TẠP CHÍ CONG THIÍÍNG BÀN VỀ CHÊ ĐỊNH THÀNH VIÊN HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ ĐỘC LẬP TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM • NGUYỀN VÀN LÂM TĨM TẮT: Chế định thành viên hội đồng quản trị (HĐQT) độc lập có ý nghĩa quan trọng cơng ty có tách bạch sở hữu điều hành, chế giám sát nội khn khổ vai trị HĐQT Ở Việt Nam, mơ hình thành viên HĐQT độc lập du nhập ghi nhận pháp luật, vậy, vấn đề pháp lý liên quan chưa thống nhát, vướng mắc chưa đạt hiệu kỳ vọng Bài viết phân tích khái quát vấn đề pháp lý thành viên HĐQT độc lập pháp luật Việt Nam, từ đưa kiến nghị hoàn thiện chế định loại hình thành viên Từ khóa: thành viên độc lập, Công ty cổ phần, Hội đồng quản trị Khái quát chế định thành viên HĐQT độc lập 1.1 Khái niệm HĐQT quan quyền lực mang tính hạt nhân CTCP1 giữ vai trị định việc xác định mục tiêu chiến lược, đồng thời đảm bảo nguồn tài nhân cần thiết để thực mục tiêu chiến lược xác định Thành viên HĐQT độc lập hay cịn gọi thành viên HĐQT bên ngồi người giữ chức vụ thành viên HĐQT công ty, khác với thành viên HĐQT thông thường, thành viên HĐQT độc lập phải đảm bảo tính độc lập với công ty không đảm nhiệm chức vụ công ty, người sau đảm nhiệm: cổ đơng, người nội cơng ty; người có quan hệ lợi ích với người quản lý Tính độc lập thể mối quan hệ nhân thân kinh tế 20 SÔ'12-Tháng 5/2022 Chê độ thành viên HĐQT độc lập đời quốc gia theo hệ thông pháp luật Anh - Mỹ Theo đó, “bắt nguồn từ hai kiện châm ngịi cho thay đổi mạnh mẽ này: Thứ nhất, sụp đổ đột ngột Công ty Đường sắt Penn Central vào năm 1970; Thứ hai, sách có ảnh hưởng Eisenberg cấu trúc CTCP, xuất năm 1976 Theo Eisenberg, chức thiết yếu HĐQT giám sát việc quản lý công ty cách độc lập với nó”2 Tịa án Mỹ án yêu cầu công ty cải cách cấu HĐQT theo hướng phải hợp thành đa số thành viên HĐQT bên Ớ Anh, “chỉ vào năm 1990, với khởi đầu phong trào quản trị công ty Anh sau Báo cáo Cadbury đời, khái niệm thành viên HĐQT độc lập chấp nhận Anh Kể từ đầu năm 2000, thành viên HĐQT độc lập LUẬT thống trị HĐQT công ty niêm yết”3 Theo pháp luật Hoa Kỳ, “thành viên HĐQT chia thành thành viên HĐQT kiêm nhiệm (inside directors) thành viên HĐQT bên ngồi (outside directors) Ngồi yếu tố khơng kiêm nhiệm vị trí điều hành, thành viên HĐQT cịn phải đáp ứng tiêu chí để bảo đảm tính động lập thành viên làm nhiệm vụ ”4 Thành viên HĐQT phải có độc lập tính chất độc lập phán quyết, khơng có mối quan hệ hay tình ảnh hưởng tới, ảnh hưởng tới, phán Ở Việt Nam, từ Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC Bộ trưởng Bộ Tài ban hành ngày 13/3/2007, khái niệm “thành viên độc lập HĐQT” thức đưa vào văn pháp lý lĩnh vực doanh nghiệp, chứng khoán Tuy vậy, quy định pháp luật lại không đưa khái niệm thành viên HĐQT độc lập, mà nêu tiêu chuẩn điều kiện mà thành viên HĐQT độc lập phải thỏa mãn Mục tiêu chế định xây dựng nhằm thực hoạt động giám sát chế ước người quản lý du nhập nhân tố bên ngồi cơng ty vào HĐQT Các dấu hiệu nhận diện quan trọng thành viên HĐQT độc lập “độc lập” quan hệ với: Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ), HĐQT, Ban Kiểm sốt (BKS), người quản lý cơng ty; khơng có mối quan hệ nhân thân với vị trí quản lý, cổ đơng lớn có quyền kiểm soát Từ “độc lập” tiêu chuẩn, đảm bảo khách quan, minh bạch trình thực quyền hạn, nhiệm vụ thành viên độc lập HĐQT Vì thế, “nói cách đơn giản, thành viên HĐQT độc lập cá nhân mà tư cách thành viên HĐQT yếu tố kết nô'i cá nhân ây với công ty”5 1.2 Vai trị thành viên HĐQT độc lập mơ hình quản trị CTCP Vai trò thành viên HĐQT độc lập hoạt động quản trị CTCP thể khía cạnh sau: Thứ nhất, thành viên HĐQT độc lập đóng vai trị trọng tài chuyên nghiệp để bảo đảm hoạt động doanh nghiệp quán với mục tiêu tối đa hóa giá trị chủ sở hữu6 Thành viên HĐQT độc lập có “đóng góp lớn vào định quan trọng công ty, đặc biệt việc đánh giá thành tích diều hành cơng ty, đặt mức thù lao cán điều hành thành viên HĐQT, rà sốt báo cáo tài chính, giải mâu thuẫn công ty Các thành viên HĐQT độc lập đem lại cho cổ đông niềm tin định mà HĐQT đưa vô tư không thiên vị”7 Thứ hai, thành viên HĐQT độc lập giúp giám sát, kiềm chế hành động cổ đông lớn công ty, ngăn ngừa giao dịch tư lợi nhằm bảo vệ quyền lợi công ty cổ đông thiểu số Sự tham gia thành viên HĐQT độc lập giúp trì minh bạch trình tổ chức hoạt động công ty, ngăn ngừa việc người quản lý cơng ty bưng bít thơng tin liên quan đến tình hình hoạt động hành vi che giấu giao dịch tư lợi có nguy dẫn đến sai phạm, tổn thất, ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp cơng ty cổ đơng Thứ ba, thành viên HĐQT độc lập có quyền nhiệm vụ giám sát, đánh giá đề xuất ý kiến hoạt động quản lý HĐQT Ban giám đốc Đưa phân tích, đánh giá, ý kiến phản biện ý tưởng, chiến lược, kế hoạch biện pháp thực HĐQT Ban giám đốc đảm bảo tính đa chiều, thúc đẩy cơng bằng, minh bạch hoạt động quản trị công ty Thứ tư, thành viên HĐQT độc lập thành viên bên ngồi, đưa kiến nghị, đề xì sách sỡ khách quan, bị chi phối nhóm lợi ích cơng ty Đồng thời, khơng bị chi phối lợi ích cá nhân nên đưa ý kiến khách quan nhằm bảo vệ lợi ích cơng ty mà khơng lợi ích riêng cá nhân hay nhóm người Chế định thành viên HĐQT độc lập pháp luật Việt Nam Theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 năm 2020, cấu tổ chức quản lý CTCP có thay đổi, cho phép lựa chọn hai mơ hình tổ chức bao gồm: Mơ hình 1: ĐHĐCĐ, HDQT BKS; Mơ hình 2: ĐHĐCĐ, HĐQT có thành viên SỐ 12-Tháng 5/2022 21 TẠP CHÍ CƠNG THƯƠNG độc lập Ban kiểm tốn nội (Trường hợp 20% số" thành viên HĐQT phải thành viên độc lập) Các quy định pháp luật hành quy định vấn đề pháp lý thành viên HĐQT độc lập như: - tên gọi Hiện có nhiều tên gọi khác quy định pháp luật thành viên HĐQT thành viên độc lập như: “Thành viên độc lập HĐQT”, “Thành viên HĐQT độc lập8, hai cách gọi thể tính độc lập thành viên độc lập HĐQT so với thành viên HĐQT khác Điều góp phần tạo sở pháp lý rõ ràng, khẳng định tính độc lập vai trò thành viên độc lập HĐQT CTCP nói chung cơng ty đại chúng nói riêng Tuy nhiên, cần quy định tên gọi văn quy phạm pháp luật điều chỉnh chế định thành viên độc lập HĐQT nhằm thống trình hướng dẫn thực pháp luật Hiện nay, theo thông lệ quốc tế, dạng thành viên gọi “thành viên HĐQT độc lập” CTCP - Phân biệt thành viên độc lập thành viên không điều hành HĐQT Thành viên HĐQT không điều hành “thành viên HĐQT Giám đơ'c (Tổng giám đốc), Phó giám đốc (Phó Tổng giám đốc), Kế toán trưởng người điều hành khác theo quy định Điều lệ công ty”9 Các cơng ty đại chúng khuyến khích hạn chế tối đa thành viên HĐQT kiêm nhiệm chức danh điều hành để đảm bảo tính độc lập HĐQT Cịn thành viên độc lập HĐQT vừa thành viên không điều hành, đồng thời khơng có liên quan đến cơng ty khơng có quan hệ với cơng ty mà ảnh hưởng đến tính độc lập thành viên - tỷ lệ thành viên độc lập HĐQT Nếu công ty đại chúng chưa niêm yết hoạt động theo mơ hình này, cấu thành viên HĐQT “phải đảm bảo phần năm (1/5) tổng số thành viên HĐQT thành viên độc lập Trường hợp số thành viên HĐQT công ty đại chúng chưa niêm yết hoạt động theo mô hĩnh nêu có 05 người, cơng ty phải đảm bảo có 01 thành viên HĐQT thành viên độc lập ”10 22 SỐ 12-Tháng 5/2022 Nếu công ty đại chúng niêm yết phải đảm bảo quy định sau: “a) Có tối thiểu 01 thành viên độc lập trường hợp cơng ty có số thành viên HĐQT từ 03 đến 05 thành viên; b) Có tối thiểu 02 thành viên độc lập trường hợp công ty có số thành viên HĐQT từ 06 đến 08 thành viên; c) Có tối thiểu 03 thành viên độc lập trường hợp cơng ty có số thành viên HĐQT từ 09 đến 11 thành viên”11 Bên cạnh đó, cấu HĐQT công ty đại chúng yêu cầu “phải đảm bảo tối thiểu phần ba (1/3) tổng sô' thành viên HĐQT thành viên không điều hành”12 Nếu công ty đại chúng không đảm bảo tối thiểu sô' lượng thành viên HĐQT độc lập bị áp dụng chế tài xử phạt hành theo Nghị định sô' 156/2020/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành lĩnh vực chứng khốn thị trường chứng khoán - Tiêu chuẩn thành viên HĐQTđộc lập Để trở thành thành viên độc lập HĐQT, việc ĐHĐCĐ bầu chọn, phải có tiêu chuẩn điều kiện sau đây13: i) người làm việc cho công ty, công ty mẹ công ty công ty Không phải người làm việc cho công ty, công ty mẹ cơng ty cơng ty nhâ'ttrong03 năm liền trước đó; ii) khơng phải người hưởng lương, thù lao từ công ty, trừ khoản phụ cấp mà thành viên HĐQT hưởng theoquy định; iii) khơng phải người có vợ chồng, bơ' đẻ, bố nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, đẻ, nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột cổ đông lớn công ty; người quản lý công ty công ty công ty; iv) người trực tiếp gián tiếp sở hữu 01 % tổng số cổ phần có quyền biểu công ty; v) người làm thành viên HĐQT, BKS cơng ty 05 năm liền trước đó, trừ trường hợp bổ nhiệm liên tục 02 nhiệm kỳ Thành viên phải thơng báo với HĐQT việc khơng cịn đáp ứng đủ điều kiện đương nhiên khơng cịn thành viên HĐQT độc lập kể từ ngày không đáp ứng đủ điều kiện HĐQT phải thông báo họp ĐHĐCĐ gần triệu tập họp ĐHĐCĐ để bầu bổ sung thay thê' thành viên độc lập thời hạn 06 tháng kể từ LUẬT ngày nhận thông báo thành viên độc lập HĐQT có liên quan - chê'bầu thành viên HĐQT độc lập Việc biểu bầu thành viên HĐQT độc lập phải thực theo phương thức bầu dồn phiếu, theo cổ đơng có tổng số phiếu biểu tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên bầu HĐQT cổ đơng có quyền dồn hết phần tổng số phiếu bầu cho ứng cử viên Việc bầu thành viên độc lập phải đảm bảo nguyên tắc “Một cá nhân bầu làm thành viên độc lập HĐQT công ty không 02 nhiệm kỳ liên tục”14, nghĩa không 10 năm - quyền nghĩa vụ thành viên HĐQT độc lập Thành viên HĐQT người quản lý CTCP, quyền trách nhiệm cụ thể mình, thành viên độc lập phải tuân thủ quy định quyền nghĩa vụ người quản lý như: Thực quyền nghĩa vụ giao cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa cơng ty Trung thành với lợi ích công ty cổ đông; không lạm dụng địa vị, chức vụ sử dụng thơng tin, bí quyết, hội kinh doanh, tài sản khác công ty để tư lợi phục vụ lợi ích tổ chức, cá nhân khác Một số kiến nghị hoàn thiện chế định thành viên HĐQT độc lập Thứ nhất, thống tên gọi: Luật Doanh nghiệp năm 2020 gọi “thành viên độc lập HĐQT” luật khác lại gọi “thành viên HĐQT độc lập” “thành viên độc lập HĐQT” Trong đó, theo Luật tổ chức tín dụng gọi “thành viên độc lập HĐQT”15 Do vậy, cần thiết phải có thống quy định pháp luật để từ đưa định nghĩa, có quy định rõ ràng, giải thích thuật ngữ để tạo thuận lợi, tránh cách hiểu khác việc vận dụng, áp dụng pháp luật Thứ hai, bổ sung quy định địa vị pháp lý thành viên HĐQT độc lập Nhìn chung, quy định hành liên quan thành viên HĐQT độc lập chủ yếu ghi nhận theo thông lệ quốc tế mà chưa xuất phát từ nhu cầu thực tiễn hoạt động quản trị Mặc dù có sửa đổi, bổ sung hạn chế, chủ yếu lĩnh vực chứng khốn mà chưa có quy định thống nhất, khung pháp lý chưa đầy đủ, khơng có văn hướng dẫn cụ thể để tạo chế thành viên độc lập HĐQT phát huy vai trị Pháp luật hành chưa có quy định rõ ràng đô'i tượng máy CTCP, chưa làm sỡ cho hoạt động thành viên độc lập HĐQT hiệu Thứ ba, bổ sung quy định riêng cho việc bầu cử thành viên HĐQT độc lập cần thiết phải đưa quy định riêng việc đề cử, bầu thành viên độc lập HĐQT nhân tố quan trọng để đảm bảo tính “độc lập” chức thành viên độc lập HĐQT Bên cạnh xem xét vấn đề pháp lý khác để tránh lệ thuộc thành viên độc lập Trong hoạt động đề cử, bầu thành viên HĐQT độc lập phải đảm bảo có tham gia ý kiến cổ đông thiểu số công ty Thứ tư, bổ sung quy định cụ thể thời gian làm việc số lượng công ty đảm nhiệm tư cách thành viên HĐQT độc lập Theo quy định hành, “một cá nhân bầu làm thành viên độc lập HĐQT công ty không nhiệm kỳ liên tục” Trong thực tế, thành viên độc lập thường người lãnh đạo công ty khác người có thành tựu lĩnh vực đó, chuyên gia, học giả đồng thời đảm nhiệm thành viên độc lập sô' công ty, họ giành nhiều thời gian, tâm sức thực nhiệm vụ, quyền hạn cách có hiệu Vì vậy, cần thiết phải quy định cụ thể thời gian tối thiểu mà họ năm phải thực nhiệm vụ quyền hạn thành viên độc lập Đồng thời phải quy định hạn chế số lượng công ty mà họ làm thành viên độc lập Thứ năm, bổ sung quy định rõ quyền, nghĩa vụ cách thức phối hợp hoạt động thành viên độc lập HĐQT Hiện Luật Doanh nghiệp năm 2020 tách bạch quy định quyền hạn nghĩa vụ thành viên HĐQT độc lập so với thành viên HĐQT khác Xuất phát từ chức thành viên độc lập, tùy thuộc vào tình hình quản trị cơng ty mà cần có quy định rõ ràng quyền nghĩa vụ thành viên SỐ 12-Tháng 5/2022 23 TẠP CHÍ CƠNG THƯƠNG Điều lệ, Quy chế quản lý nội điều lệ quy chế nội phù hợp với Theo quy định, “Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, quyền, nghĩa vụ, cách thức tổ chức đặc thù công ty Kết luận phối hợp hoạt động thành viên độc lập HĐQT”16 Tuy vậy, theo điều lệ mẫu áp dụng cho cơng ty đại chúng khơng có quy định cụ thể Thành viên HĐQT độc lập thực nhiệm vụ cách vơ tư, tơn trọng lợi ích tất cổ đơng Chế định góp phần nâng vấn đề Thực tế, “khi rà soát, xem xét số Điều lệ cơng ty đại chúng cho thây, khơng có nội dung quy định quyền, nghĩa vụ thành viên độc lập HĐQT Chính vậy, tham gia thành viên độc lập HĐQT cơng ty đại chúng nói chung cịn mang tính hình thức, chưa thể cao hiệu hoạt động HĐQT, tránh định mang tính chất tư lợi, gây xung đột lợi ích cổ đơng, vai trị độc lập lý thuyết thông lệ tốt quản trị công ty thừa nhận”17 Vì vậy, cần thiết quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ cách thức phối hợp hoạt động thành viên HĐQT độc lập nhằm để thực hiệu Pháp luật quy định nguyên tắc chung, điều kiện hay tiêu chuẩn thực tế cho thấy quy định pháp luật chưa có thống nhất, rõ ràng minh bạch nên chưa tạo sở pháp lý đầy đủ cho chế định thành viên HĐQT độc lập thực thi hiệu thực tiễn Nhu cầu hoàn thiện khung pháp lý thành viên HĐQT độc lập cần thiết, quan trọng để giúp trì minh bạch trình tổ chức thành viên HĐQT độc lập Bản thân doanh nghiệp phải chủ động chi tiết chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn thành viên HĐQT độc lập hoạt động công ty, ngăn ngừa việc hoạt động người quản lý cơng ty ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp công ty cổ đông ■ HĐQT Pháp luật hành có ghi nhận điều chỉnh địa vị pháp lý thành viên HĐQT độc lập tổ chức nội CTCP Tuy vậy, TÀI LIỆU TRÍCH DẪN VÀ THAM KHẢO: Phạm Duy Nghĩa (2006) Giáo trình Luật Kinh tế: Tập 1: Luật Doanh nghiệp: Tình huống-phân tích-bĩnh luận NXB Đại học quốc gia Hà Nội, tr 138,140 Harald Baum (2016) The Rise of the Independent Director: A Historical and Comparative Perspective Max Planck Private Law Research Paper No 16/20 Harald Baum (2016), tldd 4Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc, Nguyễn Đình Cung (CIEM) (2016) Thể chếpháp luật kinh tế số quốc gia thếgiới Trung tâm Thông tin - Tư liệu (CIEM), tr 155 5Tổ chức Tài Quốc tế (IFC) (2010), cẩm nang quản trị công ty, Hà Nội, tr 129 Phạm Thị Tường Vân, Mai Thị Hải (2022) Nhân quản trị doanh nghiệp nhà nước theo quy tắc quản trị doanh nghiệp OECD: Kinh nghiệm nước hàm ý Việt Nam Truy cập tại: https://www.tapchicongsan.org.vn//guest/kinh-te/-/2018/825257/nhan-su-quan-tri-doanh-nghiep-nha-nuoc-theoquy-tac-quan-tri-doanh-nghiep-cua-oecd—kinh-nghiem-cac-nuoc-va-ham-y-doi-voi-viet-nam.aspx 7TỔ chức Tài Quốc tế (IFC) (2010) cẩm nang quản trị cơng ty Hà Nội, tr 129 Tham khảo: Quốc hội (2020) Khoản 2, Điều 154 Luật Doanh nghiệp 2020, Điều 276, 277, 280, 282, 284 Nghị định 155/2020/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành sô'điều Luật Chứng khốn; Điều lệ mẫu áp dụng cơng ty đại chúng ban hành kèm theo Thông tư sô' 116/2020/TT-BTC ngày 31/12/2020 Bộ trưởng Bộ Tài Chính phủ (2017), Nghị định 71/2017/NĐ-CP hướng dẫn quản trị công ty áp dụng công ty đại chúng ngày 6/6/2017 (Khoản 6, Điều 2) 24 Số 12-Tháng 5/2022 LUẬT 10 Chính phủ (2020), Nghị định sơ' 155/2020/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành sô' điều Luật Chứng khốn (Khoản 3, điều 276) 11 Bộ Tài (2020), Điều lệ mẫu áp dụng cho công ty đại chúng ban hành kèm theo Thông tư số 116/2O2O/TTBTCcủa Bộ trưởng Bộ Tài ngày 31/12/2020 (Điều 26) 12 Chính phủ (2020), Nghị định sơ' 155/2020/NĐ-CP Chính phủ quy định chi tiết thi hành sô' điều Luật Chứng khoán ngày 31/12/2020, (Khoản 2, điều 276) 13 Quốc hội (2020), Luật Doanh nghiệp 2020, (Khoản 2, điều 155) 14 Bộ Tài (2020), Điều lệ mẫu áp dụng cho công ty đại chúng ban hành kèm theo Thông tư sô' 116/2020/TTBTC ngày 31/12/2020 (Điều 26) 15 Quốc hội (2017) Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, sửađổi, bổ sung 2017, (Khoản Điều 50) 16 Quốc hội (2020), Khoản 4, Điều 154 Luật Doanh nghiệp năm 2020 17 Lê Trọng Dũng (2017) Hoàn thiện pháp luật thành viên độc lập hội đồng quản trị công ty đại chúng Tạp chí Dân chủ Pháp luật, (1), tr 34-38,44 Ngày nhận bài: 25/3/2022 Ngày phản biện đánh giá sửa chữa: 20/4/2022 Ngày chấp nhận đăng bài: 16/5/2022 Thông tin tác giả: TS NGUYỄN VĂN LÂM Viện Kinh tế Quản lý, Trường Đại học Bách khoa Hà Nội DISCUSSION ON THE INDEPENDENT MEMBER IN THE BOARD OF MANAGEMENT ACCORDING TO VIETNAM’S LAW • Ph D NGUYEN VAN LAM School of Economics and Management Hanoi University of Sciences and Technology ABSTRACT: The establishment of independent member in the Board of Management is important in companies with the separation of ownership and management It worrks as an internal monitoring mechanism within the framework of the board's role In Vietnam, the model of independent member in the Board of Management has been introduced and recognized in the la However, current regulations on the model of independent member have some shortcomings and they are not as effective as expected This paper provides an overview of legal issues regarding of independent member of the Board of Management in Vietnam’s law and makes some recommendations to improve the law’s effectiveness Keywords: independent memberjoint stock company, Board of management So 12-Tháng 5/2022 25 ... đề pháp lý thành viên HĐQT độc lập như: - tên gọi Hiện có nhiều tên gọi khác quy định pháp luật thành viên HĐQT thành viên độc lập như: ? ?Thành viên độc lập HĐQT”, ? ?Thành viên HĐQT độc lập8 , hai... thiện chế định thành viên HĐQT độc lập Thứ nhất, thống tên gọi: Luật Doanh nghiệp năm 2020 gọi ? ?thành viên độc lập HĐQT” luật khác lại gọi ? ?thành viên HĐQT độc lập? ?? ? ?thành viên độc lập HĐQT” Trong. .. lập8 , hai cách gọi thể tính độc lập thành viên độc lập HĐQT so với thành viên HĐQT khác Điều góp phần tạo sở pháp lý rõ ràng, khẳng định tính độc lập vai trị thành viên độc lập HĐQT CTCP nói chung