THƯƠNG NHÂN THEO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM Khái niệm thương nhân Trong Business Law có viết, “Một người gọi thương nhân người hành động khả thương mại, sở hữu sử dụng chuyên môn liên quan cụ thể đến hàng hóa bán”[1] Thương nhân trường hợp hiểu người có chun mơn, hiểu biết định hoạt động thương mại Cách tiếp cận hoàn toàn phù hợp với đặc thù nghề nghiệp thương nhân hoạt động thương mại gắn với yếu tố “lợi nhuận – rủi ro” thương nhân khơng có chun mơn khó hành nghề tồn thương trường Cách tiếp cận Luật Thương mại Việt Nam hướng đến yếu tố mà nhà làm luật quy định tính chất “thành lập hợp pháp, hoạt động thường xuyên” Cụ thể, khoản Điều Luật Thương mại quy định[2],“thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên có đăng ký kinh doanh” Bên cạnh đó, pháp luật doanh nghiệp tồn khái niệm “doanh nghiệp” có nội hàm gần giống với khái niệm “thương nhân” Theo đó, doanh nghiệp “là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, thành lập đăng ký thành lập theo quy định pháp luật nhằm mục đích kinh doanh”[3] Cụm từ “chủ thể kinh doanh” khơng luật hoá nhưngcũng sử dụng số giáo trình hiểu “những tổ chức, cá nhân thực hoạt động kinh doanh mang tính nghề nghiệp, hoạt động hình thức pháp lý định… theo quy định pháp luật”[4] Trên thực tế, cụm từ sử dụng phổ biến với nội hàm bao gồm tất tổ chức, cá nhân kinh doanh thị trường “Thương nhân”, “doanh nghiệp” “chủ thể kinh doanh” thuật ngữ chủ thể thực hoạt động kinh doanh, thương mại nhằm mục đích sinh lợi Trong đó, khái niệm “chủ thể kinh doanh” xem khái niệm có nội hàm rộng nhất, bao hàm “thương nhân” “doanh nghiệp” Thực tế cịn có nhiều tên gọi khác thương gia[5], doanh nhân[6], nhà buôn… tựu chung lại thuật ngữ chủ thể tiến hành hoạt động kinh doanh, thương mại nhằm mục đích sinh lợi[7] lấy làm nghề nghiệp sở kết hợp nguồn lực mạnh khác thương nhân Mở rộng quy định liên quan đến địa vị pháp lý thương nhân, thấy Hiến pháp 8] năm 1992 ghi nhận quyền tự kinh doanh cơng dân; theo đó, cơng dân có quyền tự kinh doanh theo quy định pháp luật Đến Hiến pháp năm 2013 quyền tự kinh doanh mở rộng theo nguyên tắc “mọi người có quyền tự kinh doanh ngành nghề mà pháp luật không cấm”[9] Quy định cho thấy, tự kinh doanh mở rộng theo hướng “được kinh doanh mà pháp luật cho phép” sang “được kinh doanh mà pháp luật khơng cấm” Cùng với việc ghi nhận quyền tự kinh doanh Hiến pháp, Luật Thương mại năm 1997, Luật Thương mại năm 2005 xây dựng chế định thương nhân với quy định quyền nghĩa vụ thương nhân Cụ thể, khoản Điều Luật Thương mại năm 1997 quy định,“Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên” Luật Thương mại năm 2005 thay đổi định nghĩa thương nhântheo hướng “rút gọn” liệt kê chủ thể so với Luật Thương mại năm 1997 giữ nguyên thuộc tính thương nhân Theo đó, thương nhân bao gồm hai nhóm “tổ chức kinh tế” “cá nhân” hoạt động thương mại cách độc lập thường xuyên có đăng ký kinh doanh[10], chủ thể công nhận thương nhân đáp ứng yếu tố có“đăng ký kinh doanh” “hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên” Tại đây, tư cách thương nhân xác lập bước đầu thông qua thủ tục “đăng ký” với quan nhà nước có thẩm quyền (ở cơng đoạn chủ thể khơng cần phải chứng minh đã, hoạt động thương mại quan đăng ký kinh doanh) Quy định “đăng ký kinh doanh” xem bước “khai sinh” chủ thể thương nhân, theo lẽ đó, chủ thể không tiến hành đăng ký với quan có thẩm quyền khơng gọi “thương nhân” Quy định “thương nhân tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp ” có điểm khơng rõ ràng cụm từ “tổ chức kinh tế” không luật giải thích có độ vênh định đối chiếu với cụm từ “tổ chức” pháp luật doanh nghiệp đầu tư Hoặc, quy định “được thành lập hợp pháp… có đăng ký kinh doanh” điều luật có trùng lặp Bên cạnh đó, quy định thương nhân phải hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên luật lại không quy định hoạt động thương mại độc lập thường xuyên Hoặc thấy, khái niệm thương nhân với nhiều tiêu chí pháp luật hành khơng cần thiết, chưa rõ ràng làm hạn chế quyền kinh doanh số tổ chức, cá nhân hoạt động thương mại Chế định thương nhân số nước giới quy định dựa tiêu chí đơn giản, sâu vào chất khái niệm Ví dụ Luật thương mại Cộng hòa Pháp quy định thương nhân người thực hành vi thương mại nghề thường xuyên họ Theo pháp luật Hoa Kỳ, khái niệm “thương nhân (thương gia)” định nghĩa Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code -1990) Theo Luật này, có loại hình thương nhân chủ yếu cá nhân kinh doanh (sole propration), công ty đối nhân (partnership) cơng ty đối vốn (corporation) Ngồi ra, chế định thương nhân số nước quy định thương nhân phải thực hành vi thương mại nhân danh lợi ích Vì vậy, pháp luật nước thường xác định điều kiện trở thành thương nhân dựa yếu tố thực hoạt động thương mại Thông lệ tham khảo cho Luật Thương mại Việt Nam sửa đổi tiếp cận theo hướng Đặc điểm thương nhân Thứ nhất, chủ thể trở thành thương nhân gồm nhóm cá nhân tổ chức kinh tế.Việc xác định cá nhânlà phải theo pháp luật dân sự; theo đó, cá nhân với tư cách chủ thể pháp luật dân kể từ lúc sinh chấm dứt tồn chết.Đây người cụ thể có lực pháp luật lực hành vi để thực hoạt động thương mại, đồng thời tự gánh chịu trách nhiệm tồn tài sản hoạt động thương mại Theo quy định chung, thương nhân cá nhân phải từ đủ mười tám tuổi trở lên không thuộc trường hợp pháp luật cấm kinh doanh.Ở đây,cá nhân khác biệt với “công dân” lẽ, “cơng dân” người có quốc tịch quốc gia vùng lãnh thổ có chủ quyền Vì thế, theo pháp luật Việt Nam cá nhân trở thành thương nhân khơng cơng dân Việt Nam mà cịn cơng dân nước ngồi, chí người khơng có quốc tịch[11] Tổ chức kinh xét chất tổ chức thành lập hoạt động theo quy định pháp luật, doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã tổ chức khác thực hoạt động đầu tư kinh doanh Ngồi ra, với sách thu hút đầu tư nước ngồi vào Việt Nam tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi (tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngồi thành viên cổ đơng) đóng vai trị quan trọng.Tổ chức kinh tế chủ thể nhân tạo, lập dựa quy định pháp luật mà mục đích thành lập để tiến hành hoạt động kinh doanh, thương mại với khách thể “nhằm mục đích sinh lợi” Đối với tổ chức khác tổ chức trị - xã hội, tổ chức trị, hiệp hội khơng thuộc phạm trù “tổ chức kinh tế”, khơng có tư cách thương nhân Có thể nói, quy định thương nhân theo dạng liệt kê nhóm (chủ thể) quan hệ thương mại theo cách mà pháp luật thương mại Việt Nam sử dụng phù hợp với thơng lệ quốc tế Ví dụ, theo sở liệu pháp luật trực tuyến West Law thương nhân bao gồm: “1 Thương nhân; nhà bán lẻ; người mua hàng hóa để bán nhằm mục đích lợi nhuận Người bán hàng hóa chủ yếu theo hình thức mà họ mua; người khơng chuyển đổi hàng hóa thành dạng tài sản khác kỹ lao động Người mà với tư cách thành viên sàn giao dịch chứng khoán mua bán chứng khoán sàn giao dịch cho nhà môi giới tài khoản họ Người mua bán hàng hóa hàng hóa tương lai cho người khác cho để đón đầu lợi nhuận đầu cơ”[12] Thứ hai, để trở thành thương nhân chủ thể phải đăng ký thành lập theo quy định pháp luật Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam không trực tiếp quy định thành lập thương nhân, mà thương nhân thành lập thông qua thủ tục gián tiếp Theo đó, tổ chức cá nhân kinh doanh có quy định khác để xác lập tư cách thương nhân Đối với thương nhân tổ chức kinh tế (thành lập doanh nghiệp) đăng ký Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch Đầu tư Việc thành lập doanh nghiệp đăng ký thành lập doanh nghiệp quyền nhà đầu tư, song để cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, nhà đầu tư phải thỏa mãn điều kiện định Đối với thương nhân cá nhân (hộ kinh doanh) đăng ký Phịng đăng ký kinh doanh cấp huyện Hộ kinh doanh[13] cá nhân nhóm người gồm cá nhân cơng dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có lực hành vi dân đầy đủ, hộ gia đình làm chủ, đăng ký kinh doanh địa điểm, sử dụng mười lao động chịu trách nhiệm toàn tài sản hoạt động kinh doanh Như vậy, thấy giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, đăng ký hộ kinh doanh văn khai sinh chủ thể pháp luật thương nhân Thứ ba, thương nhân phải thực hoạt động thương mại[14] với tư cách nghề nghiệp Hoạt động thương mại với thương nhân mối quan hệ gắn bó khơng thể tách rời gọi thương nhân mà chủ thể khơng thực hoạt động thương mại, thực hoạt động thương mại xem thuộc tính thương nhân Hoạt động thương mại “là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”[15].Hoạt động thương mại ln chịu ảnh hưởng tác động yếu tố kinh tế, trị, xã hội, chúng ln trạng thái động theo bối cảnh xã hội Không vậy, cáccá nhân, tổ chức kinh tế xem thươngnhân tiến hành hoạt động thương mại cách độc lập, điều có nghĩa chủ thể phải tham gia vào hoạt động thương mại với tư cách chủ thể pháp luật độc lập[16] Theo đó, phụ thuộc mặt tài chính, kinh tế chủ thể không làm tính độc lập mặt pháp lý Vì vậy, công ty hay công ty liên kết nhóm cơng ty chủ thể pháp luật độc lập với công ty mẹ thương nhân theo pháp luật thương mại[17] Bên cạnh đó, cần ghi nhận rằng, hoạt động thương mại thương nhân phải liên tiếp, liên tục mang tính nghề nghiệp theo logic nơi tạo nguồn thu nhập chính, thường xuyên cho thương nhân Thương nhân phảithực hành vi thương mại cách tự thân, nhân danh mình, lợi ích thân tự chịu trách nhiệm hành vi thương mại mình[18].Tuy vậy, tiêu chí chưa đủ để tạo thành tư cách thương nhân, chủ thể hàng ngày thực một, số toàn hoạt động pháp luật cho phép mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác khơng thuộc đối tượng phải đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật đăng ký kinh doanh khơng gọi thương nhân theo quy định Luật Thương mại[19] Đối với tổ chức kinh tế tính thường xuyên bao hàm mục đích thành lập, yêu cầu tính thường xuyên dẫn đến hệ pháp lý thương nhân có ý định tạm ngừng hoạt động khoảng thời gian vượt giới hạn phải thơng báo với quan quản lý nhà nước có thẩm quyền việc tạm ngừng hoạt động đó[20] Ví dụ, hộ kinh doanh trongtrường hợp tạm ngừng kinh doanh từ 30 ngày trở lên hộ kinh doanh phải thơng báo với quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đăng ký kinh doanh quan thuế trực tiếp quản lý (thời gian tạm ngừng kinh doanh không 01 năm) Hoặc doanh nghiệp, tạm ngừng kinh doanh, doanh nghiệp phải gửi Thông báo tạm ngừng kinh doanh đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh đăng ký, chậm 15 ngày trước tạm ngừng kinh doanh (thời hạn tạm ngừng kinh doanh không năm) Sau hết thời hạn thông báo, doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh tiếp tục tạm ngừng kinh doanh phải thơng báo tiếp cho Phòng Đăng ký kinh doanh Tổng thời gian tạm ngừng kinh doanh liên tiếp không hai năm[21]