Những hạn chế, bất cập trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT, THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ

2.2. Thực trạng và hướng hoàn thiện về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

2.2.3. Những hạn chế, bất cập trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Mặt dù pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở nước ta đã hoàn thiện hơn trước, tuy nhiên cùng với những ưu điểm của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ mang lại thì bên cạnh đó cũng có một số hạn chế, bất cập từ trong quy định cũng nhƣ là việc áp dụng vào thực tiễn, đã làm cho hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ không đúng với mục tiêu mà Đảng và Nhà nước ta đề ra. Những hạn chế, bất cấp đó là:

59 Kim Hiền: Công bố báo cáo thường niên doanh nghiệp Việt Nam 2011, Báo điện tử Tin mới, 2012, http://www.tinmoi.vn/cong-bo-bao-cao-thuong-nien-doanh-nghiep-viet-nam-2011-01809160.html

Thứ nhất, quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ còn sơ sài, mang tính khái quát cho nên khi áp dụng vào thực tiễn các chủ thể tham gia vào đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thường tham chiếu vào những quy định của Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009 để áp dụng. Cụ thể là trong trường hợp sơ tuyển các bên dự thầu, Luật Thương mại năm 2005 chỉ quy định bên mời thầu có thể tổ chức sơ tuyển nhằm lựa chọn những bên dự thầu có khả năng đáp ứng các điều kiện mà bên mời thầu đưa ra nhưng Luật Thương mại năm 2005 lại không quy định trình tự, thủ tục, tiêu chuẩn đánh giá sơ tuyển nhà thầu là nhƣ thế nào, hoặc phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu ra sao trong trường hơp xem xét hồ sơ dự thầu, hoặc về dịch vụ trong đấu thầu là những loại dịch vụ nào Luật Thương mại năm 2005 cũng không quy định. Bên cạnh đó thì Luật Thương mại năm 2005 cũng không quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể khi tham gia vào hoạt động này từ đó đã làm cho các chủ thể e dè khi tham gia vào hoạt động này. Thế nhƣng qua gần 10 năm kể từ ngày Luật Thương mại năm 2005 có hiệu lực đến nay lại không có một văn bản nào hướng dẫn để điều chỉnh cho hoạt động này, chính vì vậy mà đã gây khó khăn cho các chủ thể khi tham gia. Hiện nay hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở nước ta được quy định trong Luật Thương mại năm 2005 gồm 19 Điều (từ Điều 214 đến Điều 232), những quy định này ngắn gọn tuy rằng sẽ tạo ra sự thông thoáng, chủ động cho các chủ thể khi tham gia vào đấu thầu thế nhƣng nó cũng có một số mặt trái nhất định là làm cho luật đƣợc áp dụng một cách tùy tiện theo ý chí của các chủ thể tham gia vào hoạt động này và không có sự thống nhất. Nếu so sánh giữa quy định đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2005 được sửa đổi, bổ sung năm 2009 thì những quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong Luật Thương mại năm 2005 còn đơn giản và sơ sài chính vì lẽ đó mà khi tham gia vào đấu thầu các chủ thể thường chọn Luật Đấu thầu năm 2005 để áp dụng mặt dù các dự án của họ không thuộc phạm vi điều chỉnh của luật này. Nhƣ vậy, dẫn tới hậu quả là Luật Thương mại năm 2005 chỉ có giá trị về mặt lý thuyết.

Ví dụ đây là thông báo mời thầu của Công ty TNHH Bất Động Sản Trần Thái đăng trên trang http://tranthai.com/tranthai/?tranthai=news-detail&id=126 có nội dung nhƣ sau: Thông báo tìm nhà thầu – cung cấp hạng mục, vật tƣ thiết bị cho công trình

- Máy phát điện, máy biến tần, máy lạnh, thiết bị vệ sinh, thiết bị hồ bơi, hệ thống xử lý nước thải, thiết bị nhà bếp, gạch, cửa và cửa sổ nhôm, đồ gỗ, công tác tre, trồng cây cảnh quan, nội thất rời và trang trí, hotel FF&E, OS&E, chiếu sáng trang trí.

- Dự án: Fusionn Maia Phú Quốc - Nguồn vốn : doanh nghiệp

- Hình thức đấu thầu : chào hàng cạnh tranh

- Thời gian nộp hồ sơ từ ; Ngày 02/07/2012 đến hết ngày 30/07/2012

- Kết quả chọn thầu sẽ đƣợc thông báo trực tiếp đến công ty trúng thầu và đăng trên website Trần Thái vào ngày 05/08/2012

- Công Ty TNHH Bất Động Sản Trần Thái kính mời các Công ty có đủ năng lực và quan tâm đến gói thầu này gửi Hồ sơ tự giới thiệu để xem xét hợp tác.

- Địa điểm gửi Hồ sơ tham gia : Phòng tổ chức Hành chính – nhân sự, Công ty TNHH BĐS Trần Thái

- Địa chỉ: 12/39 Nguyễn Hữu Cảnh, P.19, Bình Thạnh, TP. HCM. Điện thoại:

+84.8.38407117, ext. 44 gặp chị Lệ Nguyên, Fax: +84.8.38402325.

- Chúng tôi rất mong nhận đƣợc sự hợp tác của Quý công ty.

Ví dụ trên cho thấy Công ty TNHH BĐS Trần Thái là một công ty TNHH không thuộc vốn của nhà nước, dự án không thuộc phạm vi điều chỉnh Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009 nhƣng lại áp dụng chọn hình thức đấu thầu chào hàng cạnh tranh trong Luật Đấu thầu năm 2005 để áp dụng.

Thứ hai, các trường hợp chịu sự chế tài còn ít, biện pháp chế tài chưa đầy đủ, hiện nay theo Luật Thương mại năm 2005 quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ còn ít các trường hợp chế tài cũng như biện pháp chế tài đối với các hành vi vi phạm.

Ngoài việc quy định không trả lại tiền đặt cọc, ký quỹ cho bên dự thầu trong trường hợp rút lại hồ sơ mời thầu sau thời điểm đóng thầu không ký kết hợp đồng hoặc từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp trúng thầu và chế tài đối với trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng được giao kết thì Luật Thương mại năm 2005 không quy định thêm trường hợp chế tài nào. Điển hình là trường hợp quy định tại Điều 221 và Điều 223 Luật Thương mại năm 2005, theo như hai Điều luật này quy định thì bên mời thầu có trách nhiệm phải quản lý hồ sơ và phải bảo mật thông tin hồ sơ dự thầu, nhưng luật không quy định biện pháp xử lý trong trường hợp bên mời thầu thiếu trách nhiệm, sai sót làm mất hồ sơ dự thầu hoặc tiết lộ thông tin hồ sơ dự thầu vì mục đích xấu thì sẽ như thế nào điều này Luật thương mại năm 2005 chưa quy định.

Việc thiếu các quy định chế tài trong hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một thiếu sót, hạn chế lớn của hoạt động này. Việc sớm quy định các biện pháp chế tài vào hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là thật sự cần thiết nhằm hạn chế những tiêu cực xảy ra.

Thứ ba, chất lƣợng của hồ sơ mời thầu còn thấp, nhiều bất cập chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu đặt ra cho công tác lựa chọn nhà thầu. Có thể nói hồ sơ mời thầu là rất

quan trọng trong đấu thầu, nó ảnh hưởng đến quá trình cũng như kết quả của cuộc đấu thầu. Thế nhưng có một thực tế đáng nói là có trường hợp một vài chi tiết của hồ sơ mời thầu đƣợc lập không chuẩn xác, rõ ràng, cụ thể đã dẫn đến phức tạp gây khó khăn cho hoạt động đánh giá hồ sơ dự thầu làm chậm trễ đến quá trình đấu thầu, một số trường hợp khác còn phải hủy đấu thầu làm ảnh hưởng đến tiến độ dự án và lãng phí tiền của. Ngoài ra các yêu cầu đặt ra trong hồ sơ mời thầu còn mang tính chung chung, các tiêu chí còn mang tính chất cảm tính và hướng vào một số nhà thầu nào đó. Đó là tình trạng bên mời thầu tự đặt ra những yêu cầu theo kiểu trên trời hoặc ra thông báo mời thầu với những yêu cầu nhằm vào một nhà thầu cụ thể nào đó và cũng chỉ có nhà thầu đó có lời giải tương ứng, chính vì thế mà đã làm mất đi cạnh tranh và minh bạch trong quá trình lựa chọn nhà thầu.

Thứ tư, nhà thầu bỏ thầu với giá thấp, thông đồng đấu thầu giữa các nhà thầu hoặc giữa nhà thầu và bên mời thầu. Nhà thầu bỏ giá thấp là hiện tƣợng các nhà thầu bằng mọi giá phải trúng thầu, kể cả là không có lãi, thậm chí thua lỗ. Nhiều nhà thầu còn bỏ giá theo kiểu “bỏ thầu nhử”, tức là đƣa ra giá thật thấp để trúng thầu, sau đó tăng thêm những khoản phát sinh để bù vào quá trình thực hiện gói thầu. Việc bỏ thầu với giá thấp đã làm cho quá trình thực hiện hợp đồng dây dƣa kéo dài làm chậm tiến độ ảnh hướng lớn đối với bên mời thầu. Bên cạnh đó thì tình trạng thông đồng giữa các nhà thầu để nâng giá thầu đang rất phổ biến hiện nay, thông đồng đấu thầu là việc để một trong các bên nhà thầu tham dự thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ là việc thống nhất cùng hành động trong đấu thầu dưới một trong các hình thức ngăn cản nhà thầu, hỗ trợ tham gia đấu thầu, quay vòng thắng thầu để nhằm loại bỏ sự cạnh tranh trong đấu thầu. Ngăn cản đấu thầu là hiện tƣợng một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thỏa thuận thắng thầu hoặc một hay nhiều bên tham gia thỏa thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác.

Hỗ trợ tham gia đấu thầu là việc các bên tham gia thỏa thuận thống nhất đƣa ra mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh trạnh nhƣng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu. Quay vòng thắng thầu là việc các bên trong thỏa thuận xác định trước số lần thắng thầu trong một khoản thời gian nhất định, các bên tham gia thỏa thuận với nhau rằng doanh nghiệp nào sẽ có bao nhiêu lần trúng thầu trong khoảng thời gian nhất định nào đó và doanh nghiệp khác sẽ có số lần trúng thầu trong khoảng thời gian tiếp theo. Ngoài ra còn có sự thông đồng giữa bên mời thầu với các nhà thầu để thay đổi hồ sơ dự thầu làm ảnh hướng đến các nhà thầu khác.

Ngoài những hạn chế vừa nêu trên thì cũng còn một số hạn chế trong hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nhƣ: mở thầu chậm, tổ chức đấu thầu mang tính hình thức, một số nhà thầu tìm mọi cách để trúng thầu hi vọng vào mối quan hệ với bên mời thầu hoặc tƣ vấn giám sát, hay cùng lúc trúng nhiều gói thầu trong khi năng lực thi công, năng lực tài chính không đảm bảo tiến độ. Công tác chuẩn bị cho đấu thầu còn thiếu chất lƣợng…

2.2.4. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Thứ nhất, phạm vi áp dụng của Luật Thương mại năm 2005 về hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ;

Theo khoản 2 Điều 214 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Các quy định về đấu thầu của luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật”. Nhưng đấu thầu mua sắm công là gì thì cả Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009 đều không giải thích rõ.

Vậy đấu thầu mua sắm công là gì, đó có phải là gói thầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ phục vụ cho nhu cầu của nhân dân và nguồn vốn đó là từ ngân sách nhà nước, vốn ODA hay hoạt động đấu thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công ích, hoặc đối với dự án ODA của Việt Nam ra nước ngoài, dự án đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp nhà nước Việt Nam hoặc doanh nghiệp nhà nước thực hiện việc đấu thầu mua sắm nguyên vật liệu hoặc các Điều ƣớc quốc tế về đấu thầu mà Việt Nam ký kết gia nhập. Vì vậy, theo như ý kiến của người viết chúng ta nên quy định lại điều khoản này như sau:

“Các quy định về đấu thầu trong luật này không áp dụng đối với các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của luật đấu thầu và các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia ký kết hoặc gia nhập” để tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật một cách dễ dàng.

Thứ hai, khái niệm dịch vụ trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ;

Hàng hóa, dịch vụ là đối tƣợng của hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ vậy mà luật chỉ định nghĩa thế nào là hàng hóa trong khi định nghĩa về dịch vụ lại chƣa đƣợc đề cập đến. Vì vậy, điều này đã gây ra sự mơ hồ khó hiểu trong cách giải thích về dịch vụ và dẫn đến sự không thống nhất trong cách hiểu. Vậy dịch vụ đem ra đấu thầu bao gồm tất cả những dịch vụ mà pháp luật không cấm và do chủ thể của Luật Thương mại thực hiện hay chỉ bao gồm các dịch vụ liên quan đến hoạt động mua và bán hàng hóa trong đấu thầu. Theo ý kiến người viết thì pháp luật nên quy định cụ thể đấu thầu dịch vụ trong thương mại là như thế nào để đảm bảo sự thống nhất trong cách hiểu và áp dụng.

Thứ ba, chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

- Luật thương mại nên đưa ra các điều khoản trong đó quy định rõ ràng về địa vị, tƣ cách pháp lý, điều kiện tham gia của các chủ thể nhƣ chủ sở hữu nguồn vốn tổ chức đấu thầu, bên cho vay, các nhà tƣ vấn, các chuyên gia xét thầu, các cá nhân, tổ chức phê duyệt thẩm định kết quả đấu thầu…khi các vấn đề này đƣợc quy định trong luật sẽ tránh đƣợc những tranh chấp liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quá trình thực hiện đấu thầu.

- Luật thương mai cần quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ đấu thầu. Trong khi hầu hết các hoạt động thương mại đều có phần quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể thì riêng hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ lại không hề thấy bất kỳ một quy định nào về vấn đề này. Điều này đã gây khó khăn rất lớn cho tất cả các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Các chủ thể khi tham gia sẽ khó có thể biết đƣợc chính xác mình có quyền và nghĩa vụ gì trong quan hệ đấu thầu này và nhƣ vậy dễ dẫn đến tình trạng các chủ thể thực hiện quyền và nghĩa vụ một cách tùy tiện có thể gây ảnh hưởng đến các chủ thể khác trong quan hệ đấu thầu. Không những thế việc thiếu đi quy định này sẽ làm giảm tính nghiêm túc của các bên chủ thể khi tham gia đấu thầu, đồng thời nó cũng khiến cho việc xác định những vi phạm và chế tài xử lý khi có vi phạm xảy ra trở nên phức tạp hơn. Do đó, việc quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia vào đấu thầu hàng hóa dịch vụ sẽ giúp cho các chủ thể biết đƣợc giới hạn những gì mình đƣợc làm, những gì mình bị cấm theo quy định của pháp luật để có thể thực hiện một cách đúng đắn nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của mình cũng nhƣ của các chủ thể khác khi tham gia vào hoạt động này.

Thứ tư, về phương thức đấu thầu, trình tự thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ;

Các quy định của Luật Thương mại năm 2005 về phương thức, trình tự thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ mặc dù có sự hoàn thiện hơn so với Luật Thương mại năm 1997 nhƣng so với Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009 thì vẫn còn khá sơ sài về nội dung, nên khi thực hiện các bên sẽ chọn Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009 để áp dụng. Nhƣ vậy có thể dẫn đến hậu quả là Luật Thương mại năm 2005 chỉ có giá trị về mặt lý thuyết mà không có giá trị áp dụng thực tế. Do đó, Luật Thương mại năm 2005 nên xem xét và quy định chi tiết hơn về trình tự thủ tực sao cho có sự cần bằng tương đối giữa Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2005 được sửa đổi, bổ sung năm 2009 tạo điều kiện cho Luật Thương mại năm 2005 áp dụng có hiệu quả hơn trong thực tế.

Thứ năm, cần quy định thêm các trường hợp chịu sự chế tài và hình thức chế tài;