Luật KDBĐS 2014 quy định “chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ
đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng”16. Theo đó, pháp luật quy định chỉ có ngân hàng thương mại mới có quyền thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai.
Tuy nhiên, không phải mọi ngân hàng thương mại đều được phép tham gia vào hoạt động bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai. Pháp luật cũng ràng buộc những điều kiện nhất định để một ngân hàng thương mại được tham gia vào thị trường này, cụ thể ngân hàng thương mại chứng minh đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai như sau:
Thứ nhất, “trong giấy phép thành lập và hoạt động hoặc tại văn bản sửa đổi, bổ sung giấy phép thành lập và hoạt động của ngân hàng thương mại có quy định nội dung hoạt động bảo lãnh ngân hàng”17. Nhằm tăng cường quản lý nhà nước đối với hoạt động ngân hàng, chỉ những ngân hàng thương mại được cho phép cấp tín dụng dưới hình thức bảo lãnh ngân hàng mới được tham gia vào giao dịch bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai. Giấy phép hoạt động của ngân hàng thương mại là
văn bản do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cấp riêng biệt cho ngân hàng thương mại, bằng văn bản này Ngân hàng Nhà nước Việt Nam là cơ quan chủ quản theo trục dọc của hệ thống ngân hàng sẽ kiểm soát các hoạt động của ngân hàng thương mại, tránh tình trạng các tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh tràn lan mà không đủ năng lực tài chính thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, gây ảnh hưởng đến các hoạt động kinh tế khác của nhà nước, không đạt được mục đích của chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai. Mặc dù bảo lãnh ngân hàng là một trong các nghiệp vụ cấp tín dụng18 đem lại lợi nhuận cho ngân hàng thương mại nhưng pháp luật cũng ràng buộc chặt chẽ cơ chế kiểm soát về mặt hành chính sự nghiệp đối với hoạt động này để bảo vệ tối đa quyền lợi của bên mua nhà ở hình thành trong tương lai.
Thứ hai, pháp luật quy định điều kiện đối với ngân hàng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai là “không bị cấm thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai trong giai đoạn bị kiểm soát đặc biệt”19. Theo quy định của pháp luật hiện hành, “kiểm soát đặc biệt là việc một tổ chức tín dụng bị đặt
16 Khoản 1 Điều 56 Luật KDBĐS 2014
17 Theo Điểm i Khoản 2 Điều 12 Thông tư 07/2015/TT-NHNN được sửa đổi bổ sung bởi Khoản 3 Điều 1 Thông tư 13/2017/TT-NHNN
18 Theo Điểm c Khoản 2 Điều 98 Luật các tổ chưc tín dụng 2010
19 Theo Điểm ii Khoản 2 Điều 12 Thông tư 07/2015/TT-NHNN được sửa đổi bổ sung bởi Khoản 3 Điều 1 Thông tư 13/2017/TT-NHNN
dưới sự kiểm soát trực tiếp của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam do có nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán hoặc vi phạm nghiêm trọng pháp luật dẫn đến nguy cơ mất an toàn hoạt động”20. Như vậy, bên cạnh việc quản lý hành chính sự nghiệp đối với hoạt động bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng thương mại, pháp luật còn can thiệp kiểm soát năng lực tài chính thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại. Điều kiện về giấy phép hoạt động và điều kiện về năng lực tài chính là hai điều kiện pháp định và ngân hàng thương mại phải thỏa mãn cùng lúc hai điều kiện này để được tham gia hoạt động cấp bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai. Hay nói cách khác, ngay cả khi ngân hàng thương mại đã được cấp phép hoạt động bảo lãnh, nếu ngân hàng thương mại rơi vào tình trạng kiểm soát đặc biệt thì không được tham gia vào hoạt động bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai. Quy định này vừa giúp ngân hàng thương mại tập trung củng cố tình trạng kiểm soát đặc biệt, vừa tránh rủi ro cho bên mua khi ngân hàng thương mại không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Thứ ba, trên cơ sở hai quy định về điều kiện của ngân hàng thương mại được tham gia hoạt động bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, pháp luật trao quyền cho “Ngân hàng Nhà nước công bố công khai danh sách ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai trong từng thời kỳ trên trang thông tin điện tử của Ngân hàng Nhà nước”21. Quy định này tương đồng với lập pháp của quốc gia tiên phong trong chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai là Đại Hàn Dân Quốc (Hàn Quốc). Cụ thể, pháp luật Hàn Quốc cũng quy định chủ thể thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phải chịu sự kiểm soát của nhà nước để
hạn chế rủi ro mất khả năng thanh toán. “Hàn Quốc đã thành lập Tổng công ty bảo lãnh nhà ở Hàn Quốc dưới hình thức công ty cổ phần, có cổ đông là chính phủ chiếm 55% cổ phần, các tổ chức tài chính chiếm 18% cổ phần và vốn của các cổ đông khác là 14% cổ phần”22. Như vậy, nếu Chính phủ Hàn Quốc kiểm soát bên bảo lãnh thông qua tỷ lệ cổ phần thì pháp luật Việt Nam tạo cơ chế kiểm soát đối
20 Khoản 1 Điều 3 Thông tư 07/2013/TT-NHNN quy định kiểm soát đặc biệt đối với tổ chức tín dụng
21 Điểm b Khoản 3 Điều 12 Thông tư 07/2015/TT-NHNN được sửa đổi, bổ sung bởi Khoản 3 Điều 1 Thông tư 13/2017/TT-NHNN
22 Theo Báo cáo kinh nghiệm một số nước trên thế giới về phát triển và quản lý nhà ở đăng trên website dự thảo luật của Quốc Hội, truy cập vào ngày 17/06/2020
http://duthaoonline.quochoi.vn/duthao/lists/dt_duthao_luat/view_detail.aspx?itemid=807&tabindex=2&tailie uid=1371
với ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh thông qua hai điều kiện luật định và
thông qua cơ cấu tổ chức, hoạt động của hệ thống ngân hàng.
Tuy nhiên, nếu Hàn Quốc chỉ cho phép Tổng công ty bảo lãnh nhà ở Hàn Quốc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh thì Việt Nam tạo điều kiện cho tất cả các ngân hàng đủ điều kiện luật định được tham gia vào hoạt động này. Việc giới hạn chủ thể
thực hiện bảo lãnh như Hàn Quốc giúp nhà nước dễ dàng thực hiện việc kiểm soát hiệu quả hoạt động nhưng cũng đem lại bất cập là sự độc đoán, toàn quyền của bên bảo lãnh. Ngày 15/11/2017, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành Quyết định số
2401/QĐ-NHNN công bố danh sách các ngân hàng thương mại đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, theo đó có bốn mươi hai ngân hàng thương mại được phép tham gia hoạt động bảo lãnh. Trong các ngân hàng Việt Nam, có ba mươi mốt ngân hàng thương mại được bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, chiếm gần 90% tỷ lệ các ngân hàng thương mại Việt Nam, còn các ngân hàng 100% vốn nước ngoài thì 100% đáp ứng được tiêu chuẩn. Như vậy, có bốn ngân hàng thương mại Việt Nam không có tên xuất hiện trong bảng danh sách này chính là ba ngân hàng từng bị mua lại không đồng là Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn một thành viên Đại Dương (Oceanbank), Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn một thành viên Dầu khí toàn cầu (GPbank) và Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn một thành viên xây dựng Việt Nam cùng với ngân hàng bị kiểm soát đặc biệt Ngân hàng Thương mại Cổ phần Đông Á.
Việc cho phép nhiều ngân hàng thương mại đủ năng lực tham gia vào thị trường bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai tạo tính cạnh tranh của các bên khi tham gia giao dịch thông qua việc hạ thấp phí bảo lãnh đến mức tối đa để chiếm lĩnh thị trường. Theo đó, chủ đầu tư có điều kiện lựa chọn bên bảo lãnh phù hợp về lợi ích tài chính hay thủ tục thẩm định hồ sơ pháp lý để liên kết thực hiện hợp đồng bảo lãnh cho bên mua nhà. Thực tế, mỗi dự án nhà ở thường được tài trợ vốn bởi một ngân hàng thương mại liên kết, ngân hàng thương mại này đã đồng hành cùng chủ đầu tư ngay từ giai đoạn triển khai thực hiện dự án, hiểu rõ hồ sơ pháp lý của dự án nên đây cũng là ngân hàng tiềm năng nhất để thực hiện bảo lãnh nhà ở cho chủ đầu tư, giúp giảm quá trình thẩm định hồ sơ cấp bảo lãnh của chủ đầu tư. Nếu chỉ giới hạn một tổ chức có khả năng bảo lãnh như pháp luật Hàn Quốc thì không tạo sự linh động, thuận tiện cho chủ đầu tư trong quá trình lựa chọn bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh. Việc lập pháp cho phép nhiều ngân hàng thương mại tham gia vào thị trường
bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai nhưng vẫn đảm bảo sự kiểm soát của nhà
nước là một minh chứng cho việc học hỏi có chọn lọc và đáng được phát huy trong kỹ thuật lập pháp của Việt Nam.
Thứ tư, bên cạnh các điều kiện đặt ra đối với ngân hàng thương mại thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, pháp luật cũng dự liệu hệ quả pháp lý của các hợp đồng bảo lãnh, cam kết bảo lãnh nếu ngân hàng không còn đủ điều kiện luật định là “bị loại khỏi danh sách vẫn phải tiếp tục thực hiện các thỏa thuận, cam kết đã ký về bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai cho đến khi nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt”23. Theo đó, ngân hàng thương mại bị rút giấy phép hoạt động, không cho phép cấp tín dụng dưới hình thức bảo lãnh ngân hàng hoặc bị cấm thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai sẽ không được xác lập các giao dịch bảo lãnh mới, nhưng với những quan hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai đã xác lập thì ngân hàng thương mại vẫn tiếp tục bị ràng buộc về quyền và nghĩa vụ. Quy định này cũng góp phần bảo vệ quyền lợi của bên mua nhà đã nhận được cam kết bảo lãnh của ngân hàng thương mại và không ảnh hưởng đến chủ đầu tư đang thực hiện dự án.