Trình tự thực hiện bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai

Một trong những tiến bộ lập pháp của Thông tư 13/2017/TT-NHNN so với Thông tư 07/2015/TT-NHNN là quy định được trình tự thực hiện bảo lãnh, tạo cơ chế cho bảo vệ quyền lợi của bên mua nhà tốt hơn và góp phần đưa chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai dễ dàng áp dụng trên thực tiễn. Trình tự thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm các bước sau:

1.3.1. Xem xét, thẩm định và quyết định cấp bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai24

Nền kinh tế thị trường là nền kinh tế đã đạt đến trình độ cao của kinh tế hàng hoá nhiều thành phần. Trong nền kinh tế đó, ngân hàng thương mại đóng vai trò là

hệ thống thần kinh, hệ thống tuần hoàn của toàn bộ nền kinh tế quốc gia. Điều kiện cần để thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế quốc gia là hệ thống ngân hàng vững

23 Điểm b Khoản 3 Điều 12 Thông tư 07/2015/TT-NHNN được sửa đổi bổ sung bởi Khoản 3 Điều 1 Thông tư 13/2017/TT-NHNN

24 Điểm a Khoản 4 Điều 12 Thông tư 07/2015/TT-NHNN được sửa đổi bổ sung bởi Khoản 3 Điều 1 Thông tư 13/2017/TT-NHNN

mạnh. Do tính an toàn của hệ thống ngân hàng và nền kinh tế có mối quan hệ biện chứng qua lại lẫn nhau nên sự phát triển ổn định của hệ thống ngân hàng luôn là vấn đề được nhà nước quan tâm và kiểm soát chặt chẽ.

Hoạt động bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai tuy mang lại lợi nhuận cho ngân hàng thương mại nhưng nếu ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh tràn lan, không có cơ chế xác định điều kiện bảo lãnh thì rủi ro, thiệt hại sẽ bị đẩy về phía ngân hàng, ảnh hưởng đến nền kinh tế. Trên có sở đó, pháp luật về kinh doanh bất động sản cũng quy định khi có đề nghị của chủ đầu tư, ngân hàng thương mại phải xem xét, thẩm định hồ sơ của chủ đầu tư. Đề nghị này của chủ đầu tư có thể được xem như là đề nghị giao kết hợp đồng. Pháp luật cũng hướng dẫn các hồ sơ đề nghị cấp bảo lãnh bao gồm các tài liệu căn bản: “văn bản đề nghị bảo lãnh;

tài liệu về khách hàng; tài liệu về nghĩa vụ được bảo lãnh; tài liệu về biện pháp bảo đảm (nếu có); tài liệu về các bên liên quan khác (nếu có)”25. Đồng thời, để thuận tiện cho các chủ đầu tư, pháp luật cũng quy định trách nhiệm của ngân hàng thương mại trong việc “căn cứ tình hình thực tế nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và đặc điểm cụ thể của từng nhóm khách hàng, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài hướng dẫn cụ thể, công bố công khai về yêu cầu hồ sơ cần gửi tới để tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài xem xét cấp bảo lãnh”26. Các hồ sơ, tài liệu mà chủ đầu tư cung cấp cho ngân hàng thương mại trong đề nghị cấp bảo lãnh được xem là cơ sở để ngân hàng thương mại tiến hành thẩm định năng lực chủ thể của chủ đầu tư và thẩm định hồ sơ pháp lý của dự án. Ngân hàng thương mại chỉ được cung cấp dịch vụ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai khi chủ đầu tư đáp ứng đầy đủ các điều kiện về năng lực chủ thể và điều kiện về hồ sơ pháp lý của dự án như sau:

1.3.1.1. Điều kiện về năng lực chủ thể của chủ đầu tư

Theo đó, “chủ đầu tư có đủ các điều kiện quy định tại Điều 10 thông tư này (trừ trường hợp ngân hàng thương mại bảo lãnh cho chủ đầu tư trên cơ sở bảo lãnh đối ứng)”27. Chủ đầu tư phải đáp ứng điều kiện chung để được cấp bảo lãnh ngân hàng, bao gồm ba điều kiện là: “có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài

25 Khoản 1 Điều 13 Thông tư 07/2015/TT-NHNN

26 Khoản 2 Điều 13 Thông tư 07/2015/TT-NHNN

27 Điểm a Khoản 3 Điều 12 Thông tư 07/2015/TT-NHNN được sửa đổi bổ sung bởi Khoản 3 Điều 1 Thông tư 13/2017/TT-NHNN

chính hợp pháp; được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cấp bảo lãnh đánh giá có khả năng hoàn trả lại số tiền mà tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”28.

Thứ nhất, chủ đầu tư phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật. Năng lực của chủ thể bao gồm năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Trong đó, năng lực pháp luật là khả năng của một chủ thể được hưởng quyền và nghĩa vụ theo pháp luật quy định, còn năng lực hành vi là khả năng của chủ thể bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ. Quan hệ pháp luật phát sinh khi có ba điều kiện quy phạm pháp luật, năng lực chủ thể và sự kiện pháp lý. Hay nói cách khác, năng lực chủ thể là điều kiện cần làm phát sinh quan hệ pháp luật, không có năng lực chủ thể thì không thể tham gia quan hệ pháp luật. Pháp luật quy định khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải thỏa mãn cả hai loại năng lực trên để có thể tự mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ phát sinh trong quan hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai.

Thứ hai, căn cứ hồ sơ đề nghị cấp bảo lãnh của chủ đầu tư thì nghĩa vụ mà

chủ đầu tư yêu cầu ngân hàng bảo lãnh phải là nghĩa vụ tài chính hợp pháp. Nghĩa vụ tài chính hợp pháp là nghĩa vụ phù hợp với quy định của pháp luật. Đối với hoạt động bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ hoàn trả đầy đủ số tiền đã nhận ứng trước và các khoản tiền khác theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký kết cho bên mua trong trường hợp chậm bàn giao nhà ở theo thời hạn đã cam kết với bên mua. Như vậy, một số nghĩa vụ tài chính không hợp pháp như nghĩa vụ tài chính đối với khoản tiền nhận ứng trước của bên mua vượt quá tỷ lệ thanh toán quy định tại Điều 57 Luật KDBĐS 2014 hoặc các khoản phạt vi phạm hợp đồng không phù hợp quy định pháp luật (nếu có) sẽ không được ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh. Như vậy, nghĩa vụ được bảo lãnh mà ngân hàng thương mại thực hiện cho chủ đầu tư bắt buộc là một nghĩa vụ hợp pháp.

Thứ ba, chủ đầu tư phải được ngân hàng thương mại đánh giá có khả năng hoàn trả lại số tiền mà ngân hàng thương mại phải trả thay cho chủ đầu tư nếu xảy ra sự kiện làm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh. Với quy định này, ngay cả khi chủ đầu tư đã có đầy đủ năng lực chủ thể, nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp thì cũng có thể bị

28 Điều 10 Thông tư 07/2015/TT-NHNN

ngân hàng thương mại từ chối cấp bảo lãnh nếu ngân hàng thương mại nhận thấy chủ đầu tư không có năng lực tài chính để nhận nợ ngân hàng. Quy định này liên quan mật thiết đến quy định về hệ quả của việc ngân hàng thương mại thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là chủ đầu tư phải nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng thương mại. Nếu đánh giá một chủ đầu tư không có đủ năng lực tài chính để nhận nợ ngân hàng mà vẫn thực hiện việc cấp bảo lãnh thì sẽ đẩy rủi ro về cho ngân hàng thương mại. Xét đến cùng, ngân hàng thương mại là bên thực hiện dịch vụ bảo lãnh nên không một tổ chức, cá nhân nào có thể gây sức ép, buộc ngân hàng thực hiện dịch vụ. Luật KDBĐS 2014 không dự trù các căn cứ đánh giá khả năng hoàn trả tiền của chủ đầu tư mà giao cho ngân hàng thương mại được tự do định liệu theo quy trình, hướng dẫn trong lĩnh vực ngân hàng. Quy định mở này không được xem là gây cản trở, hạn chế cho chủ đầu tư vì trong lĩnh vực ngân hàng đã có nhiều văn bản chuyên ngành hướng dẫn đánh giá, Luật KDBĐS 2014 không cần điều chỉnh riêng biệt đối với đánh giá uy tín tín dụng của chủ đầu tư trong bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai. Hơn nữa, ngân hàng thương mại là đơn vị có chuyên môn nghiệp vụ để

đánh giá năng lực tài chính, đánh giá uy tín tín dụng của chủ đầu tư. Trên thực tiễn, các ngân hàng tham gia vào hoạt động bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai là những ngân hàng có nghiệp vụ bảo lãnh và có kinh nghiệm hoạt động nên việc thẩm định hồ sơ của chủ đầu tư là việc đơn giản. Ngân hàng thương mại có đủ phương tiện hỗ trợ kiểm tra lịch sử tín dụng của một doanh nghiệp và đánh giá tín dụng như thông qua kiểm tra CIC - kiểm tra thông tin, lịch sử tín dụng của khách hàng. Trên cơ sở đó, ngân hàng thương mại hoàn toàn có khả năng đánh giá khả năng hoàn trả tiền bảo lãnh mà ngân hàng thương mại đã thay chủ đầu tư thanh toán cho bên mua để quyết định có cấp bảo lãnh cho một dự án của một chủ đầu tư cụ thể hay không.

Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai là một dịch vụ có thu lợi nhuận nên ngân hàng thương mại sẽ không từ chối nếu chủ đầu tư hoàn toàn có đủ uy tín tài chính.

Quy định này góp phần bảo vệ quyền lợi và đảm bảo an toàn trong hoạt động của ngân hàng, đồng thời, nếu xảy ra việc chủ đầu tư mất khả năng hoàn trả tiền cho ngân hàng thì ngân hàng thương mại phải tự gánh chịu như một rủi ro kinh doanh mà không thể đổ lỗi cho một bên thứ ba nào khác.

1.3.1.2. Điều kiện về pháp lý của dự án được yêu cầu bảo lãnh

Để được ngân hàng thương mại phát hành bảo lãnh, ngoài việc đáp ứng các quy định chung về năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự của bên được

bảo lãnh, được ngân hàng thương mại đánh giá có khả năng hoàn trả lại số tiền mà

ngân hàng thương mại phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì ngoài ra chủ đầu tư phải đáp ứng đầy đủ pháp lý về dự án, cụ thể “dự án của chủ đầu tư đáp ứng đủ các điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh theo quy định tại Điều 55 Luật KDBĐS 2014”29. Theo đó, dự án phải đáp ứng điều kiện về hồ sơ pháp lý để mở bán như có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, có giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án;

trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó. Đồng thời, chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được mua bán30.

Thứ nhất, ngân hàng thương mại phải có trách nhiệm kiểm tra, thẩm định hồ sơ pháp lý dự án của chủ đầu tư trước khi thực hiện cấp bảo lãnh. Dự án phải có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó. Khác với quy định về đánh giá khả năng hoàn trả tiền bảo lãnh, quy định về thẩm định giấy tờ pháp lý dự án mang tính bắt buộc. Nếu ngân hàng thương mại tùy tiện cấp tín dụng cho chủ đầu tư mà không kiểm tra đầy đủ hồ sơ pháp lý của chủ đầu tư thì được xem như là vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng và cá nhân có hành vi vi phạm phải chịu trách nhiệm.

Đồng thời, về mặt lý luận, nếu dự án chưa có đủ các hồ sơ pháp lý nêu trên thì chưa đủ điều kiện mở bán. Việc bảo lãnh chỉ phát sinh trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai nên nếu dự án chưa đủ điều kiện mở bán mà các bên vẫn thực hiện ký kết hợp đồng mua bán thì nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ không hợp pháp.

Do đó, trường hợp này ngân hàng thương mại không thể cấp bảo lãnh vì vừa không thỏa mãn điều kiện đối với chủ đầu tư theo Điều 10 của Thông tư 07/2015/TT-

29 Điểm b Khoản 3 Điều 12 Thông tư 07/2015/TT-NHNN được sửa đổi bổ sung bởi Khoản 3 Điều 1 Thông tư 13/2017/TT-NHNN

30 Điều 55 Luật KDBĐS 2014

NHNN vừa không đáp ứng điều kiện về pháp lý dự án. Quy định này góp phần thêm một cơ chế kiểm soát hồ sơ pháp lý dự án của chủ đầu tư, hạn chế rủi ro cho ngân hàng, đồng thời việc tăng thêm cơ chế kiểm soát điều kiện kinh doanh giúp bảo vệ quyền lợi của bên mua nhà ở hình thành trong tương lai.

Thứ hai, ngân hàng thương mại chỉ được cấp dịch vụ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai cho chủ đầu tư đã có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý

nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được bán. Cơ quan quản lý nhà nước cấp tỉnh là sở xây dựng sẽ kiểm tra hồ sơ và cấp thông báo đủ điều kiện bán nhà ở hình thành trong tương lai. Luật KDBĐS 2014 cũng quy định trong thời hạn mười lăm ngày kể từ ngày nhận được thông báo, cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho chủ đầu tư về nhà ở đủ điều kiện được bán; trường hợp không đủ điều kiện phải nêu rõ lý do. Để ra văn bản đồng ý cho bán nhà ở hình thành trong tương lai, sở xây dựng phải kiểm tra hồ sơ pháp lý dự án và tình hình thế chấp dự án, quyền sử dụng đất và nhà ở hình thành trong tương lai. Như vậy, khi có văn bản đồng ý cho bán nhà ở hình thành trong tương lai của sở xây dựng, ngân hàng thương mại có thể an tâm về hồ sơ pháp lý dự án là đầy đủ và hợp lệ. Việc quy định ngân hàng thương mại phải tự kiểm tra hồ sơ dự án của doanh nghiệp bên cạnh kết quả kiểm tra của sở xây dựng không được xem là lặp lại thủ tục mà nhằm tạo cơ chế kiểm tra chéo. Đồng thời, nếu thông báo về việc cho phép bán nhà ở hình thành trong tương lai của sở xây dựng là sai thì ngân hàng thương mại cũng không được căn cứ vào đây để yêu cầu bồi thường thiệt hại.

Quy định của pháp luật về điều kiện của bên được cấp bảo lãnh tạo hành lang pháp lý, đảm bảo sự an toàn của hoạt động cấp bảo lãnh của ngân hàng, đồng thời góp phần bảo vệ quyền lợi của bên mua nhà ở hình thành trong tương lai.

1.3.2. Ký hợp đồng bảo lãnh

Sau khi ngân hàng thương mại xem xét và nhận thấy chủ đầu tư đủ điều kiện được cấp bảo lãnh thì ngân hàng thương mại và chủ đầu tư đàm phán ký kết hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai. Hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai được lập dưới hình thức thỏa thuận cấp bảo lãnh là văn bản song phương giữa ngân hàng thương mại với chủ đầu tư, ghi nhận điều khoản điều kiện trong giao dịch cấp bảo lãnh để chủ đầu tư và ngân hàng thương mại có cơ sở