- 17 Khẳng định đúng sai? Giải thích
2. Đặc trưng cơ bản của bảo lãnh:
Thứ nhất, về bản chất pháp lý, BLNH là 1 giao dịch thương mại (hoặc hành vi TM)
đặc thù.
Tính chất thương mại trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng của TCTD thể hiện ở chỗ:
Chủ thể của hoạt động bảo lãnh ngân hàng do chính các TCTD (với tư cách là thương nhân) thực hiện thực hiện trên thị trường.
Mục tiêu thu lợi nhuận và có tính chất chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh. Hoạt động bảo lãnh ngân hàng bắt buộc phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.
• Tính đặc thù của hoạt động bảo lãnh ngân hàng được thể hiện ở chỗ:
Một mặt bảo lãnh ngân hàng do các TCTD thực hiện một cách chuyên nghiệp, mặt khác khi thực hiện hoạt động bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp như vậy, các TCTD phải sử dụng đến những kỹ thuật chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo sự an toàn cho đồng vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận đóng vai trò ng thực hiện nghĩa vụ tài sản thay
cho khác hàng. Cũng vì lý do này mà hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp của các TCTD luôn được nhà làm luật nhìn nhận như là 1 hoạt động kinh doanh có điều kiện, ví dụ như phải được cấp giấy phép hoạt động bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền (Ngân hàng nhà nước VN) và phải có vốn pháp định theo quy định của pháp luật.
Hoạt động kinh doanh bảo lãnh ngân hàng thường chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù, chỉ áp dụng riêng cho hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của các TCTD như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh và các chế tài áp dụng đối với bên vi phạm cam kết trong bảo lãnh ngân hàng…
Thứ 2, về chủ thể, Hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao giờ cũng do loại chủ thể đặc biệt thực hiện là TCTD (trong đó chủ yếu là ngân hàng thực hiện).
Vì: bẩn thân hoạt động bảo lãnh ngân hàng vốn dĩ là loại kinh doanh có độ rủi ro cao, chỉ có các TCTD kinh doanh ngân hàng chuyên nghiệp thì mới có đủ các điều kiện về vốn, trình độ chuyên môn kỹ thuật nghiệp vụ và kinh nghiệm kinh doanh trên thương trường
•Thứ 3, trong bảo lãnh ngân hàng, TCTD không chỉ có tư cách của người bảo lãnh
mà còn có thêm tư cách của nhà kinh doanh
•Thứ 4, giao dịch bảo lãnh ngân hàng, Có mục đích và hệ quả tạo lập 2 hợp đồng,
gồm hợp đồng bảo lãnh và HĐ bảo lãnh/ cam kết bảo lãnh.
Hai hợp đồng này tuy có mối liên hệ nhân quả với nhau, ảnh hưởng lẫn nhau nhưng lại hoàn toàn độc lập với nhau cả về phương diện chủ thể cũng như phương diện về quyền, nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể.
Mối quan hệ nhân – quả giữa hai hợp đồng này thể hiện ở chỗ: việc ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là nguyên nhân, đồng thời là cơ sở pháp lý để ký kết hợp đồng bảo lãnh và ngược lại, việc ký kết hợp đồng bảo lãnh là hệ quả của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, đồng thời là 1 phương thức để thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.
Tính độc lập giữa hai hợp đồng này thể hiện ở chỗ:
Hợp đồng này vô hiệu k thể đương nhiên làm cho hợp đồng kia vô hiệu và ngược lại.
Việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này k thể bị phụ thuộc và chi phối bởi việc thực thi quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng kia và ngược lại.
•Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh bị tuyên bố vô hiệu sau khi hợp đồng bảo lãnh đã được ký kết thì hậu quả pháp lý xảy ra cho hợp đồng bảo lãnh và các chủ thể của hợp đồng đó là như thế nào?
Hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lực, trừ khi việc ký kết hợp đồng bảo lãnh vi phạm các điều kiện có hiệu lực nói chung đã được quy định trong Điều 122 Bộ luật dân sự 2005.
Thứ 5, giao dịch bảo lãnh ngân hàng ko phải là giao dịch hai hay ba bên mà là GD kép. Vì:
Để đạt được mục đích và động cơ chủ yếu của mình là phát hành thư bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng và gửi cho bên có quyền – bên nhận bảo lãnh để nhận thêm tiền thù lao dịch vụ (phí bảo lãnh) thì TCTD k thể k tiến hành ký kết cả hai loại hợp đồng theo
thứ tự: hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được ký kết trước và hợp đồng bảo lãnh được giao kết sau.
Thứ tự này thể hiện mối quan hệ pháp lý giữa 2 hợp đồng, trong đó hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đóng vai trò là cơ sở pháp lý để TCTD ký kết hợp đồng bảo lãnh; còn hợp đồng bảo lãnh được ký kết là nhằm thực hiện nghĩa vụ của TCTD đã phát sinh trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (ở đây được hiểu là nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh).
Việc TCTD giao kết hai hợp đồng này tuy đều nhằm hướng tới 1 mục đích chung và có động cơ thống nhất nhưng điều này, cũng mặt khác phản ánh sự độc lập của 2 hành vi pháp lý khác nhau, dù rằng cả 2 hành vi này đều do 1 chủ thế là TCTD thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện và bình đẳng.
• Thứ 6, theo thông lệ quốc tế,
BLNH là GD ko thể đơn phương hủy ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của TCTD bảo lãnh. Tính chất k thể hủy ngang của hợp đồng bảo lãnh được thể hiện ở chỗ, sau khi cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh đã được phân phát hợp lệ bởi 1 TCTD, k 1 cơ quan nào (vd như Chủ tịch hội đồng quản trị hay Tổng giam đốc hoặc Giám đốc chi nhánh…) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho TCTD phát hành bảo lãnh để tuyên bố đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh, trừ khi tuyên bố này được sự chấp nhận của ng nhận bảo lãnh.
Ý nghĩa: ng tắc này đảm bảo cho ng nhận bảo lãnh có thể được yên tâm đòi tiền TCTD bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà ng được bảo lãnh k thực hiện nghĩa vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng cứ về việc ng được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ đối với mình.
Đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định VN về bảo lãnh nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật VN thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế.
• Thứ 7, BLNH là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ: •Tính chất chứng từ của bảo lãnh được thể hiện ở chỗ:
+ Khi TCTD phát hành cam kết bảo lãnh (thư bảo lãnh) cũng như khi ng nhận bảo lãnh thực hiện ngvu của ng bảo lãnh, các chủ thể này đều bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản.
+ Những văn bản này k chỉ là bằng chứng chứng mính quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý của mình đối với bên kia.
• Khi ng nhận bảo lãnh yêu cầu TCTD bảo lãnh thực hiện ngvu thay cho ng bảo lãnh, họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với ND cam kết bảo lãnh thì được trả tiền; ngược lại, TCTD bảo lãnh cũng phải dựa vào văn bản bảo lãnh (là 1 loại chứng từ) do mình phát hành và đối chiếu với các chứng từ do ng nhận bảo lãnh thết lập và xuất trình
để xác định việc đòi tiền của ng nhận bảo lãnh có hợp lệ k và mình có phải trả tiền theo y/c đó hay k.
•Ý nghĩa: bảo đảm quyền lợi hợp pháp và chính đáng của các bên giao dịch và nâng cao ý thức trách nhiệm cũng như tính kỷ luật của hợp đồng, trên cơ sở đó tạo dựng 1 môi trường kinh doanh lành mạnh, minh bạch và an toàn, hiệu quả cho các TCTD.
•Thứ 8, BLNH là loại bảo lãnh vô điều kiện (bảo lãnh độc lập).
•tính chất vô điều kiện của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, TCTD bảo lãnh phải thực hiện ngvu đối với ng nhận bảo lãnh ngay sau khi ng này đã xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của thư bảo lãnh hay cam kết bảo lãnh do TCTD phát hành, mà k phụ thuộc vào việc ng được bảo lãnh có khả năng tự thực hiện ng vụ của họ hay k.
•ý nghĩa: là đảm bảo tương đối chắc chắn cho ng có lợi ích của ng nhận bảo lãnh, đồng thời cũng là lợi thế của bảo lãnh ngân hàng so với các hình thức bảo lãnh khác k phải do TCTD thực hiện.
Pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng:
• Bên bảo lãnh - Bên được bảo lãnh - Bên nhận bảo lãnh.
Cấu trúc pháp lí của quan hệ pháp luật về bảo lãnh của các tổ chức tín dụng có thể được biểu diễn bằng mô hình sau đây:
(l): Hợp đồng dịch vụ bảo đảm giữa người bảo lãnh với người được bảo lãnh (có trả tiền thù lao là phí bảo lãnh);
(2): Hợp đồng bảo lãnh giữa người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh,
(3): Trái vụ giữa người được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) với người nhận bảo lãnh (bên có quyền).
* Bên bảo lãnh
• Theo điều 58, Luật các tổ chức tín dụng, bên bảo lãnh tổ chức tín dụng có đủ những điều kiện theo luật định, bao gồm:
- Ngân hàng thương mại quốc doanh - Ngân hàng thương mại cổ phần - Ngân hàng liên doanh
- Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài
- Ngân hàng đầu tư phát triển và một số tổ chức tín dụng khác được Ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng.
người bảo lãnh khi được Chính phủ chỉ định.
Xét về điều kiện chủ thể, một tổ chức tín dụng chỉ được quyền thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng khi thỏa mãn các điều kiện sau đây:
- Có tư cách pháp nhân và có người đại diện hợp pháp. Trong nghiệp vụ bảo lãnh, người đại diện hợp pháp cho tổ chức tín dụng bảo lãnh chỉ có thể là Tổng giám đốc, Giám đốc (đại diện đương nhiên) hoặc Phó tổng giám đốc, Phó giám đốc (đại diện theo uỷ quyền). Riêng người được uỷ quyền, về nguyên tắc không được uỷ quyền lại cho người khác, nếu việc uỷ quyền lại k đc ng đại diện theo PL (ng uỷ quyền lần đầu) cho phép trước bằng VB hợp thức;
- Được Ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đốí với khách hàng (điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do Ngân hàng Nhà nước cấp).
* Bên được bảo lãnh:
Theo qui định của pháp luật, không phải mọi tổ chức, cá nhân đều có thể được các tổ chức tín dụng bảo lãnh. Căn cứ vào các điều khoản của Qui chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng, những điều kiện đó bao gồm:
- Là doanh nghiệp hoặc cá nhân được thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam (bao gồm cả các doanh nghiệp tín dụng), có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự; trừ những đối tượng sau:
+ Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng GĐ, Phó TGĐ (Phó GĐ) của TCTD;
+ Cán bộ, nhân viên của TCTD đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh; + Bô, mẹ, vợ, chồng của thành viên HĐ quản trị, ban Kiểm soát, Tổng Gđ, Phó TGĐ (Phó giám đốc) của TCTD.
Nếu khách hàng đề nghị là bố, mẹ, vợ, chồng, con của GĐ, phó TGĐ chi nhánh của TCTD thì việc chấp nhận.
- Có các giâý tờ tài liệu chứng minh nghĩa vụ cần được bảo lanh là hợp pháp; - Có đủ uy tín đối với tổ chức tín dụng trên cơ sở các tài sản đem cầm cố, thế chấp và tình hình tài chính lành mạnh ở thời điểm xin bảo lãnh.
• Tuân thủ các qđ về quản lý ngoại hối của VN, nếu khách hàng đề nghị bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài.
Ngoài ra, còn qđ về giới hạn bảo lãnh đv khách hàng:
• Tổng số dư bảo lãnh của TCTD đv 1 khách hàng k được vượt quá 15% vốn tự có của TCTD;
• Tổng số dư bảo lãnh của chi nhánh ngân hàng nước ngoài đv 1 khách hàng k được vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng nước ngoài
Số dư bảo lãnh này bao gồm tổng số dư bảo lãnh và các cam kết phát hành theo hình thức tín dụng chứng từ, ngoại trừ hình thức mở tín dụng trả ngay được khách hàng ký quỹ đủ hoặc được cho vay 100% giá trị thanh toán.
các tổ chức tín dụng.
*Bên nhận bảo lanh:
Theo các qui định hiện hành ở Việt Nam, bên nhận bảo lãnh trong nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng được hiểu là người có quyền thụ hưởng một món nợ do người được bảo lãnh thanh toán từ một nghĩa vụ trong các hợp đồng (chẳng hạn, hợp đồng về xây dựng cơ bản, hợp đồng tín dụng...) hay các nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng (chẳng hạn, nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng...).
Ví dụ : - Trong bảo lãnh dự thầu xây lắp và cung ứng máy móc thiết bị; bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu theo hợp đồng xây lắp và cung ứng máy móc thiết bị; bảo lãnh trách nhiệm bồi thường thiệt hại về chất lượng sản phẩm trong xây lắp thì bên nhận bảo lãnh chính là chủ thầu;
- Trong bảo lãnh thanh toán tiền xây lắp công trình hay lắp đặt máy móc thiết bị, bên nhận bảo lãnh chính là nhà thầu;
- Trong bảo lãnh hợp đồng tín dụng, bên nhận bảo lãnh chính là người cho vay (tổ chức tín dụng)...
Khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh phải thoả mãn những điều kiện chủ thể do pháp luật qui định nhằm góp phần đảm bảo sự hữu hiệu của hợp đồng. Các điều kiện đó bao gồm:
- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Đối với người bảo lãnh là một tổ chức thì tổ chức đó phải có người đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền;
- Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần được bảo đảm.
Phạm vi bảo lãnh ngân hàng của các TCTD:
• Định nghĩa: là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh (TCTD) cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) đv bên có quyền.
• Các nghĩa vụ tài sản có thể được bảo lãnh bởi TCTD:
• Ngvụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay;
• Ngvụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hoá, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh hoặc dịch vụ đs;
• Ngvụ thanh toán các khoản thuế, các ngvụ tài chính khác đv nhà nước; • Ngvụ của khách hàng khi tham gia dự thầu;
• Ngvụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền ứng trước.
Theo qđ của PL hiện hành, nếu tổng giá trị các ngvụ bảo lãnh được thể hiện tr các cam kết bảo lãnh của TCTD cho khách hàng (tổng số dư bảo lãnh) mà vượt quá 15% vốn tự có của TCTD bảo lãnh thì TCTD bảo lãnh phải y/c khách hàng đề nghị các TCTD khác cùng đứng ra bảp lãnh:
+ Trog TH các TCTD đồng bảo lãnh có thể thoả thuận với nhau bằng VB về việc phân chia nghĩa vụ bảo lãnh thành các phần độc lập cho mỗi ng bảo lãnh và khi đó, ngvụ bảo lãnh của mỗi TCTD là độc lập và k liên đới với những TCTD đồng bảo lãnh khác.
+ nếu giữa các TCTD đồng bảo lãnh k có thoả thuận về việc phân chia nghĩa