CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT, THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ
2.1. Quy định của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
2.1.3. Hình thức của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một trong những hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ của bên mời thầu nhằm lựa chọn nhà thầu đáp ứng tốt nhất các yêu cầu của mình đƣa ra, tùy vào tính chất, quy mô của gói thầu mà bên mời thầu lựa chọn các hình thức đấu thầu cho phù hợp. Theo Luật Thương mại năm 2005 quy định có hai hình thức đấu thầu: đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế.27
2.1.3.1. Đấu thầu rộng rãi
“Đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu không hạn chế về số lượng các bên dự thầu;”.28 Nhƣ vậy, theo quy định này khi bên mời thầu lựa chọn hình thức đấu thầu rộng rãi thì tất cả các nhà thầu đều có quyền tham gia đấu thầu, trong hồ sơ mời thầu không đƣợc nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của các nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng. Tuy nhiên, hình thức đấu thầu rộng rãi đƣợc áp dụng tùy theo quy mô, tính chất của từng gói thầu cụ thể trong phạm vi một địa phương, một vùng, liên vùng, toàn quốc hoặc quốc tế. Khi tổ chức đấu thầu rộng rãi quan trọng là thông tin, vì vậy bên mời thầu sẽ là người có trách nhiệm thông báo rộng rãi thông tin liên quan đến cuộc đấu thầu trên các phương tiện thông tin đại chúng để mọi nhà thầu đều biết.
Khi bên mời thầu lựa chọn hình thức đấu thầu rộng rãi sẽ có ƣu điểm, bên mời thầu có nhiều cơ hội để lựa chọn nhà thầu và tạo ra được môi trường cạnh tranh lớn giữa các nhà thầu, làm cho giá cả hàng hóa, dịch vụ có thể xuống thấp nhất mà chất lƣợng vẫn tốt và đáp ứng đƣợc yêu cầu của bên mời thầu. Song song đó, khi bên mời thầu lựa chọn hình thức này cũng có nhƣợc điểm. Do số lƣợng các bên dự thầu không
26 Hiện nay Chính phủ đang lấy ý kiến về dự thảo sửa đổi, bổ sung Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/06/2006
27 Điều 215 Luật Thương mại năm 2005
28 Khoản a Khoản 1 Điều 215 Luật Thương mại 2005
hạn chế nên sẽ gây khó khăn cho bên mời thầu trong việc đánh giá, chấm thầu, xét thầu. Mặt khác, chi phí đấu thầu vì thế cũng tốn kém.
Để khắc phục nhược điểm nói trên, một số bên mời thầu thường tiến hành sơ tuyển nhà thầu trước khi tổ chức đấu thầu.29 Theo đó, những nhà thầu nào đáp ứng đủ điều kiện sơ tuyển do bên mời thầu đặt ra thì sẽ đƣợc ghi tên vào danh sách tham dự đấu thầu chính thức. Dựa vào yếu tố này ta có thể chia đấu thầu rộng rãi thành đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển và đấu thầu rộng rãi không sơ tuyển.
2.1.3.2. Đấu thầu hạn chế
“Đấu thầu hạn chế là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu chỉ mời một số nhà thầu nhất định dự thầu”.30 Theo nhƣ quy định này thì chỉ có một số nhà thầu đƣợc bên mời thầu gửi hồ sơ mời thầu đƣợc quyền tham dự. So với hình thức đấu thầu rộng rãi thì hình thức đấu thầu hạn chế không cần phải thông báo trên các phương tiện thông tin đại chúng, vì số lƣợng nhà thầu tham dự do bên mời thầu quyết định. Căn cứ vào quy mô, tính chất của gói thầu mà bên mời thầu quyết định các nhà thầu tham dự sẽ là bao nhiêu.
Trong Luật Thương mại năm 2005, hiện chưa có quy định về số lượng nhà thầu tối thiểu và tối đa là bao nhiêu. Nhƣng tham khảo Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009 thì có quy định số lƣợng nhà thầu tối thiểu khi tham dự đấu thầu với hình thức đấu thầu hạn chế là 5 nhà thầu trở lên để đảm bảo quá trình cạnh tranh giữa các nhà thầu. Trong trường hợp thực tế ít hơn 5 nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyền xem xét, quyết định cho phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụng hình thức lựa chọn khác.31 Tuy nhiên, quy định này không bắt buộc áp dụng đối với đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Theo Luật Thương mại năm 2005 quy định “Việc lựa chọn hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế do bên mời thầu quyết định”.32 Do vậy, bên mời thầu khi tổ chức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoàn toàn có quyền quyết định lựa chọn hình thức đấu thầu phù hợp cho mình mà không bị chi phối bởi bất kỳ chủ thể nào khác.
Ƣu điểm của hình thức này, do số lƣợng mời thầu ít nên việc đánh giá, xét thầu đƣợc tiến hành nhanh chóng không phải mất nhiều thời gian và đỡ tốn kém cho bên mời thầu. Bên cạnh đó, nhƣợc điểm của hình thức đấu thầu hạn chế là không tạo ra đƣợc sự cạnh tranh lớn giữa các nhà thầu với nhau. Do đó, hiệu quả của cuộc đấu thầu cũng giảm xuống.
29 Điều 217 Luật Thương mại năm 2005
30 Điểm b khoản 1 Điều 215 Luật Thương mại 2005
31 Khoản 2 Điều 19 Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009
32 Khoản 2 Điều 215 Luật Thương mại năm 2005
Ở đây, chúng ta cần phần biệt giữa hình thức đấu thầu với hình thức lựa chọn nhà thầu. Hình thức đấu thầu là một khái niệm nhỏ hơn so với hình thức lựa chọn nhà thầu, việc lựa chọn nhà thầu có thể thực hiện thông qua đấu thầu hoặc thực hiện thông qua hình thức mua sắm khác. Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009 quy định một số hình thức lựa chọn nhà thầu gồm: lựa chọn nhà thầu thông qua đấu thầu rộng rãi,33 lựa chọn nhà thầu thông qua đấu thầu hạng chế,34 lựa chọn nhà thầu thông qua chỉ định đấu thầu,35 lựa chọn nhà thầu thông qua mua sắm trực tiếp,36 lựa chọn nhà thầu thông qua chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa,37 lựa chọn nhà thầu thông qua tự thực hiện,38 lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt.39 Theo đó, hai hình thức đấu thầu trong Luật Thương mại năm 2005 chỉ là một trong các hình thức lựa chọn nhà thầu. Hai hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế trong Luật Thương mại năm 2005 so với Luật Đấu thầu năm 2005 được sửa đổi, bổ sung năm 2009 thì Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009 quy định rõ ràng và cụ thể hơn, gói thầu nào sẽ áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi và gói thầu nào áp dụng hình thức đấu thầu hạn chế, theo như quy định các trường hợp sau đây sẽ áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi:
- Dự án sử dụng vốn của nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển bao gồm:
+ Dự án đầu tƣ xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tƣ xây dựng;
+ Dự án đầu tƣ để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt;
+ Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;
+ Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hộ trợ kỹ thuật;
+ Các dự án khác cho đầu tƣ phát triển;
- Dự án sử dụng vốn của nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân nhân;
33 Điều 18 Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009
34 Điều 19 Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009
35 Điều 20 Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009
36 Điều 21 Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009
37 Điều 22 Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009
38 Điều 23 Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009
39 Điều 24 Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009
- Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chửa lớn các thiết bị, dây truyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước. Trừ trường hợp quy định tại các điều từ Điều 19 đến Điều 24.
Các trường hợp sau đây sẽ áp dụng hình thức đấu thầu hạn chế:
- Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng cho gói thầu;
- Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính chất đặc thù: gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khã năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu.