Luận văn thạc sĩ Luật học: Chế định hợp đồng trong luật thương mại Việt Nam

— Tính cấp thiết của đề tài Nhằm tạo cơ sở pháp lý để phát triển mạnh mẽ nền kinh tế hàng hoá nhiềuthành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xãhội chủ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

aa

NGUYEN THI THU HOA

CHE DINH HOP DONG TRONG LUAT THUONG MAI VIET NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 5.05.15

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa hoc: TS Nguyễn Như Phát

— —————^

T & ì(vu VIÊN |

TATUNG BAS " ï HAY

a h 2⁄0

HÀ NỘI 2001 | ere: ROL

Lược sử phát triển pháp luật thương mại Việt Nam

Khái niệm hợp đồng thương mại

Các nguyên tắc trong giao kết, thực hiện hợp đồng thương mại

Phân loại hợp đồng thương mại

Phân biệt hợp đồng thương mại với một số hợp đồng khác

Đối tượng, phạm vi áp dung hợp đồng thương mại

Các loại hợp đồng thương mại trong Luật Thương mại Việt Nam

Chế tài trong hợp đồng thương mại và giải quyết tranh chấp hợp đồng

Thực trang thực hiện các quy định pháp luật về hop đồng thương mai

Những tồn tại của chế định hợp đồng thương mại

Quan điểm hoàn thiện chế định hợp đồng thương mại

Tư tưởng chỉ đạo trong việc hoàn thiện chế định hợp đồng thương

74

Tơ 88

90OZ85

98

PHẦN MỞ ĐẦU

I — Tính cấp thiết của đề tài

Nhằm tạo cơ sở pháp lý để phát triển mạnh mẽ nền kinh tế hàng hoá nhiềuthành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xãhội chủ nghĩa, khơi thông mọi nguồn lực cho phát triển kinh tế và mở rộng quan

hệ thương mại với nước ngoài, ngày 10 tháng 5 năm 1997, Quốc hội lần đầu tiên

đã thông qua Luật Thương mại, quy định các nguyên tắc cơ bản trong hoạt độngthương mại, chính sách thương mại, quy chế thương nhân và các hành vi thươngmại, hợp đồng trong thương mại

Có hiệu luc từ ngày | tháng 1 năm 1998, Luật Thương mai đã phần nào đápting được đòi hỏi phải điều chỉnh các quan hệ thương mại, góp phần thúc đẩy sựphát triển kinh tế - xã hội và sự hội nhập của nền kinh tế nước ta vào thị trường khuvực cũng như thị trường quốc tế

Tuy nhiên, do các quan hệ thương mại là các quan hệ còn khá mới mẻ và

đang có nhiều biến động; do vẫn bị ảnh hưởng khá nặng nề bởi tư duy kinh tế, tưduy pháp lý của nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, nên Luật Thương mại nóichung và chế định về hợp đồng thương mại nói riêng còn chứa đựng rất nhiều hạnchế, không đáp ứng được đòi hỏi của thực tế khách quan Cụ thể, Luật Thươngmại không có tính khái quát hoá cao, phạm vi điều chỉnh quá hạn hẹp, phần lớncác quy định chỉ là sự tái hiện lại các quy định của một số đạo luật khác đang cóhiệu lực pháp luật, từ đó làm gia tăng sự chồng chéo và kém hiệu quả, hiệu lựccủa cả hệ thống pháp luật về hợp đồng, về kinh doanh

R

Những han chế trên cộng với một số yếu kém, bất cập trong nhận thức va tổchức thực hiện, đã làm hạn chế không nhỏ tới hiệu quả và khả năng đi vào cuộc

sống của Luật Thương mại Việc áp dụng Luật Thương mại, đặc biệt trong việc

ký kết các hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh đối với các thương nhân cũng nhưđối với nhiều cơ quan chức năng nhiều khi chỉ là giải pháp tình thế Họ không chủđộng tìm hiểu và áp dụng các quy định của Luật Thương mại mà vẫn theo thóiquen cũ áp dụng các quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, Bộ luật dân sựcũng như các văn bản pháp luật khác Có thể nói rằng, Luật Thương mại hiện nayvẫn không có chỗ đứng trên thực tế, nhiều người không biết hoặc tham chí khôngcần biết đến sự tồn tại của nó Chính vì vậy, theo đề xuất của Chính phủ trongChương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh của Quốc hội năm 2001, Bộ trưởng Bộthương mại đã ra Quyết định số 1492/2000/QD-BTM ngày 12-11-2000 về việcthành lập Tổ nghiên cứu sửa đổi, bổ sung Luật Thương mại

Từ thực tế trên, một yêu cầu bức xúc đặt ra là phải khẩn trương nghiên cứu,tìm hiểu những nguyên nhân, những bất cập của chế định hợp đồng thương mại,của Luật Thương mại để sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện nó cũng như hoàn thiện hệthống pháp luật về kinh tế - thương mại nhằm tạo môi trường pháp lý thực sự phù

hợp với quan hệ thương mại trong tình hình mới; khắc phục những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện; tiếp tục tạo diéu kiện phát triển thị trường,

giải phóng lực lượng sản xuất; đồng thời, tạo điều kiện cho tiến trình hội nhậpkhu vực và thế giới

Vì những lý lẽ trên, tôi chọn dé tài: "CHẾ ĐỊNH HỢP ĐỒNG TRONG LUẬT

THƯƠNG MẠI VIỆT NAM" để làm luận văn thạc sỹ luật học.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Chế định hợp đồng thương mai là vấn dé còn mới mẻ ở nước ta, thậm chithuật ngữ “hợp đồng thương mại” còn chưa được sử dụng trong Luật Thương mại.Trong nền kinh tế tập trung, bao cấp, lĩnh vực thương mại nói chung và hợp đồng

thương mại nói riêng không có cơ sở để hình thành và phát triển Từ khi chuyển

sang nền kinh tế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước theo định hướng xã hội

chủ nghia, các quan hệ thương mại mới bat đầu phát sinh và ngày cảng phái Wien

mạnh Dap ứng nhu cầu khách quan của các quan hệ thương mai, Nhà nước da cónhiều cô gang trong việc nghiên cứu, ban hành các văn bản pháp luật về thươngmai Việc nghiên cứu và ban hành các văn ban pháp luật thương mai đầu tiên bất

đầu từ năm 1989 với việc dự thao Pháp lệnh thương mat do Bộ Thương nghiệt

chủ trì soạn thảo Mặc dù có nhiều cố gang trong việc dự thao Pháp lệnh thương

mai và sau đó là Luật Thương mại những mai tới ngày 10 thang 5 năm 1997, nước

ta mới có được mot đạo luật thương mai đầu tiên.

Việc nghiên cứu về hợp đồng thương mại chỉ thực sự diễn ra sôi nổi trong

mot vài năm gần đây, nhất là sau khí Laat Thương mai được ban hành, Trên thực

tế, đã có một số công trình nghiên cứu và một số bài viết trên các sách, báo, tap

chí pháp lý về một số nội dung liên quan đến chế định hợp đồng thương mai.Trong đó, phải kể đến các công trình chủ yếu như: TS Phạm Duy Nghĩa: Tìmhiểu Luật Thương mại Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, 1999, và tatbản năm 2000; TS Dương Đăng Huệ: Luật Thương mại và sự ảnh hưởng của nóđêm sự tổn tại của pháp luật hop đồng kinh tế ở nước ta, Tạp chí Nhà nước vàPháp luật, số 11/1998; TS Nguyễn Văn Luyện: Về mdi quan hệ gia luật dan sir,luật kinh tế và Luật Thương mại, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 12/1999; ‘TS.Nguyễn Am HHiểểu: Khái niệm thương mại và vấn dé dp dụng công wie New York

1958 tại Việt Nam, Tap chí Nhà nước và Pháp luật, số 5/1999; PGS TS Lê HồngHạnh: Khái niém thương mại trong pháp luật Việt Nam và những bất cập ductgóc độ thực tiễn dp dung và chính sách hội nhập, Vap chí luật học, số 2 - 2000 Như vậy, có thể thấy rằng vẫn chưa có một sự nghiên cứu đầy đủ, toàn điện

và sâu sắc về vấn dé này Các công trình nghiên cứu Luật Thuong mại nói chung

và nghiên cứu về chế định hợp đồng thương mại nói riêng thời gian qua mới chỉ

đề cập một hoặc một số khía cạnh nào đó của chế định hợp đồng thương mại vànhìn chung, những vấn dé đặt ra chưa được giải quyết triệt để

a Mục dich và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục dich của dé tài là nhằm làm sáng tỏ yêu cầu bức xúc phải sửa đổi, bổsung, hoàn thiện các quy định về hợp đồng thương mại; phát hiện những vấn đềcòn bất cập, mâu thuẫn, chồng chéo và những vấn đề còn thiếu, gây khó khăn,vướng mắc trong thực tiễn thi hành Từ đó, dé xuất những kiến nghị, giải pháptiếp tục hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thương mại cũng như những vấn đề về

tổ chức thực hiện

Đề tài có nhiệm vụ:

- làm rõ những vấn đề có liên quan đến khái niệm hợp đồng thương mai,tạo điều kiện để có nhận thức đây đủ và chính xác về quan hệ thương maitrong điều kiện nền kinh tế thị trường;

- phan tích, nghiên cứu pháp luật thực định về hợp đồng thương mại; tìmhiểu thực trạng thi hành các quy định về hợp đồng thương mại trong thực

^”

tê;

- phat hiện, phân tích những bất cập, khó khăn, vướng mắc trong nội dung

các quy định pháp luật cũng như thực tiễn thi hành các quy định đó;

- dé xuất các kiến nghị, giải pháp cụ thể phục vu cho việc sửa đổi, bổ sungLuật Thương mại

4 — Đối tượng và phạm vỉ nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định của Luật Thương mại, cácquy định của pháp luật về hợp đồng và các bản án, quyết định của toà kinh tế,trọng tài kinh tế về việc giải quyết các tranh chấp kinh tế, tranh chấp thương mại.Bên cạnh đó, Luận án cũng nghiên cứu pháp luật về hợp đồng thương mại trongcác giai đoạn lịch sử trước đây ở nước ta; pháp luật về hợp đồng thương mại củamột số nước trong khu vực và trên thế giới cũng như luật thương mại quốc tế,

Về phạm vi, do chế định hợp đồng thương mại là vấn đề rất rộng lớn, baogồm nhiều nội dung cụ thể và trong khuôn khổ hạn chế của một bản luận án thạc

sỹ cũng như các điều kiện nghiên cứu hạn chế về khả năng, thời gian và tài liệu,Luận án chỉ tập trung vào một số nội dung cơ bản, quan trọng về chế định hợpđồng thương mại Một số nội dung liên quan khác, Luận án chỉ dừng lại ở việcphân tích và nêu vấn đề, tạo điều kiện cho việc tiếp tục nghiên cứu, hoàn chỉnhthêm

5 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu:

Luận văn được trình bày trên cơ sở lý luận chủ nghĩa Mác - Lênin về Nhànước và Pháp luật, quan điểm của Đảng và Nhà nước về nhà nước và pháp luật

Phương pháp nghiên cứu chủ yếu của luận văn là phương pháp nghiên cứubiện chứng duy vật Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phương pháp như phântích, tổng hợp và đặc biệt là phương pháp so sánh trong quá trình giải quyết cácvấn đề đặt ra

6 — Ý nghĩa của luận án

Việc nghiên cứu về chế định hợp đồng thương mại có ý nghia quan trọng

cả về lý luận và thực tiễn Kết quả nghiên cứu của dé tài có giá trị tham khảo chocác nhà lập pháp, nhà nghiên cứu, giảng dạy và hoạt động thực tiễn trong lĩnh vựchợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng; đồng thời, tạo cơ sở choviệc tiếp tục nghiên cứu làm phong phú và sâu sắc thêm hệ thống lý luận, nhậnthức về hợp đồng thương mại trong điều kiện nền kinh tế thị trường Luận án cũng

là một tài liệu nghiên cứu bổ ích cho sinh viên luật và sinh viên thương mại

7 Kết cấu cua luận án

Ngoài lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, Luận án bao gồm 3

chương:

Chương I Những vấn dé lý luận cơ bản về hợp đồng thương mai

Chương 2 _ Chế định hợp đồng thương mại trong Luật Thương mai Việt Nam

1997,

Chương 3 Phương hướng hoàn thiện chế định hop đồng thương mai

ra đời và phát triển của thương mại và pháp luật thương mại Nền kinh tế thịtrường càng phát triển thì nội hàm của khái niệm thương mại càng được mở rộng.

Sự mở rộng của khái niệm thương mại kéo theo sự mở rộng đối tượng và phạm viđiều chỉnh của pháp luật thương mại

Pháp luật thương mại không chỉ phát triển như một lĩnh vực pháp luật trong

hệ thống pháp luật của các quốc gia có nền kinh tế thị trường hay có nền kinh tếtheo định hướng thị trường mà còn phát triển thành một lĩnh vực pháp luật quốc tế

cơ bản Quá trình hình thành và phát triển pháp luật thương mại ở mỗi quốc gia vàpháp luật thương mại quốc tế hoàn toàn tương tự nhau và có ảnh hưởng qua lại vớinhau theo một hướng thống nhất Các quy tắc và chuẩn mực thương mại đượcpháp luật thừa nhận hay các tập quán thương mại ở mỗi quốc gia và quốc tế ngàycàng có xu hướng xích lại gần nhau hơn

Cái nôi của sự ra đời và phát triển thương mại và pháp luật thương mại là ở

Châu Âu Từ chỗ chỉ là các quy tắc xử sự mang tính tập quán, hội hiệp, thông lệ,tôn giáo, đạo đức để điều chỉnh mối quan hệ giữa một tầng lớp người lấy việcmua bán hàng hoá làm nghề nghiệp chính và độc lập của mình, được gọi là cácthương nhân, đến chỗ được pháp điển hoá trong văn bản pháp luật của Nhà nước,pháp luật thương mại đã có một bước tiến đáng kể Sự ra đời của các cuộc cách

mạng tư sản mà tiêu biểu là cuộc Dai cách mạng tư sẵn Pháp và việc ban hành Bộluật thương mại Pháp năm 1807 là một mốc quan trọng trong lịch sử phát triểncủa pháp luật thương mại Quan niệm về các quyền tự do dân chủ, trong đó cóquyền tự do sở hữu, tự do kinh doanh trong pháp luật Pháp nhanh chóng lan toả đi

khắp Châu Âu Nhiều nước khác cũng ban hành Bộ luật thương mại hoặc pháp

điển hoá pháp luật thương mại với hình thức thấp hơn như Bộ luật thương mại Tây

Ban Nha năm 1885, Bộ luật thương mại Hung-ga-ri năm 1875, Bộ luật thương mại Hà Lan năm 1838, Bộ luật thương mại Đức năm 1897, Đạo luật về hối phiếu

của Anh năm 1882, Đạo luật về công ty của Anh năm 1890 Điều nay nói lênrằng, chính quan hệ san xuất tư bản chủ nghĩa và quan hệ thị trường đã đòi hỏi và

thúc đẩy sự ra đời của nhiều Bộ luật thương mại của các nước Châu Âu và nhiều

nước khác trên thế giới

Luật thương mại mang tính quốc tế và đa hướng nên sự phát triển của phápluật thương mại quốc gia cũng dẫn đến sự phát triển của pháp luật thương mạiquốc tế Mặc dù pháp luật thương mại quốc tế có lịch sử rất lâu đời nhưng sự phát

triển thực sự của nó được đánh dấu bởi sự ra đời của các tổ chức trong hệ thống

Bretton Woods năm 1944: Ngân hàng Quốc tế về Tái thiết và Phát triển (Ngânhang thế giới - WB), Qui tiền tệ quốc tế (IMF) và việc chuẩn bị thành lập Tổ chứcthương mại quốc tế (ITO) và sau đó là Hội nghị Liên Hợp quốc về Thuong mại vàPhát triển (UNCTAD) Việc thành lập Tổ chức thương mại quốc tế không đượcthực hiện mà thay vào đó là một Hiệp định chung về thương mại 1947 (GATT)cũng đã chứng tỏ những khó khăn trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luậtthương mại quốc tế Tuy nhiên, lịch sử gần 50 năm phát triển của GATT đã chứng

to vai trò đặc biệt quan trọng của pháp luật thương mại quốc tế đối với sự pháttriển của mỗi quốc gia nói chung và của thế giới nói riêng Thành tựu của GATT

đã thúc đẩy các quốc gia thành lập một tổ chức quốc tế chuyên trách về thúc đẩy

và giám sát các hoạt động thương mại quốc tế Tổ chức Thương mai thế giới(WTO) đã ra đời năm 1995 trên cơ sở kế thừa và phát triển GATT Các hiệp định

trong khuôn khổ WTO đã và đang đóng vai trò là khung xương pháp lý cho toàn

bộ hệ thống pháp luật thương mại quốc tế Các nguyên tắc và quy phạm của nócũng được nhiều quốc gia trên thế giới dùng làm khuôn mẫu để xây dựng cácnguyên tắc và quy phạm pháp luật của quốc gia Với 137 quốc gia và khu vựcthương mại độc lập là thành viên và khoảng hơn 30 quốc gia khác, trong đó cóViệt Nam, đang xin gia nhập thì WTO thực sự là minh chứng điển hình cho sựcần thiết, quan trọng và phổ biến của pháp luật thương mại

Việt Nam là một nước nông nghiệp lạc hậu, bị ảnh hưởng nặng nề của tưtưởng đạo đức dé cao đời sống tinh thần và coi nghề thương thấp hơn nghề nôngnên thương mại kém phát triển Cho đến giữa thế kỷ XIX, những ảnh hưởng của

tư tưởng tự do hoá thương mại và thống nhất pháp luật nhằm điều chỉnh các hành

vi thương mại của thương nhân ở Châu Âu và xu hướng quốc tế hoá thương mại

đã không lan toa được đến Viễn Đông nói chung và Việt Nam nói riêng Pháp

luật phong kiến của Việt Nam nói riêng cũng như của nhiều nước Châu Á khác

chịu ảnh hưởng nặng nề của các tư tưởng nho giáo và phật giáo Nghiên cứu phápluật của Việt Nam, các nhà nghiên cứu thường đi đến một nhận xét là: pháp luậtphong kiến của Việt Nam chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật phong kiến Trung

Quéc.' Chính vì vậy, các tư tưởng về tự do thương mai của châu Âu không có

“đất” để phát triển Trong lịch sử phát triển các triểu đại phong kiến Việt Namcũng như các nhà nước phong kiến phương Đông khác, pháp luật chủ yếu điềuchỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực hình sự, hành chính, các giao dịch giữacác thương nhân được điều chỉnh trước hết bởi phong tục, tập quán, thông lệ và

các quy phạm đạo đức.

Quá trình du nhập pháp luật thương mại phương Tây vào Việt Nam khôngdiễn ra một cách suôn sẻ Có thể nói, chúng được du nhập vào Việt Nam dưới

: TS Đào Trí Úc, TS Lê Minh Thông: Sự tiếp nhận các giá trị pháp lý phương đông và phương tây đối với

sự phát triển các tư tưởng pháp lý Việt Nam, Tạp chí “Nhà nước và Pháp luật”, Số 5/1999.

9

họng súng của người xâm lược.” Năm 1864, thực dân Pháp đem Bộ luật thươngmại Pháp áp dụng tại Nam kỳ và năm 1888 áp dụng tại Bắc kỳ Dưới ảnh hưởngmạnh mẽ của Luật thương mại Pháp, năm 1942 theo Chiếu dụ số 46 ngày 12-6-

1942 (năm Bảo Đại thứ 17) chính quyền Nam triểu Bảo Đại ban hành Bộ luậtthương mại áp dụng tại Trung kỳ từ ngày 1-1-1944 Năm 1972, chính quyền ViệtNam Cộng hoà ban hành Bộ luật thương mại áp dụng ở Miền Nam Việt Nam chotới ngày thống nhất đất nước Bộ luật này cũng chỉ là một văn bản có giá trị sửliệu nhiều hơn là giá trị thực tiễn Xã hội Việt Nam thời đó (cũng như ngày nay)được cấu trúc nên bởi những cộng đồng làng xã với những tục lệ lâu đời, có tính

tổ chức cao và thói quen chống lại các ảnh hưởng bị ép buộc bởi các thế lực bênngoài Vì những lẽ đó, pháp luật dân sự và thương sự do chính quyền thực dân vàchính quyền Nam triều ban hành chỉ được áp dụng trong một phạm vi hạn hẹp

mà không thể bám rễ lâu bền trong xã hội Việt Nam Mặc dù vậy, pháp luậtthương mại thời kỳ này ít nhiều đã là những thử nghiệm đầu tiên chuyển hoá tư

tưởng pháp luật thương mại Châu Âu vào Việt Nam.

Cùng với thắng lợi trong cuộc chiến tranh giành độc lập hoàn toàn năm

1975, những tàn dư của xã hội cũ, trong đó có pháp luật về thương mại ở miềnNam, đã bị xoá bỏ Cơ chế kinh tế quan liêu bao cấp cũng như vi trí độc tôn củaquan hệ sở hữu nhà nước đã quyết định phương pháp điều chỉnh của pháp luật đối

với các quan hệ kinh tế Tiếp thu từ Liên Xô và các nước xã hội chủ nghĩa Đông

Âu trước kia, một ngành luật kinh tế đã dân dân hình thành ở Việt Nam mà không

kéo theo những tranh luận khoa học đáng kể nào.” Cơ chế kinh tế kế hoạch hóatập trung dựa trên các chỉ tiêu kế hoạch và được điều chỉnh bằng pháp luật về hợpđồng kinh tế đã làm cho pháp luật thương mại không còn chỗ đứng Khái niệmthương mại hầu như không được nhắc tới trừ khi liên quan đến kinh tế đối ngoại,

, TS Pham Duy Nghĩa: Tìm hiểu Luật Thương mại Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2000, trang

15.

3 TS Nguyễn Như Phát: Luật kinh tế trong ma thế kỷ phát triển của Nhà nước, Tạp chí Nhà nước và pháp

luật, số 6/1995.

đặc biệt là trong quan hệ với các nước tư bản chủ nghĩa và các nước đang phát

triển

Từ Đại hội VI năm 1986, Dang ta chủ trương phát triển nền kinh tế hanghoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theođịnh hướng xã hội chủ nghĩa Nhất là sau khi Hiến pháp 1992 ghi nhận “Côngdan có quyền tự do kính doanh theo quy định của pháp luật” (Điều 57), cùng vớiviệc thừa nhận sự tồn tại của nhiều loại hình kinh tế khác nhau đại diện cho cáchình thức sở hữu khác nhau, các quan hệ sản xuất và kinh doanh ở Việt Nam đãthay đổi về số lượng cũng như chất lượng Nhà nước thừa nhận và bảo hộ quyền

sở hữu hợp pháp của công dân về tư liệu sản xuất, vốn và các tài sản khác, côngnhận quyền tự do kinh doanh của công dân và quyền bình đẳng trước pháp luậtcủa các chủ thể tham gia kinh doanh, giao quyền tự chủ tài chính cho xí nghiệpquốc doanh, khuyến khích đầu tư nước ngoài Các quan hệ này đã nằm ngoài

sức chứa của một ngành luật kinh tế theo nghĩa truyền thống” Cụ thể hơn, ngành

luật kinh tế với những quy định cứng nhắc trong quan hệ hợp đồng đứng trước

yêu cầu phải đổi mới, đòi hỏi phải có môi trường pháp lý, những chế định pháp

lý thích hợp với điều kiện của nước ta trong giai đoạn mới Ngoài ra, việc mởrộng giao lưu thương mại kinh tế với nước ngoài đòi hỏi phải có các quy địnhpháp luật để điều chỉnh Cách thức giải quyết vấn đề này, kinh nghiệm quốc tếcũng như ở Việt Nam cho thấy tái xây dựng ngành luật thương mại là phù hợp

Thấy rõ sự cần thiết phải ban hành một văn bản có hiệu lực pháp lý cao vềlĩnh vực thương mại, năm 1989, Hội đồng Nhà nước và Hội đồng Bộ trưởng giaocho Bộ Thương nghiệp soạn thảo dự án Pháp lệnh Thương mại Năm 1992, dự ánnày được đổi thành dự án Luật Thương mại Qua nhiều lần trình Quốc hội xemxét, ngày 10-5-1997, Quốc hội khoá IX, kỳ họp thứ 11 đã thông qua LuậtThương mại với 6 chương, 264 điều Luật Thương mại 1997 được ban hành để

‘ Ngô Huy Cương: Luật Thương mai: Cơ sở kinh tế - xã hội hình thành, phát triển và các chức năng, Tap

chí Nghiên cứu lập pháp, số 4/2000.

II

điều chỉnh quy chế thương nhân và một số giao dịch của thương nhân được gọi làhành vi thương mại Phan ánh phan nào thực trạng nền kinh tế, Luật Thuong mai

đã có được những thành công nhất định Nó ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân trong lĩnh vực thương mại, nhấn mạnh quyền tự do khế ước của thương

nhân thể hiện ở quyền tự do chọn bạn hàng (Điều 6), quyền tự do lựa chọn hìnhthức để giao kết hợp đồng( Điều 49), quyên tự do xác định nội dung cụ thể củahợp đồng (Điều 50), quyền tự do sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng (Điều 57).Một điểm đáng ghi nhận nữa của Luật Thương mại là đã thể hiện được quyền

bình đẳng trước pháp luật của thương nhân thuộc mọi thành phân kinh tế trong

các hoạt động thương mại (Điều 22) Ngoài ra, căn cứ vào tính chất của hoạtđộng thương mại, các quy định của Luật Thương mại còn có một số điểm đặctrưng riêng cho lĩnh vực này như rút ngắn thời hạn, thời hiệu hơn so với pháp luậtdân sự (Điều 53 về thời hạn trách nhiệm của bên chào hàng, Điều 241 về thờihạn khiếu nại nếu các bên không thoả thuận, Điều 242 về thời hiệu tố tụng );quy định những điều kiện khắt khe hơn để thương nhân nhận được sự bảo hộ củaNhà nước (Điều 75 về nghĩa vụ thông báo về hàng hoá không phù hợp với hợpđồng trong thời hạn đã thoả thuận, nếu không sẽ mất quyền khiếu nại); bao vệ lợiích của người chiếm đoạt ngay tình (Điều 69)

Như vậy, không giống như pháp luật thương mại của những nước có nềnkinh tế thị trường phát triển, pháp luật về thương mại của Việt Nam còn rất nontrẻ và phát triển không liên tục Luật Thương mại 1997 ra đời, ngoài những thànhcông nhất định như đã nêu ở trên, còn có nhiều khiếm khuyết mà trong đó khiếmkhuyết lớn nhất là không điều chỉnh được hết các quan hệ thương mại đang tồntại khách quan trong đời sống xã hội, tức là tính khái quát và tính hệ thống chưacao Luật Thương mại đã không thay thế được những văn bản có hiệu lực pháp lýthấp hơn được ban hành trước đó mà tiêu biểu là trong lĩnh vực hợp đồng nhưPháp lệnh hợp đồng kinh tế

1.2 Khái niệm hop đồng thương mai

1.2.1 Khái niệm hợp đồng thương mại

Hợp đồng là chế định quan trọng nhất trong pháp luật thương mại của bất

kỳ quốc gia nào Các giao dịch thương mại, suy cho cùng, đều là quan hệ hợpđồng Nói đến hợp đồng là nói đến sự thoả thuận ý chí và có hiệu lực bat buộc đốivới các bên Trong bộ Tu ban, C.Mác đã viết: “Tu chúng, hàng hoá không thể ditới thị trường và trao đổi với nhau được Muốn cho những vật đó quan hệ với nhaunhư những hàng hoá thì những người giữ hàng hoá phải đối xử với nhau nhưnhững người mà ý chí nằm trong các vật đó mối quan hệ ý chí đó, mà hình thứccủa nó là ban giao kèo đù có được củng cố thêm bằng pháp luật hay không cũngvậy — là mối quan hệ ý chí phan ánh mối quan hệ kinh tế”.` Như vậy, ngay từthuở sơ khai trong lịch sử phát triển của mình, hợp đồng đã được coi là “bản giao

kèo” được thiết lập trên cơ sở tự do ý chí của các chủ thể trong quan hệ trao đổi

sản phẩm hàng hoá Sự hình thành nhà nước đồng thời cũng kéo theo sự xuất hiệncủa pháp luật Khi được pháp luật tác động vào, các quan hệ này trở thành cácquan hệ pháp luật và “bản giao kèo” trở thành hình thức pháp lý của nó Về têngọi, “bản giao kèo” được gọi là khế ước hay hợp đồng

Cũng như các khái niệm khác trong ngôn ngữ pháp lý, khái niệm hợp đồngđược dùng để biểu đạt một cách khái quát nhất sự thoả thuận có hiệu lực phápluật của hai hay nhiều chủ thể về một vấn đề nhất định, mà thông qua thoả thuận

đó quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia được xác lập, thay đổi hoặc chấm dút.”

Là một loại hợp đồng, khái niệm hợp đồng thương mại trước hết cũng không nằm

ngoài khái niệm hợp đồng nói chung

Trong pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay vẫn chưa đưa ra một kháiniệm hợp đồng thương mại nào Luật Thương mại Việt Nam thậm chí không sửdụng đến thuật ngữ “hợp đồng thương mại” Do đó, nhiều người cho rằng kháiniệm “hợp đồng thương mại” không tổn tại trong hệ thống pháp luật Việt Nam

i Các Mác: Tit bẩn, Quyển 1, Nxb Sự thật, Hà Nội, 1973, tr.163, 164.

k Xem thêm Hộ luật dan sự, Điều 394.

13

nói chung và pháp luật thương mại nói riêng Tuy nhiên, theo chúng tôi cách hiểunhư vậy là phiến diện Bởi vì, mặc dù không sử dụng khái niệm hợp đồng thươngmại, Luật Thương mại Việt Nam đã sử dụng rất nhiều thuật ngữ "hop đồng” theonghĩa là thoả thuận giữa các thương nhân về việc thực hiện các hành vi thươngmại nhằm mục dich chủ yếu là tìm kiếm lợi nhuận, còn gọi là mục đích thươngmại Có thể tìm thấy rất nhiều thuật ngữ này, đặc biệt dưới dạng các hợp đồng cụthể như hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng đại lý, hợp đồng môi giới Đểlàm rõ thêm vấn đề này có thể viện dẫn Điều 238 Luật Thương mại định nghĩa vềtranh chấp thương mại: “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việckhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thươngmại” Khái niệm hợp đồng trong luật thương mại được hiểu là hợp đồng tronghoạt động thương mại.

Trong tư duy pháp lý cũng như trong thực tiễn nghiên cứu và áp dụng phápluật, các luật gia cũng thường sử dụng khái niệm hợp đồng thương mại để chỉ cácloại hợp đồng do Luật Thương mại điều chỉnh, phân biệt với các loại hợp đồngkhác, nhất là hợp đồng kinh tế do Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định Ví dụ,trong một bài viết đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, TS Dương Đăng Huệ

đã sử dụng khái niệm hợp đồng thương mại để chỉ các hợp đồng do Luật Thươngmại điều chính: “ tuyệt dai đa số các hoạt động kinh doanh khác đang diễn ratrong nền kinh tế nước ta như xây dựng, vận tải, bảo hiểm do không thuộc kháiniệm thương mại, do đó không thể là đối tượng điều chỉnh của hợp đồng thươngmại Nói cách khác, theo pháp luật hiện hành thì hợp đồng thương mại chỉ là hìnhthức pháp lý của một nhóm quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực thương mạitheo nghĩa hẹp (mua bán và dịch vu mua bán hàng hoá)”

Chính vì vậy, các hợp đồng theo quy định của Luật Thương mại hoàn toàn

có thể được gọi là hợp đồng thương mại và rõ ràng có tồn tại thuật ngữ “hợp đồng

: TS Duong Dang Huệ: Luật Thuong mai và sự ảnh hưởng của nó đến sự tôn tai của pháp luật hợp đồng kinh tế ở nước ta, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 11/1998.

thương mạt” trong pháp luật thương mại Việc khẳng định vấn đề này không chỉ

có ý nghĩa quan trọng về lý luận mà cả thực tiễn Do vậy, trong bản luận văn này,chúng tôi sử dụng khái niệm “hợp đồng thương mại” là khái niệm chung để chỉcác loại hợp đồng do Luật Thương mại điều chỉnh

Trong khoa học pháp lý, khái niệm hợp đồng thương mại được hiểu theo

hai nghĩa.

Theo nghĩa khách quan, hợp đồng thương mại là tổng hợp các quy phạmpháp luật điều chỉnh các quan hệ hợp đồng thương mại giữa các chủ thể (còn gọi

là chế định về hợp đồng thương mại hay pháp luật về hợp đồng thương mại)

La chế định quan trọng bậc nhất trong pháp luật thương mại, chế định hợpđồng thương mại quy định về các vấn đề như: nguyên tắc ký kết, thực hiện hợpđồng thương mại, điều kiện chủ thể của hợp đồng thương mại, điều kiện có hiệulực của hợp đồng thương mại, việc sửa đổi, đình chỉ, huỷ bỏ, chấm dứt thực hiệnhợp đồng thương mại, chế tài trong thương mại, giải quyết tranh chấp hợp đồngthương mai

Theo nghĩa chủ quan, hợp đồng thương mại là sự thoả thuận giữa các bên

về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dút quyền, nghĩa vụ thương mai ,

Hợp đồng là hình thức pháp lý cho các quan hệ thương mại hay nói cáchkhác, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thương mai là nội dung của

hợp đồng thương mại Các bên ở đây là chủ thể của hợp đồng thương mại Chủ

thể và nội dung là những vấn đề cơ bản khi nghiên cứu về hợp đồng thương mại.Chủ thể chủ yếu của hợp đồng thương mại là các thương nhân Thương nhân theo

Luật Thương mại Việt Nam là những chủ thể có đăng ký kinh doanh hoạt động

thương mại độc lập, thường xuyên (Điều 5 Luật Thương mại)

Theo khái niệm này, để trở thành thương nhân cần có các điều kiện sau:

- Cac chủ thể phải tồn tại dưới các hình thức: cá nhân từ đủ I8 tuổi, phápnhân, tổ hợp tác hoặc hộ gia đình;

- Tién hành các hoạt động được coi là hoạt động thương mại theo phápluật Việt Nam;

- _ Thực hiện các hoạt động thương mại một cách độc lập;

- Thuc hiện các hoạt động thương mại một cách thường xuyên;

- - Được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

So sánh với khái niệm thương nhân trong pháp luật thương mại của một sốnước chúng ta sẽ nhận thấy khái niệm thương nhân trong pháp luật thương mạicủa nước ta cũng không đồng nhất với khái niệm này trong pháp luật thương mạicủa nhiều nước khác “Thuong gia” theo Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ(UCC — 1990) tại Điều 2 - 104 (Merchants) được dùng để chỉ một nhóm nhấtđịnh của các chủ thể kinh doanh mà những người này là những người tiến hànhcác hoạt động kinh doanh hàng hoá các loại thông qua các công việc thường

xuyên, lâu dài của họ Những công việc đó đòi hỏi phải có những nhận thức và kỹ

năng thực hiện riêng biệt Theo quy định tại Bộ luật này có 3 loại hình chủ yếu là

cá nhân (Sole proprietorship) ; công ty đối nhân (Partnership) và công ty đối vốn

(Corporation) Đối với mỗi loại hình chủ thể, thương luật Mỹ lại quy định điều

kiện riêng Ví dụ một cá nhân muốn trực tiếp tiến hành hoạt động kinh doanhthương mại dưới hình thức cá thể sẽ phải hội đủ ít nhất các điều kiện sau đây:

a/ Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

b/ Có những am hiểu, trình độ chuyên môn, kỹ năng nghề nghiệp cần thiết;

c/ Có đủ các điều kiện vật chất khác như: số vốn tối thiểu tương ứng, tài

sản, thiết bị kỹ thuật, công nghệ, v.v.;

d/ Tìm kiếm được thị trường

Có thể thấy những diều kiện để trở thành thương nhân (hay còn gọi làthương gia) ở Mỹ có rất nhiều điểm khác so với Luật Thương mại Việt Nam.

Điều 4 Bộ luật thương mại Nhật Bản định nghĩa thương nhân là những

người với tư cách cá nhân (tự mình) thực hiện các giao dịch thương mại với mục

dích kinh doanh Ngoài ra những người tiến hành việc mua bán hàng hoá với mụcđích kinh doanh với một cửa hàng hoặc tổ chức tương tự hoặc người kinh doanhhầm mỏ cũng được coi là thương gia mặc dù người này không thực hiện các giaodich thương mại Quy định tương tự cũng được áp dụng với các công ty

Nếu so sánh với pháp luật thương mại của các nước nói trên, khái niệmthương nhân trong pháp luật Việt Nam có phần giản đơn hơn Pháp luật của cácnước này có những quy định chi tiết hơn và dựa trên những tiêu chí không giống

pháp luật Việt Nam.

Phần quan trọng nhất trong hợp đồng thương mại chính là nội dung củahợp đồng, là những thoả thuận của các bên Tuy nhiên, những thoả thuận này chỉtạo nên hợp đồng thương mại nếu chúng nằm trong phạm vi được pháp luật coi làhoạt động thương mại Đối với pháp luật châu Âu lục địa, phạm vi các hoạt độngthương mại rất rộng, bao trùm mọi lĩnh vực như mua bán hàng hoá, thuê tài sản,

tín dụng, thế chấp, đại diện, môi giới, bảo hiểm, hàng hải, đầu tư, chứng khoán,

các khía cạnh thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ

Theo Điều 342 và 343 Bộ luật thương mại Sài Gon thì phạm vi các hành vithương mại rất rộng, bao gồm: Sự khai thác hầm mỏ và nguyên liệu; sự chế tạo và

chế biến mọi sản phẩm kỹ nghệ; sự mua đi bán lại và cho thuê các tài vật và hàng

hoá bất cứ loại gì; các nghiệp vụ lưu kho và tồn trữ hàng hoá; các nghiệp vụ baohiểm dưới mọi hình thức; các nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, trọng mãi, đại diện,đại lý thương mại; các doanh nghiệp cung cấp vật liệu, vật liệu xây cất, giải trícông cộng, xuất bản, truyền tin, truyền hình; việc đóng tàu thuyền và phi cơ; sựchuyên chở hàng hải và hàng không; mua bán hay thuê mướn tàu thuyền, phi cơ

để dùng trong sự giao thông quốc nội hay quốc tế; mọi khế ước thuỷ vận và

không vận.

Như vậy, pháp luật phương Tây và pháp luật một số nước khác coi hành vithương mại bao gồm không chỉ hoạt động mua bán hàng hoá mà còn có các dạnghoạt động khác như vận tải, xây dựng, bảo hiểm, ngân hàng, xuất bản và các hìnhthức hoạt động khác Phạm vi hoạt động thương mại rộng kéo theo phạm vi giaokết hợp đồng thương mại cũng rất rộng và nội dung của hợp đồng thương mạicũng rất phong phú Nói một cách khác, khái niệm thương mại ở nhiều nướcthường được hiểu gần như khái niệm kinh doanh trong pháp luật nước ta Theo

đó, kinh doanh được hiểu là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn

của quá trình đầu tu, từ san xuất đến tiêu thụ san phẩm hoặc thực hiện dịch vu trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.”

Khái niệm thương mại trong Luật thương mại quốc tế cũng được hiểu theonghĩa rất rộng Theo như Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế thì khái niệmthương mại bao gồm song không giới hạn bởi các giao dịch để cung cấp hay traođổi hang hoá, dich vụ, các hợp đồng phân phối, chi nhánh hoặc đại diện thương

mại, đại lý, cho thuê, gia công sản phẩm, tư vấn, sở hữu công nghiệp, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc các hình thức

khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh.” Đặc biệt, nếu chúng ta nghiêncứu Hiệp định thành lập WTO'” cũng như các hiệp định trong khuôn khổ WTO

thì thấy rằng trong khuôn khổ WTO khái niệm thương mại được hiểu theo nghĩa

rộng từ thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, thương mại đầu tư đến các khíacạnh thương mại của quyền sở hữu trí tuệ.!' Trong đó, các khái niệm hang hoá,dịch vụ, đầu tư đều được hiểu theo nghĩa rộng và ngày càng được mở rộng, nhất

là khái niệm dịch vụ Chúng ta có thể nhận thấy nước ta đã và đang thừa nhận

š Xem Luat Công ty; Luật Doanh nghiệp tu nhân và Luật Doanh nghiệp 1999.

: Luật mẫu về trong tài thương mại quốc tế của UNCTITRRAL thong qua ngày 21-06-1985, Điều 1.

9 Hiệp định Marrakesh thành lập 16 chức thương mai thế giới (WTO) ngày 15-04-1994.

Độ TS Nguyễn Khắc Thanh (chủ biên): W7ƒ'O và triển vọng gia nhập của Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia,

Hà nội, 1997.

quan điểm về thương mại tương tự như vậy Một trong những bằng chứng điểnhình nhất là chúng ta đã ký kết Hiệp định thương mại Việt - Mỹ với quan điểm vềthương mại như trong khuôn khổ WTO '”

Luật Thương mại nước ta mặc dù có những điểm tương đồng với Bộ luậtthương mại của một số nước có nền kinh tế thị trường nhưng nó lại quy địnhtương đối đơn giản các hoạt động được gọi là hoạt động thương mại Điều 5khoản 2 Luật Thương mại quy định: hoạt động thương mại là việc thực hiện mộthay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá,cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mụcđích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội Các hoạtđộng thương mại này lại được cụ thể hoá thành các hành vi thương mại Có 14loại hành vi thương mại được quy định tại Điều 45 Luật Thuong mại Như vậy cóthể nói các bên chỉ có thể xác lập quyền và nghĩa vụ thương mại của mình trongphạm vi 14 loại hành vi thương mại này

Các quy định trên đưa chúng ta đến một nhận xét chung là nội dung củahợp đồng thương mại hay quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thươngmai theo Luật Thương mại Việt Nam chỉ được thiết lập trong phạm vi một số cáchành vi kinh doanh liên quan đến mua bán hàng hoá chứ không mang tính kháiquát chung Việc quy định phạm vi giao kết hợp đồng thương mại hạn hẹp nhưvậy có ưu điểm và nhược điểm riêng, sẽ được luận văn phân tích trong các phần

sau.

1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng thương mại

Với tu cách là một loại hợp đồng, hợp đồng thương mại mang day đủ cácđặc điểm của hợp đồng như: là sự thoả thuận ý chí của các chủ thể trong việc kýkết, thực hiện và chấm dứt hợp đồng, các chủ thể có thẩm quyền ký kết và thựchiện hợp đồng, mục đích của hợp đồng phải hợp pháp, các quyền và nghĩa vụ phát

12 Xem IIiệp định thương mại Việt — Mỹ, tháng 7 năm 2000.

19

sinh theo hợp đồng có hiệu lực ràng buộc chung đối với các chủ thể và được bảođảm thực hiện theo quy định của pháp luật, việc ký kết, thực hiện cũng như cácvấn dé phát sinh khác từ hợp đồng mà các bên không thoả thuận được sẽ đượcthực hiện theo quy định của pháp luật

Ngoài ra, là hình thức pháp lý cho các quan hệ thương mại, hợp đồngthương mại còn có các đặc điểm riêng, làm cho nó có tính đặc thù so với các loạihợp đồng khác Những đặc điểm riêng cơ bản là:

- Tính tự do thoả thuận được đề cao Phù hợp với sự năng động và đa dạngcũng như tính thời điểm, tính thay đổi thường xuyên của các quan hệ thương mại,hợp đồng thương mại phải thể hiện được tính tự do thoả thuận cao của các chủthể Các chủ thể phải được quyền tự thoả thuận tất cả các vấn đề liên quan tới việcgiao kết, thực hiện và chấm dứt hợp đồng Đặc biệt là họ phải được tự do thoảthuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, các hình thức chế tài, hìnhthức giải quyết tranh chấp Pháp luật về hợp đồng thương mại chỉ đề ra khungpháp lý chung cho sự thoả thuận đó chứ không hạn chế tính tự do thoả thuận Nói

một cách khác, tính luật tư của hợp đồng thương mại phải được thể hiện ở mức

cao hơn so với các loại hợp đồng khác như hợp đồng lao động, hợp đồng đân sự

và kể cả hợp đồng kinh tế

- Hop đồng thương mại được ký kết chủ yếu nhằm mục dich lợi nhuận

Mac dù nền kinh tế thị trường nước ta đang xây dựng có đặc điểm riêng là nền

kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa

nhưng không thể phủ nhận tính vì lợi nhuận của các quan hệ thương mại hay nói

cách khác không thể phủ nhận mục đích lợi nhuận của các chủ thể hợp đồng

thương mại Tuy nhiên, Luật Thương mại không chỉ thừa nhận mục dích này màcòn dự liệu cả các trường hợp khác có thể xảy ra khi có sự điều chỉnh của Nhànước Đó là các hợp đồng có mục đích thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội.Tuy nhiên, quy định này phần nào cũng chỉ mang tính hình thức Bởi vì, việc giao

kết và thực hiện hợp đồng của các chủ thể hợp đồng thương mại dù chỉ vì mụcđích lợi nhuận đã ham chứa trong nó mục dich thực hiện các chính sách kinh tế

— xã hội thông qua việc tuân thủ pháp luật hoặc chính sách của Nhà nước mangtính định hướng kinh tế — xã hội Do đó, quy định này cũng không thực sự tạo ramột đặc điểm khác biệt lớn của hợp đồng thương mại so với hợp đồng kinh tế màcũng chỉ là một sự tương đồng và chỉ cho phép chúng ta phân biệt với hợp đồng

dân sự mà thôi.

- Vé chủ thể, hợp đồng thương mại có chủ thể rộng hơn nhiều so với chủthể của hợp đồng kinh tế Như trên đã phân tích, chủ thể hợp đồng thương mại làthương nhân và không bị ràng buộc bởi điều kiện là một bên trong hợp đồng baogiờ cũng phải là pháp nhân như hợp đồng kinh tế Đây là một đặc điểm quantrọng của hợp đồng thương mại Bởi vì, trong nền kinh tế hang hoá nhiều thànhphần vận hành theo cơ chế thị trường thì chủ thể của hợp đồng vì mục đích kinhdoanh phải đa dạng và không thể bị bó buộc bởi sự ràng buộc một bên của hợpđồng phải là pháp nhân Hơn nữa, cũng có thể tồn tại trường hợp hợp đồng thươngmại chỉ có một bên là thương nhân hay nói một cách khác là ít nhất một bên chủthể trong hợp đồng thương mại phải là thương nhân Điều 5, khoản 1 LuậtThuong mại quy định: Hành vi thương mai là hành vi của thương nhân trong hoạtđộng thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhauhoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan Chỉ bằng các hành vi thương mạicác thương nhân mới có thể giao kết hợp đồng thương mại Như vậy, trong mốiquan hệ hợp đồng thương mại, ít nhất phải có một bên là thương nhân, còn bênkia có thể là thương nhân hoặc có thể là cá nhân, tổ chức khác Ví dụ Điều 47Luật Thương mại quy định về chủ thể của quan hệ mua bán hàng hoá là thươngnhân hoặc một bên là thương nhân

- Hinh thức hop đông thương mại da dạng Do đặc điểm của quan hệthương mại vừa đòi hỏi phải đa dạng, nhanh chóng vừa đòi hỏi sự an toàn trong

kinh doanh, hình thức hợp đồng thương mại phải được quy định một cách đa

A

dang, không cứng nhac, bắt buộc phải bằng văn bản Luật Thuong mai đã quyđịnh hình thức hợp đồng thương mại rất đa dạng Tuy nhiên, do thiếu tính khái

quát không được thiết kế có những quy định chung về hợp đồng nên mỗi loại hợp

đồng đều có các quy định riêng về hình thức hợp đồng Điều 49 quy định hìnhthức hợp đồng mua bán hàng hoá có thể bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng

hành vi cụ thể Ở đây, chúng ta thấy các nhà lập pháp đã dự liệu các hình thức mà

các chủ thể có thể thực hiện được Điều này thể hiện một sự mở rộng hơn so vớihợp đồng kinh tế và gần với hợp đồng dân sự Do yếu tố rủi ro trong kinh doanh,

để bảo vệ các bên tham gia hợp đồng thương mại cũng như các bên thứ ba, phápluật quy định một số loại hợp đồng thương mại phải được ký kết bằng văn bản vàmột số loại do các chủ thể tự lựa chọn hình thức hợp đồng Tuy không quy địnhtrong Luật Thuong mại nhưng căn cứ vào các văn bản hướng dẫn thi hành LuậtThương mại có thể nhận thấy rằng những hành vi thương mại nào có tính phứctạp, thời hạn thực hiện dài hay liên quan tới khối lượng tài sản lớn thì bắt buộcphải giao kết bằng văn bản Văn bản này là sự ghi nhận rõ ràng về quyền vanghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận với nhau, là cơ sở pháp lý để các bên tiến hànhthực hiện những điều đã cam kết, là bằng chứng xác thực nhất cho việc giải thíchhợp đồng cũng như việc xem xét tính hợp pháp của hợp đồng thương mại, xử lýcác vi phạm nếu có và tài phán khi phát sinh tranh chấp Trong 14 loại hành vithương mại được quy định trong Luật Thương mại, có 7 hành vi thương mại phảiđược thực hiện thông qua hợp đồng bằng văn bản Ví dụ Điều 85, khoản 2 quyđịnh: hợp đồng đại diện phải được lập thành văn bản; Điều 94, khoản 2 quy định:hợp đồng môi giới phải được lập thành văn bản; Điều 104, khoản 2 quy định: hợpđồng uỷ thác mua bán hàng hoá phải được lập thành văn bản; Có 3 loại hành vithương mại được lựa chọn hình thức hợp đồng Đó là hợp đồng mua bán hànghoá, hợp đồng dịch vụ giao nhận hàng hoá và hợp đồng hội trợ, triển lãm thươngmại Có 3 loại hành vi thương mại có tính chất đặc thù nên các thương nhân cóthể giao kết hợp đồng hoặc không giao kết hợp đồng mà chỉ thực hiện các quyền

và nghĩa vụ theo quy định chung của pháp luật Đó là các hành vi đấu giá hàng

hoá, dấu thầu hàng hoá, khuyến mại Hành vi giám định hàng hoá cũng có đặcđiểm rất đặc thù đó là việc thực hiện hành vi giám định của thương nhân xuất

phát từ yêu cầu mang tính chất hợp đồng giữa thương nhân làm công tác giám

dinh với các thương nhân khác hay với các chủ thể của hợp đồng mua bán haydịch vụ khác nhưng các quyền và nghĩa vụ giám định của thương nhân làm côngtác giám định lại không phải là sự “thoả thuận” theo hợp đồng mà phải là sự giámđịnh vô tư, độc lập và theo quy định của pháp luật

- Về giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại, việc giải quyết tranhchấp hợp đồng thương mại phải nhanh chóng, thuận lợi, không cản trở hoạt độngkinh doanh, đảm bảo tính bí mật trong kinh doanh, bảo vệ uy tín các bên, giúpkhôi phục, duy trì quan hệ và sự tín nhiệm giữa các bên và phải được tiến hànhtheo cách thức kinh tế nhất (ít tốn kém) tức là phải phù hợp với tính chất của quan

hệ thương mại Đây là đặc điểm tương đồng với hợp đồng kinh tế và được coi làđặc điểm riêng của hợp đồng thương mại khi phân biệt với hợp đồng dân sự

Nói tóm lại, đặc điểm của hợp đồng thương mại là những điểm riêng, đặc

thù của hợp đồng thương mại, làm cho nó được cá biệt hoá so với các loại hợp

đồng khác, được dùng để phân biệt hợp đồng thương mại với các loại hợp đồng

khác Tuy nhiên, do còn hạn chế trong pháp luật về hợp đồng ở nước ta hiện nay,việc phân biệt một số hợp đồng như hợp đồng thương mại, hợp đồng kinh tế, hợp

đồng dân sự chưa hoàn toàn rõ ràng Chính vì vậy, những đặc điểm nêu trên chưa

thật sự là những đặc điểm của riêng hợp đồng thương mại Mặc dù vậy, tập hợp những đặc điểm này cũng làm ta hình dung được hợp đồng thương mại với tư

cánh là loại hợp đồng của lĩnh vực thương mại Bản luận văn sẽ làm rõ thêm

những đặc điểm này trong phần phân biệt hợp đồng thương mại với một số hợp

đồng khác

1.3 Cac nguyên tac trong giao kết, thực hiện hợp đồng thương mai

ĐK

Trong khoa học pháp lý, nguyên tắc được hiểu là những tư tưởng, quanđiểm cơ bản, là cơ sở của quá trình xây dựng và thi hành pháp luật Nhữngnguyên tắc trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại cũng không nằmngoài khái niệm chung này Các nguyên tắc trong ký kết và thực hiện hợp đồngthương mại là những tư tưởng, quan điểm cơ bản được dùng làm cơ sở cho việc kýkết và thực hiện hợp đồng thương mại Tất cả các hợp đồng thương mại được kýkết hoặc có nội dung trái với các nguyên tắc này đều không có giá trị pháp lý.

Tuy nhiên, do thiếu vắng những quy định chung về hợp đồng nên LuậtThương mại không có các quy định cụ thể về nguyên tắc giao kết, thực hiện hợpđồng thương mại nói chung cũng như các nguyên tắc cho các hợp đồng cụ thể.Đây có lẽ là một hạn chế so với các quy định về hợp đồng kinh tế hay hợp đồngdân sự Điều 6 và 7 Luật Thương mại đưa ra các nguyên tắc chung cho hoạt độngthương mại, kể cả hợp đồng thương mại Theo đó, thương nhân có quyền tự dohoạt động thương mại trong các lĩnh vực mà pháp luật không cấm, nhà nước bảo

hộ quyền hoạt động thương mại hợp pháp và tao mọi điều kiện thuận lợi cho

thương nhân trong hoạt động thương mại; các thương nhân có quyên bình đẳng và

có quyên hợp tác với nhau trong khuôn khổ pháp luật quy định Nếu như chúng ta

so sánh với các quy định về nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng kinh tếhay hợp đồng thương mại thì thấy rằng các nguyên tắc do Luật Thương mại đề rakhông có gì mới và cũng chưa đầy đủ Tuy nhiên, Luật Thương mại đã khắc phụcđiều này cũng như nhiều quy định khác bằng quy định tại Điều 3 về nguyên tac

áp dụng Luật Thương mại và các luật liên quan Theo đó, các hoạt động thươngmại nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng không những phải tuân thủ luậtnày mà còn phải tuân thủ các luật khác có liên quan Có thể thấy rằng, quy định

này một mặt thể hiện tính thống nhất của pháp luật nhưng mặt khác nếu xét trong

hoàn cảnh pháp luật hợp đồng của chúng ta hiện nay thì quy định này chỉ là mộtgiải pháp tình thé

Như vậy, các nguyên tắc trong giao kết và thực hiện hợp đồng thương mạihầu hết cũng là các nguyên tắc trong giao kết và thực hiện các loại hợp đồngkhác, nhất là hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế, Như là nguyên tắc tự do giaokết hợp đồng; nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí; nguyên tắc hợp tác,trung thực và ngay thẳng; nguyên tắc không được xâm phạm đến lợi ích của Nhànước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác; nguyên tắc thựchiện đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức vàcác thoả thuận khác Có thể nhận thấy sự khác nhau cơ bản ở đây chỉ là về hìnhthức, đó là các nguyên tắc trong Luật Thương mại không được ghi nhận đầy đủ và

có hệ thống như trong Bộ luật dân sự và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế Việc kết cấu

Luật Thương mại không bao gồm phần quy định chung về hợp đồng thương mại

là nguyên nhân chính dẫn đến trong pháp luật thương mại không có quy định vềnguyên tắc chung của hợp đồng cũng như nguyên tắc đặc thù của hợp đồngthương mại

1.4 Phân loại hợp đồng thương mai

Hợp đồng thương mại có thể được chia thành nhiều loại khác nhau dựa trên

những tiêu chí, căn cứ khác nhau

1.4.1 Can cứ tính chất của quan hệ thương mại, hợp đồng thương mại được chiathành 3 loại: các hợp đồng thuộc nhóm hoạt động mua bán hàng hoá, các hợpđồng thuộc nhóm hoạt động dịch vụ gắn với mua bán hàng hoá, các hợp đồngthuộc nhóm hoạt động dịch vụ tìm kiếm thúc đẩy mua bán hàng hoá

- Các hợp đồng thuộc nhóm hoạt động mua bán hàng hoá:

Hoạt động mua bán hàng hoá là hoạt động trung tâm trong các loại hoạtđộng thương mại Không phải ngẫu nhiên mà hành vi mua bán hàng hoá đượcquy định đầu tiên va chi tiết nhất trong các loại hành vi thương mại trong LuậtThuong mại Có thể nói Luật Thuong mại ra đời để điều chỉnh trước hết là các

BÀ

quan hệ về mua bán hàng hoá Điều 46 Luật Thương mại quy định: Mua bán hànghoá là hành vi thương mại, theo đó người bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyểnquyền sở hữu hàng hoá cho người mua và nhận tiền; người mua có nghĩa vụ trảtiền cho người bán và nhận hang theo thoả thuận của hai bên Việc mua bán hànghoá phải lập thành hợp đồng Trong hợp đồng mua bán hàng hoá, quyền và nghĩa

vụ của các bên tương xứng với nhau trong việc trao quyền sở hữu hàng hoá để đổilâý vật ngang giá chung là tiền tệ Như vậy trong nhóm này có hai loại hợp đồngthương mại, đó là hợp đồng mua bán hàng hoá trong nước (còn gọi là hợp đồngmua bán hàng hoá) và hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài(còn gọi là hợp đồng mua bán ngoại thương)

- Các hợp đồng thuộc nhóm hoạt động dịch vụ gắn với mua bán hàng hoá

Theo quy định tại Điều 5 khoản 4 Luật Thương mại, các dịch vụ gắn với

việc mua bán hàng hoá được gọi là các dịch vụ thương mại Các hành vi mua bánhàng hoá có thể diễn ra trực tiếp giữa người mua và người bán, hoặc cũng có thể thông qua hoạt động của người thứ ba, ví dụ người đại diện, môi giới, uỷ thác Để hoạt động mua bán hàng hoá diễn ra thuận lợi, nhanh chóng, có hiệu quả cao cần phải có các hoạt động thương mại khác mà thông qua đó các chủ thể của hợp

đồng mua bán có thể tiến hành việc mua bán của mình sao cho có lợi nhất Ví dụ một thương nhân có hàng hoá cần bán, nếu thông qua hoạt động đấu thầu hàng

hoá bằng hợp đồng đấu thầu, thương nhân này có thể tìm được bạn hàng thích hợp nhất Hoặc để đảm bảo chất lượng hàng hoá trong hợp đồng mua bán hàng hoá,

các bên có thể sử dụng dịch vụ giám định hàng hoá thông qua hợp đồng giám

định hàng hoá Bên nhận giám định sẽ tiến hành giám định về số lượng, chất lượng, quy cách, bao bì, giá trị hàng hoá, tổn thất, an toàn, vệ sinh theo yêu cầu

của bên thuê giám định Trong cơ chê thị trường hiện nay, những dịch vụ thương

mại này là không thể thiếu được Thuộc nhóm này có các hợp đồng thương mại như hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng môi giới thương mại, hợp đồng

đại lý mua bán hàng hoá, hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá, hợp đồng gia cônghàng hoá, hợp đồng giao nhận hàng hoá

- Các hợp đồng thuộc nhóm hoạt động dịch vụ tìm kiếm thúc đẩy mua bán

hàng hoá

Hoạt động nhằm tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá và cung ứng

dịch vụ thương mại được gọi là hoạt động xúc tiến thương mại theo quy định tại

Điều 5 Luật Thương mại Hoạt động xúc tiến thương mại có ý nghĩa to lớn trongnên kinh tế hàng hoá Nhà nước ta công nhận quyền tự do kinh doanh của côngdân Đây là cơ sở để ngày càng nhiều các doanh nghiệp thuộc mọi thành phầnkinh tế được thành lập trong mọi lĩnh vực, ngày càng xuất hiện nhiều thương nhântức là các chủ thể hoạt động thương mại ngày càng tăng về số lượng và phong phú

về ngành nghề kinh doanh Nhưng đó cũng chính là nguyên nhân tạo ra sự cạnhtranh trong thương mại “Thương trường như chiến trường”! Tính cạnh tranhtrong cơ chế thị trường đòi hỏi các thương nhân trước hết phải luôn tự đổi mới,nâng cao chất lượng hàng hoá, linh hoạt trong giao dịch Tuy nhiên, các biệnpháp hỗ trợ là rất cần thiết, đó là các hoạt động xúc tiến thương mại tức là cácdịch vụ tìm kiếm, thúc đẩy mua bán hàng hoá Ví dụ, để giới thiệu sản phẩm,hàng hoá của mình ra rộng rãi khách hàng một cách nhanh chóng, gây thiện cảm

và lòng tin nơi khách hàng, các thương nhân rất cần thực hiện các hành vi khuyếnmại hoặc quảng cáo Hoặc việc tham gia các hội chợ, triển lãm thương mại cũngtạo thêm nhiều cơ hội tìm bạn hàng cho các thương nhân Để thực hiện các hoạtđộng này, các thương nhân phải thông qua việc ký kết hợp đồng thương mại Cáchợp đồng thương mại thuộc nhóm này là hợp đồng quảng cáo, hợp đồng trưngbày, giới thiệu hàng hoá, hợp đồng tham dự hội chợ, triển lãm thương mại

1.4.2 Can cứ nội dung của quan hệ thương mại, hợp đồng thương mại được chiathành các loại hợp đồng (theo như quy định của Luật Thương mai)

“hi

Luật Thuong mại Việt Nam chỉ quy định một số các hành vi kinh doanhliên quan đến mua bán hàng hoá mới được gọi là hoạt động thương mại Điều nàykhông giống với pháp luật thương mại của nhiều nước trên thế giới mà ở đó hoạtđộng thương mại được khái quát chung theo tiêu chí chủ thể hoặc theo bản chấtcủa hành vi Cụ thể hơn nữa, Luật Thương mại còn quy định rõ hành vi nào là

hành vi thương mại, những hành vi có tính chất thương mại nhưng không thuộc

các hành vị được liệt kê trong Luật Thương mại thì tạm thời không được coi làhành vi thương mại và không áp dụng các quy định của Luật Thương mại để điềuchỉnh chúng Như vậy, các thương nhân Việt Nam chỉ được giao kết hợp đồngthương mại trong phạm vi thực hiện các hành vi thương mại theo luật định Điều

45 Luật Thương mại quy định 14 loại hành vi thương mại Mỗi loại hành vithương mại này có thể bắt buộc phải được thực hiện thông qua hợp đồng hoặc cóthể được thực hiện thông qua hợp đồng Các hành vi có tính chất đặc thù như đấuthầu, đấu giá, khuyến mại thường không được thực hiện thông qua hợp đồng màthông qua các quy định cụ thể của pháp luật hay tính tự quyết định của người thựchién.'* Đại đa số các hành vi thương mại khác đều phải thực hiện thông qua hìnhthức hợp đồng như:

- Hop đồng mua bán hàng hoá;

- Hop đồng đại diện cho thương nhân;

- Hop đồng môi giới thương mại;

- Hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá;

- Hợp đồng đại lý mua bán hang hoá;

- Hop đồng gia công trong thương mại;

- Hop đồng giao nhận hàng hoá;

- Hop đồng giám định hàng hoá;

Xem thêm phân tích tại mục các loại hợp đồng thương mai tại Chương II.

- Hop đồng quảng cáo thương mai;

- Hop đồng trưng bày, giới thiệu hàng hoá;

- Hop đồng tham du hội chợ, triển lãm thương mai

Có thể nói rằng trên đây là hai cách phân loại hợp đồng thương mại phổbiến nhất Ngoài ra, hợp đồng thương mại còn có thể được phân loại theo nhữngtiêu chí khác Ví dụ, căn cứ vào thời hạn thực hiện hợp đồng để phân loại hợpđồng thương mại thành hợp đồng ngắn hạn và hợp đồng dài hạn Hợp đồngthương mại ngắn hạn là hợp đồng có thời hạn thực hiện từ một năm trở xuống cònhợp đồng thương mại dài hạn là hợp đồng có thời hạn thực hiện trên một năm.Một hợp đồng thương mại đài hạn có thể được cụ thể hoá thành nhiều hợp đồngthương mại ngắn hạn theo từng năm hoặc từng thời kỳ nhất định

1.5 Phan biệt hợp đồng thương mại với một số hợp đồng khác

Trong pháp luật Việt Nam, sự phân biệt các loại hợp đồng có ý nghĩa rấtquan trọng, nếu không nói là có tính chất quyết định, đến việc giao kết và thực

hiện hợp đồng cũng như việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng.

Các loại hợp đồng cơ bản trong đời sống kinh tế — xã hội điều chỉnh quan hệ tàisản như hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại được điềuchỉnh bởi các đạo luật khác nhau Hợp đồng dân sự được điều chỉnh bởi Bộ luậtdân sự, hợp đồng kinh tế được điều chỉnh bởi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và hợpđồng thương mại được điều chỉnh bởi Luật Thương mại

1.5.1 Phân biệt hợp đồng thương mai với hợp đồng dân sự

Việc phân biệt hai loại hợp đồng này có phần giống như việc phân biệt giữahợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự, một sự phân biệt đã tồn tại từ lâu trong tưduy pháp lý cũng như trong luật thực định và trong đời sống xã hội Sự khác nhau

cơ bản giữa chúng là ở mục đích ký kết hợp đồng của các bên ký kết và ở các yêucầu về thành phần chủ thể của hợp đồng Về mục đích ký kết, Luật Thương mại

29

nêu rõ hoạt động thương mai là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương maicủa thương nhân nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sáchkinh tế - xã hội * Mục đích lợi nhuận luôn được thể hiện hang đầu trong các hợpđồng thương mại Đối với hợp đồng dân sự, Điều 394 của Bộ luật dân sự chỉ địnhnghĩa hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổihoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự, không nói rõ là nhằm mục đích dân sựhay còn gọi là mục đích đáp ứng nhu cầu sinh hoạt Tuy nhiên, việc khẳng địnhhợp đồng thương mại, cũng như hợp đồng kinh tế, có mục đích kinh doanh cònhợp đồng đân sự có mục đích dân sự đã được thừa nhận rộng rãi trong pháp luậtcũng như trong đời sống xã hội.

Theo quy định của Luật Thương mại thì hành vi thương mại hay nói mộtcách khác là hành vi ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại là của thươngnhân Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng kýkinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên.” Nhu vậy, có

sự giới hạn về phạm vi chủ thể của hợp đồng thương mại Đối với hợp đồng dân

sự không có sự giới hạn về chủ thể như vậy, mọi cá nhân và pháp nhân có nănglực pháp luật dan sự và năng lực hành vi dân sự đều có thể là chủ thể của hợpđồng dân sự

Về hình thức ký kết, tuy không có sự khác nhau tuyệt đối giữa hợp đồngthương mại và hợp đồng dân sự nhưng cũng có thể nhận thấy yêu câu của phápluật đối với hình thức của hai loại hợp đồng này không giống nhau Trong 14 loạihành vi thương mại được quy định trong Luật Thuong mai thì có tới 7 hành vi yêucầu phải lập hợp đồng thành văn bản Còn hợp đồng dân sự, với mục đích đáp ứngnhu cầu tiêu dùng hàng ngày, hình thức văn bản chỉ được yêu cầu đối với một sốloại hợp đồng mà việc sử dụng hợp đồng miệng gây khó khăn, phức tạp và nhiều

14 Luật Thương mại, Điều 5.

Luật Thương mại, Điều 5, khoản 6.

rủi ro hơn cho quá trình ký kết, thực hiện cũng như giải quyết tranh chấp hợpđồng.

Ngoài ra, chúng ta còn nhận thấy có sự khác nhau về phạm vi ký kết hailoại hợp đồng này Phạm vi các chủ thể được ký kết hợp đồng thương mại rất hạnhẹp, chỉ giới hạn trong 14 loại hành vi thương mại Trong khi đó, đa số các hợpđồng trong đời sống xã hội hiện nay là hợp đồng dân sự Riêng Bộ luật Dân sự đãquy định tới 13 loại hợp đồng dân sự thông dụng Như vậy có thé thấy phạm vigiao kết hợp đồng dân sự rộng hon rất nhiều so với hợp đồng thương mai

Đó là những điểm khác nhau cơ bản giữa hợp đồng thương mại và hợpđồng dân sự được rút ra từ các quy định của luật thực định Theo quan điểm củachúng tôi, nên coi sự khác nhau này bắt nguồn từ quan niệm về mối quan hệ giữa

luật đân sự và luật thương mại như là mốt quan hệ giữa luật chung và luật riêng.

Mối quan hệ này sẽ được làm sáng tỏ hơn trong quá trình nghiên cứu của luận

văn.

1.5.2 Phân biệt hợp đồng thương mai với hợp đồng kinh tế

Hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại đều là hợp đồng dược ký kết vì

mục đích lợi nhuận Sự khác nhau giữa hai loại hợp đồng này có lẽ chỉ mang tínhchất hình thức Ca về lý luận cũng như luật thực định đều không có những quyđịnh rõ ràng để phân biệt hai loại hợp đồng này Sự khác nhau duy nhất là về giớihạn chủ thể Đối với hợp đồng kinh tế thì ít nhất một bên chủ thể phải là phápnhân còn đối với hợp đồng thương mại thì không nhất thiết như vậy Chủ thể hợpđồng thương mại là thương nhân, tức là không chỉ là pháp nhân mà còn có thể làcác cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh Nói một cách khác,chủ thể của hợp đồng thương mại rộng hơn rất nhiều so với hợp đồng kinh tế

Tuy nhiên, sự phân biệt trên, theo chúng tôi, có phần chỉ mang tính chấttương đối Dé chứng tỏ điều này, chúng ta sẽ phân tích một ví dụ

3l

Ví dụ: Một hợp đồng mua bán dược ký kết giữa một Công ty A là doanhnghiệp liên doanh sản xuất vật liệu xây dựng và một Công ty B là doanh nghiệpnhà nước trong lĩnh vực xây dựng Ngay từ đầu, cả hai bên hợp đồng cũng nhưnhiều người khác đã cho rằng hợp đồng này là hợp đồng kinh tế và được điềuchính bởi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và các văn bản hướng dẫn thực hiện Pháplệnh hợp đồng kinh tế Tuy nhiên, do thời hạn yêu cầu toà ấn giải quyết tranhchấp theo Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế (6 tháng) đã hết, Công ty

A kiện yêu cầu toà án bảo vệ quyền lợi cho mình với lý do đây là hợp đồngthương mại và thời hiệu khởi kiện là 2 năm (Điều 242, Luật Thương mại) Toà án

đã phải chấp thuận đơn khởi kiện của Công ty A bởi vì trong hợp đồng không ghi

là hai bên căn cứ vào Pháp lệnh hợp đồng kinh tế hay Luật Thương mại

Chúng ta thấy rằng, nếu như hợp đồng trong ví dụ trên có ghi rõ là căn cứvào Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì nó luôn là hợp đồng kinh tế, không ai có thểphản bác được Cũng tương tự như vậy, nếu hợp đồng nêu rõ là căn cứ vào LuậtThương mại thì nó lại là hợp đồng thương mại

Tuy nhiên, sự phân biệt các loại hợp đồng thương mại, hợp đồng kinh tế,hợp đồng dân sự ở đây chỉ căn cứ vào luật nội dung không căn cứ vào luật hìnhthức hay luật tố tụng Bởi vì, nếu như căn cứ vào luật hình thức thì hợp đồngthương mại sẽ được coi là hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng dân sự Nếu phạm vigiao kết hợp đồng thương mại được mở rộng thích hợp thì tất cả các hợp đồngkinh tế đều có thể được coi là hợp đồng thương mại nhưng không xảy ra diéungược lại vì chủ thể của hợp đồng kinh tế có giới hạn hẹp hơn Một số hợp đồngthương mại sẽ được coi là hợp đồng dân sự về mặt luật hình thức và sẽ do toà ándân sự giải quyết nếu phát sinh tranh chấp ''

Có thể nói rằng, chính sự khó phân biệt giữa các loại hợp đồng và tính chấtchung của hợp đồng đã làm cho nhiều nước không phân biệt giữa các loại hợp

l6

Xem thêm phần giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại.

đồng với nhau và do đó không có các quy định pháp luật khác nhau về hợp đồng.

Ở một số nước, ví dụ như Hoa Kỳ, không có sự phân biệt giữa các loại hợp đồng.

Người ta không chia hợp đồng theo các đối tượng hoặc chủ thể khác nhau thànhhợp đồng dân sự, kinh tế, thương mại, tín dụng, lao động như ở Việt Nam Nếu

có phân loại hợp đồng, thì việc đó chỉ mang ý nghĩa lý luận và theo các tiêu chípháp lý để chúng có hiệu lực, ví dụ hợp đồng hình thức và không hình thức(formal and informal contracts), hợp đồng có dóng dấu (contract under seal), hợpđồng đăng ký tại Toà án (contract of record) Su phân chia này không có ý nghĩathực tiễn như ở Việt Nam, không dẫn tới việc áp dụng luật (nội dung và tố tung)khác nhau

Ở nước ta, khó khăn trong việc xác định loại hợp đồng không chỉ là về mặt

lý luận Vấn dé đáng xem xét là ở chỗ sự khác nhan rất tương đôi này lại dẫn đếnhậu quả pháp lý hoàn toàn khác nhau Các hợp đồng có cùng bản chất được điềuchỉnh bởi hai hệ thống pháp luật khác nhau và do đó các chủ thể của hợp đồngđược hưởng những quyền và gánh vác những nghĩa vụ pháp lý khác nhau Day làmột trong những bất cập trong pháp luật về hợp đồng hiện nay mà luận văn này làmột cố gắng nhằm nghiên cứu và kiến nghị hướng giải quyết Để thấy rõ điều nàycũng như những nội dung cơ bản khác của chế định hợp đồng thương mại trongpháp luật thương mại hiện nay, chúng ta sẽ phân tích những nội dung cơ ban củacác quy định về chế định hợp đồng thương mại trong Luật Thương mại Việt Nam

1997.

33

Chương II

CHẾ ĐỊNH HỢP ĐỒNG TRONG LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM NĂM 1997

2.1 Đối tượng, phạm vi áp dụng hợp đồng thương mại

Theo nghĩa chung nhất, đối tượng áp dụng của một đạo luật hay một chếđịnh pháp luật là những chủ thể mà nó hướng tới, nó bảo vệ; còn phạm vi áp dụngcủa nó là tất cả các hành vi trong lĩnh vực mà đạo luật hay chế định pháp luật đóđiều chỉnh Việc xác định chính xác đối tượng và phạm vi áp dụng hợp đồngthương mại không chỉ có ý nghĩa trong việc thực hiện pháp luật mà còn có ýnghĩa rất quan trọng trong việc áp dụng pháp luật để xử lý các vi phạm cũng như

để giải quyết các tranh chấp phát sinh

Đối tượng áp dụng của Luật Thương mại và chế định hợp đồng thương mại

là thương nhân Thương nhân theo quy định tại Luật Thương mại bao gồm: cánhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thươngmại một cách độc lập, thường xuyên Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lựchành vi dân sự đầy đủ, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đủ điều kiện để kinhdoanh thương mại theo quy định của pháp luật nếu có yêu cầu hoạt động thươngmại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinhdoanh và trở thành thương nhân '”Trong Luật Thương mại không có khái niệmpháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình trong thương mại nhưng nếu suy đoán từ điềukiện đối với cá nhân thì có thể thấy rằng Luật Thương mại đã thừa nhận nhữngkhái niệm này trong luật dân sự để làm khái niệm cho mình Riêng đối với khái

Luật Thương mại, Điều 17.

niệm pháp nhân vẫn chưa rõ ràng vì hiện nay tồn tại hai khái nệm pháp nhân vớinội dung khác nhau, trong luật dân sự và luật kinh tế Mặc dù nếu suy đoán theohiệu lực pháp lý thì Bộ luật Dân sự có hiệu lực pháp lý cao hơn Pháp lệnh Hợpđồng kinh tế và đo đó khái niệm pháp nhân trong Bộ luật Dân sự sẽ được ưu tiên

áp dụng cho hợp đồng thương mại Tuy nhiên, đây cũng chính là một bất cập vềđối tượng áp dụng hợp đồng thương mại Ngoài ra, việc quy định cơ cấu chủ thểgần như sao chép từ Bộ luật dân sự có thể phù hợp với đặc điểm của xã hội ViệtNam hiện nay, nơi mà gia đình và các liên kết giản đơn giữa những người kinhdoanh nhỏ có số lượng khá lớn và chiếm vị trí nhất định trong nền kinh tế Tuynhiên, quy định này vẫn còn những điểm chưa phù hep với thực tiễn cũng như vớitiến trình xây dựng pháp luật của nước ta Ví dụ thành phần thương nhân chưađón được những thay đổi đã diễn ra liên quan đến pháp luật về công ty như nhữngquy định về công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản trong Luật Doanh nghiệp

1999, Những loại hình công ty mới này khó có thể được quy vào 4 loại chủ thểnêu trên vì chúng không phải là cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình và cũng khôngphải là pháp nhân

Tuy vậy, thành công của Luật Thương mai là đã xác định được phạm vi chủthể được mở rộng hơn so với đối tượng áp dụng hợp đồng kinh tế Chủ thể củahợp đồng kinh tế phải là pháp nhân hoặc cá nhân có đăng ký kinh doanh nhưngtrong bất kỳ một hợp đồng kinh tế nào thì ít nhất một bên hợp đồng phải là phápnhân '” Các bên của hợp đồng thương mại không bi ràng buộc bởi yếu tố phápnhân Hợp đồng thương mại có thể được ký kết giữa hai bên không phải là phápnhân Điều này đã phần nào đáp ứng đước đòi hỏi của nền kinh tế thị trường,trong đó chủ thể của hoạt động thương mại rất đa dạng

w Xem Bộ luật Dân sự, Điều 94; Nghị định số 17-HĐBT ngày 16/1/1990 của Hội đồng Bộ trưởng quy định

chỉ tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, Điều 1.

- Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, Điều 2.

ao

Theo quy định tại Điều | và 45 của Luật Thuong mại thì phạm vi ấp dụngcủa hợp đồng thương mai rất hẹp, chi bao gồm 14 loại hành vi thương mại liên

quan tới việc mua bán hàng hoá và các dịch vụ liên quan tới việc mua bán hàng

hoá Không dừng lại ở đó, phạm vi áp dụng hợp đồng thương mại còn bị hạn chếbởi tính hạn hẹp của khái niệm hàng hoá trong Luật Thương mại cũng như trong

pháp luật Việt Nam Hàng hoá trong thương mại bao gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên

thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua bán.” Có thể

dễ dàng nhận thấy rằng nhiều loại bất động sản và các quyền tài sản được coi là

có giá trị thương mại ngay ở Việt Nam và ở nhiều nước khác trên thế giới nhưquyền sở hữu công nghiệp, quyển sử dung đất, cổ phiếu, trái phiếu không thuộcvào khái niệm hàng hoá theo Luật Thuong mại và do đó không thuộc đối tượngcủa hoạt động thương mại của thương nhân

2.2 Các loại hợp đồng thương mại trong Luật Thương mại Việt Nam

Chương này sẽ đi sâu nghiên cứu các hợp đồng thương mại cụ thể, thôngqua đó để thấy được toàn cảnh pháp luật về hợp dồng thương mại ở nước ta hiệnnay Tuy nhiên, để có thể thuận lợi cho việc so sánh cũng như rút ra những nhậnxét về các quy định về từng loại hợp đồng cũng như là phân tích các quy định mộtcách chi tiết, chúng ta sẽ nghiên cứu theo ba nhóm hợp đồng như đã trình bàytrong phần phân loại hợp đồng thương mại ở trên

2.2.1 Hợp đồng mua bán hàng hoá

Hoạt động mua bán hàng hoá là hoạt động trung tâm trong lĩnh vực thươngmại và do đó, hợp đồng mua bán hàng hoá cũng là loại hợp đồng trung tâm Các

loại hợp đồng thương mại khác, suy cho cùng, cũng được thiết lập nhằm bổ trợ

cho hợp đồng mua bán hang hoá hoặc thúc day, xúc tiến việc ký kết và thực hiện

= Luật Thương mại, Điều 5.

hợp đồng mua bán hàng hoá Hợp đồng mua bán hàng hoá được Luật Thương mại

quy định một cách chỉ tiết và đầy đủ nhất Với vị trí và vai trò như vậy, trong bản

luận văn này, việc nghiên cứu hợp đồng mua bán hang hoá sẽ được di sâu hon sovới việc nghiên cứu các hợp đồng thương mại khác

Hàng hóa, đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa đã được phân tích ở

phần trên khi nói về phạm vi áp dụng hợp đồng thương mại Ở đây chỉ nhắc lại là

khái niệm hàng hoá được dùng trong Luật Thương mại có nội hàm rất hẹp, chỉbao hàm “máy móc, thiết bi, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu ding, cácđộng sản khác được luu thông trên thị trường, nhà ở ding để kinh doanh dướihình thức cho thuê, mua bán”.*' Chỉ những tài san được coi là hàng hoá theo LuậtThương mại mới là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá

Mua bán hàng hoá, theo Luật Thuong mại, là hành vi thương mai, theo đóngười bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hitu hàng hoá cho người mua

và nhận tiền, người mua có nghĩa vụ trả tiên cho người bán và nhận hàng theothoả thuận của hai bén.” Khái niệm này hoàn toàn giống khái niệm hợp đồngmua bán hàng hoá trong Bộ luật dân sự (Điều 421) Như vậy có thể thấy haingành luật này có rất nhiều các quy định giống nhau, gần giống nhau hoặc cùngdựa trên những nguyên tắc chung Nhận xét này sẽ là một trong những cơ sở đểLuận án đưa ra kiến nghị về phương hướng hoàn thiện chế định hợp đồng thươngmại ở chương sau

Cần phân biệt hợp đồng mua bán hàng hoá với một số hợp đồng thương mạikhác gần với nó như hợp đồng giao nhận hàng hoá, hợp đồng gia công hàng hoá Mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại trong đó có sự chuyển giao quyền sởhữu hàng hoá giữa người bán và người mua, còn người làm dịch vụ giao nhậnhàng hoá chỉ thực hiện chức năng trung gian, nhận hàng từ người gửi, tổ chức các

BI Luật Thương mại, Điều 5, khoản 3.

“ Luật Thương mại, Điều 163.

37

hoạt động để chuyển và giao chúng cho người nhận.” Trong quan hệ gia công

hàng hoá, bên đặt gia công giao cho bên nhận gia công nguyên liệu, vật liệu vànhận lại hàng hoá đã gia công và thanh toán tiền cong.”* Nhu vậy, trong các quan

hệ giao nhận hoặc gia công hàng hoá, dịch vụ liên quan đến hàng hoá được traođổi chứ không phải là bản thân hàng hoá đó, tức là ở đây không có sự chuyển giaoquyền sở hữu hàng hoá Chính vì vậy, khi xảy ra tranh chấp liên quan đến cáchoạt động thương mại này sẽ không được xem là tranh chấp hợp đồng mua bánhàng hoá Tương tự như vậy, nếu một bên cung cấp vật tư và tiến hành thi côngtrên cơ sở nhận thầu xây dựng, các tranh chấp liên quan đến việc cung cấp và lắpđặt vật tư thiết bị này phải được tuân thủ theo các quy định về đấu thầu xây dựng

và các quy định chuyên ngành khác

Điều 50 Luật Thương mại quy định hợp đồng mua bán hàng hoá phải có cácđiều khoản chủ yếu về: (1) tên hàng; (2) số lượng; (3) quy cách, chất lượng; (4)giá cả; (5) phương thức thanh toán; và (6) địa điểm và thời gian giao nhận hàng.Đây là những nội dung mà các bên bắt buộc phải thoả thuận trong hợp đồng muabán hàng hoá Tuy nhiên, Luật Thương mại không quy định hậu quả pháp lý củahợp đồng trong trường hợp các bên không thoả thuận đầy đủ về các nội dung chủyếu của hợp đồng Nếu phân tích theo nguyên tắc về các loại diéu khoản tronghợp đồng thì để hợp đồng có hiệu lực hay coi như đã được giao kết thì các bênphải thoả thuận những nội dung chủ yếu của hợp đồng; hợp đồng coi như chưađược giao kết và vì vậy chưa có hiệu lực pháp luật nếu như các bên chưa thoảthuận được các điều khoản chủ yếu của hợp đồng Tuy nhiên, nếu áp dụng quanđiểm cứng nhac như vậy vào các hợp đồng mua bán hàng hoá cụ thể thì có vẻkhông mang tính thuyết phục Bởi vì, trong quan hệ thương mại thì các yếu tô tậpquán thương mại có vai trò vô cùng quan trọng Các yếu tố này quy định về nhiềuvấn đề va được thừa nhận chung không những ở trong phạm vi từng quốc gia mà

cả trên bình diện quốc tế như là các điều kiện cơ sở giao hang: FOB, CIF Do

oa Luat Thuong mai, Diéu 163.

a Luat Thuong mai, Diéu 128.