy định nào đề cập đến tiêu chuẩn bồi thường cho hành vi tước đoạt bất hợp pháp Nếu sử dụng tiêu chuẩn bồi thường trong BIT sẽ dẫn đến sự đánh đồng giữa bồi thường cho một hành vi tước đoạt hợp pháp với khắc phục thiệt hại cho hành vi tước đoạt hợp pháp Vì không có tiêu chuẩn nào trong BIT của Síp và Hungary để bồi thường cho hành vi tước đoạt hợp pháp trong khi hành vi của Hungary đã được kết luận là bất hợp pháp vì không đảm bảo các tiêu chí của BIT Vì vậy, HĐTT dựa vào tiêu chuẩn mặc định trong tập quán quốc tế là hoàn toàn hợp lý

Cụ thể, Ole Kristian Fauchald, trong bài viết The Legal Reasoning of ICSID Tribunals – An Empirical Analysis, cho rằng: “Luật quốc tế không ủng hộ việc khẳng định rằng các Phán quyết của Hội đồng Trọng tài trọng tài có hiệu lực pháp lý trực tiếp ngoài các trường hợp được đề cập tại Điều 59 của Quy chế của ICJ Một số quyết định của ICSID có các tuyên bố chung về việc sử dụng án lệ làm lý lẽ diễn giải Một ví dụ tiêu biểu có thể được tìm thấy trong ADC kiện Hungary: Các Bên trong vụ kiện này cũng đã tranh luận về sự phù hợp của các án lệ quốc tế liên quan đến việc trưng thu Đúng là các phán quyết của trọng tài không tạo thành tiền lệ ràng buộc Cũng đúng là một số trường hợp dựa trên thực tế và những phát hiện trong những trường hợp đó không thể được chuyển đổi sang các trường hợp khác Đúng hơn nữa là một số trường hợp dựa trên các hiệp ước khác với BIT hiện tại ở một số khía cạnh nhất định Tuy nhiên, việc thận trọng dựa vào các nguyên tắc nhất định được phát triển trong một số trường hợp, với tư cách là thẩm quyền

84 Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case N 0 2005-04/AA227, Award 18 July 2014, đoạn 1763, đoạn 1761.

85 Nguyễn Xuân Mỹ Hiền, Sự phát triển của tiêu chuẩn Đối xử công bằng và thỏa đáng trong Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 06(127)/2019 - 2019, trang 48-59

42 thuyết phục, có thể thúc đẩy cơ quan pháp luật, do đó có thể phục vụ khả năng dự đoán vì lợi ích của cả nhà đầu tư và Quốc gia sở tại.” 86

- Về điều kiện để một hành vi truất hữu tài sản được coi là hợp pháp Lập luận của Các Bên và Phán quyết của ICSID đều ghi nhận ba điều kiện để một hành vi truất hữu được coi là hợp pháp, gồm có: (1) Vì lợi ích công cộng, (2) Ban hành đúng thủ tục và (3) Đảm bảo bồi thường thiệt hại. Đây cũng là ba điều kiện được ghi nhận chính thức tại một số nguồn của Pháp luật Đầu tư Quốc tế 87 Trong 3 yêu cầu trên thì yêu cầu số (3) có thể thấy được do sư biểu hiện thực tế về mặt tài sản Trong khi đó, vấn đề (1) và (2) là những vấn đề cần có sự diễn giải Trong khi yêu cầu số (3) có thể thấy được do biểu hiện về mặt tài sản, thì yêu cầu số (1) và (2) lại là những vấn đề cần được lưu tâm để diễn giải Trong tranh chấp được nghiên cứu, khi không có hoặc cố ý ngụy tạo một mục đích “vì lợi ích cộng đồng”, hành vi truất hữu sẽ được coi là bất hợp pháp Như trong Bản luận cứ của Nguyên đơn cũng chỉ rõ rằng, mặc dù, trong khả năng của mình, Bị đơn có thể chứng minh rằng việc đồng bộ pháp luật tạo điều kiện gia nhập Liên minh Châu Ậu là nhằm phục vụ một Lợi ích cộng đồng, tuy nhiên, mục đích này lại không trực tiếp đặt ra yêu cầu truất hữu đối với Dự án Bên cạnh đó, việc không tiến hành thủ tục trong một “khoảng thời gian hợp lý” (within a reasonable time) cũng có thể là chứng cứ cho một hành vi truất hữu bất hợp pháp do vi phạm điều kiện về thủ tục.

Bài học kinh nghiệm

 Đối với nhà đầu tư

- Việc tham khảo BIT trước khi thực hiện dự án đầu tư, đặc biệt là cơ chế giải quyết tranh chấp theo BIT đó là cần thiết Nhà đầu tư sẽ tiến hành tham khảo các Hiệp định bảo hộ đầu tư của quốc gia mình đang có quốc tịch và quốc gia dự định đầu tư Nếu có, nhà đầu tư cần tham khảo quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp tại hiệp định đó, để đảm bảo rằng khi phát sinh tranh chấp, quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư sẽ được bảo vệ một cách thích đáng bởi cơ chế giải quyết tranh chấp trên.

- Thực hiện những biện pháp để bảo đảm quyền lợi của mình khi bị xâm phạm, ví dụ như khởi kiện Khi nhận thấy quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị nước tiếp nhận đầu tư xâm phạm, nhà đầu tư có thể xem xét các cơ chế quy định tại pháp luật nước tiếp nhận đầu tư và BIT (thương lượng, hòa giải, khởi kiện ra tòa án, khởi kiện ra trọng tài…) để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình.

Để đảm bảo tính khách quan và đầy đủ của quá trình thu thập chứng cứ chuyên nghiệp, nên tìm đến một đơn vị cung cấp dịch vụ uy tín Trong vụ kiện đã đề cập, sự chính xác và chuyên nghiệp trong quá trình tính toán của LEGC đã đóng góp đáng kể vào thành công của Nguyên đơn Do đó, việc lựa chọn một đơn vị cung cấp chứng cứ đầy đủ và đáng tin cậy là hết sức quan trọng.

 Đối với Cơ quan nhà nước có thẩm quyền

86 Ole Kristian Fauchald, The Legal Reasoning of ICSID Tribunals – An Empirical Analysis, European Journal of International Law, Volume 19, Issue 2, April 2008, trang 332

87 Ursula Kriebaum, August Reinisch, Property, Right to, International Protection, Oxford Public International Law,Oxford University Press, 04 December 2015, Đoạn 20

- Hoàn thiện hệ thống pháp luật để hạn chế tranh chấp với nhà đầu tư Khi hoạt động đầu tư quốc tế ngày càng trở nên phổ biến, số lượng các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư sẽ gia tăng nhanh chóng Do đó, các quốc gia tiếp nhận đầu tư cần hoàn thiện pháp luật của mình, đặc biệt là pháp luật đầu tư, pháp luật hành chính… để hạn chế tối đa các tranh chấp có thể phát sinh với nhà đầu tư

- Sử dụng một đội ngũ cố vấn pháp lý có năng lực khi giải quyết tranh chấp đầu tư Các tranh chấp đầu tư thường kéo dài và liên quan tới nhiều vấn đề pháp lý phức tạp Do đó, các quốc gia tiếp nhận đầu tư cần trang bị cho mình một đội ngũ cố vấn pháp lý có năng lực, có kinh nghiệm để đảm bảo quyền lợi của mình được bảo vệ một cách tối đa tại trọng tài đầu tư

- Cần có sự thương lượng thiện chí và giải trình một cách rõ ràng với nhà đầu tư trước khi ban hành các văn bản có ảnh hưởng đến hoạt động đầu tư đó Điều này không chỉ giúp giảm thiểu tranh chấp mà còn giúp đảm bảo quan hệ quốc tế, vị thế quốc gia, hạn chế các xung đột về kinh tế và xa hơn là các xung đột về ngoại giao; tăng cường uy tín quốc gia, thu hút ngày càng nhiều vốn đầu tư nước ngoài.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân các quốc gia khác (Công ước ICSID);

2 Thỏa thuận giữa Chính phủ Cộng hòa Nhân dân Hungary và Chính phủ Cộng hòa Síp về Khuyến khích lẫn nhau và Bảo vệ Đầu tư 1989 (BIT)

II Pháp luật quốc gia

III Phán quyết Trọng tài/Bản án

1 ICSID, ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v The Republic of Hungary, ICSID Case No ARB/03/16, Award of the Tribunal, 10/02/2006

2 Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case N 0 2005-04/AA227, Award 18 July 2014

P.C.I.J., Factory at Chorzow (German v Poland.), 1928 (ser A) No 17 (Sept 13)

V Bài báo, tạp chí khoa học pháp lý

1 Nguyễn Xuân Mỹ Hiền, Sự phát triển của tiêu chuẩn Đối xử công bằng và thỏa đáng trong Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 06(127)/2019 – 2019;

2 Ole Kristian Fauchald, The Legal Reasoning of ICSID Tribunals – An Empirical Analysis, European Journal of International Law, Volume 19, Issue 2, April 2008;

3 Ursula Kriebaum, August Reinisch, Property, Right to, International Protection, Oxford Public International Law, Oxford University Press, 04 December 2015.

4 Nguyễn Thu Giang, “Bồi thường do truất hữu trong thực tế giải quyết tranh chấp hiện đại của trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, tr.33-36

5 Pulkeria Proprieta Dewi Ekaristi, “Justification for indirect expropriation within a government measure”, tr.42 - 50

1 Wikipedia, English unjust enrichment law, https://en.wikipedia.org/wiki/English_unjust_enrichment_law

2 Wikipedia, Lex Specialis, https://en.wikipedia.org/wiki/Lex_specialis

3 Wikipedia, Restitutio ad integrum https://en.wikipedia.org/wiki/Restitutio_ad_integrum