CHƯƠNG 1. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CỔ PHẦN HÓA DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC
1.3. Thực trạng nội dung pháp luật về cổ phần hóa doanh nghiệp Nhà nước
Thứ nhất, xác định đối tượng cổ phần hóa
Theo quy định của pháp luật tại khoản 2 và 3, Điều 2 của Nghị định 126/2017/NĐ-CP, (được sửa đổi, bổ sung bởi Điều 1, khoản 2 của Nghị định 140/2020/NĐ-CP), đối tượng cổ phần hóa DNNN là doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ bao gồm: “a) Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành
viên do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ là công ty mẹ của tập đoàn kinh tế, công ty mẹ của tổng công ty nhà nước, công ty mẹ trong nhóm công ty mẹ - công
15
ty con; b) Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên độc lập do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ”6.
Mặt khác, theo Điều 4, Nghị định 126/2017/NĐ-CP (được sửa đổi, bổ sung
bởi Điều 1, khoản 2 của Nghị định 140/2020/NĐ-CP), điều kiện cổ phần hóa DNNN là DNNN đã được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phê duyệt và đáp ứng các điều kiện: “(i) Không thuộc diện Nhà nước cần nắm giữ 100% vốn điều
lệ. Danh mục doanh nghiệp thuộc diện Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ do
Thủ tướng Chính phủ quyết định trong từng thời kỳ; (ii) Còn vốn nhà nước sau khi đã được xử lý tài chính và đánh giá lại giá trị doanh nghiệp”7.
Sau khi đã xử lý tài chính và đánh giá lại giá trị doanh nghiệp theo quy định của pháp luật mà giá trị thực tế doanh nghiệp bằng hoặc lớn hơn các khoản phải
trả thì thực hiện như sau: “(i) Đối với doanh nghiệp thuộc đối tượng sắp xếp lại, xử lý nhà đất theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công phải có phương án sắp xếp lại, xử lý nhà, đất thuộc phạm vi sắp xếp lại, xử lý nhà, đất đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định pháp luật về quản lý, sử dụng
tài sản công; (ii) Đối với các công ty nông, lâm nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ, ngoài phương án sắp xếp lại, xử lý nhà, đất đối với diện tích đất phi nông nghiệp đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của pháp
luật về quản lý, sử dụng tài sản công phải có phương án sử dụng đất đối với diện tích đất nông nghiệp đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định tại Nghị định số 118/2014/NĐ-CP ngày 17 tháng 12 năm 2014 của Chính phủ về sắp xếp, đổi mới và phát triển, nâng cao hiệu quả hoạt động của công ty nông, lâm nghiệp và các văn bản sửa đổi, bổ sung, thay thế. Hiện nay là Nghị định 04/2024/NĐ-CP mới nhất sửa đổi Nghị định 118/2014/NĐ-CP ”.
Nhìn chung, các DN sau khi đã được xử lý tài chính và xác định lại giá trị doanh nghiệp theo quy định của pháp luật, giá trị thực tế doanh nghiệp thấp hơn
6 Xem Khoản 2 Điều 2 của Nghị định 126/2017/NĐ-CP được sửa đổi, bổ sung bởi Điều 1, khoản 2 của
Nghị định 140/2020/NĐ-CP
7 Xem Khoản 1 Điều 4 của Nghị định 126/2017/NĐ-CP được sửa đổi, bổ sung bởi Điều 1, khoản 2 của Nghị định 140/2020/NĐ-CP
16
các khoản phải trả thì cơ quan đại diện chủ sở hữu chỉ đạo doanh nghiệp phối hợp
với Công ty Mua bán nợ Việt Nam và các chủ nợ của doanh nghiệp xây dựng phương án mua bán nợ đảm bảo tính khả thi và hiệu quả để tái cơ cấu DN hoặc chuyển sang thực hiện các hình thức chuyển đổi khác.
Thứ hai, hình thức tiến hành cổ phần hóa
Hiện nay việc cổ phần hóa doanh nghiệp ở Việt Nam có các hình thức thức sau: “(i) Giữ nguyên vốn nhà nước hiện có tại doanh nghiệp, phát hành thêm cổ phiếu để tăng vốn điều lệ; (ii) Bán một phần vốn nhà nước hiện có tại doanh nghiệp hoặc kết hợp vừa bán bớt một phần vốn nhà nước vừa phát hành thêm cổ phiếu để tăng vốn điều lệ; (iii) Bán toàn bộ vốn nhà nước hiện có tại doanh nghiệp hoặc kết hợp vừa bán toàn bộ vốn nhà nước vừa phát hành thêm cổ phiếu để tăng vốn điều lệ”8.
Việc tiến hành CPH các DNNN chủ yếu vẫn qua hoạt động thông qua hình thức đấu giá. Chặng đường phát triển về đấu giá, các văn bản pháp luật hướng dẫn liên quan đã được thay đổi cho phù hợp với tình hình từng thời điểm.
Thứ ba, xác định giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa
Việc xác định giá trị DN CPH vô cùng quan trọng. Theo nguyên tắc, giá trị của DN phải được tính đầy đủ cả ba yếu tố là tài sản hiện có, lợi thế KD, khả năng sinh lời và việc xác định giá trị dựa trên 02 nguyên tắc dưới đây:
Thứ nhất, giá trị thực tế là giá toàn bộ tài sản hiện có của doanh nghiệp tại
thời điểm cổ phần hoá mà người mua, người bán cổ phần đều chấp nhận được.
Người mua và người bán cổ phần sẽ thoả thuận theo nguyên tắc tự nguyện, đôi bên cùng có lợi. Tại các nước có nền kinh tế phát triển, thoả thuận này diễn ra trên
thị trường chứng khoán. Tuy nhiên, ở nước ta, việc xác định giá trị doanh nghiệp được thực hiện thông qua công ty môi giới, kiểm toán và đã thực hiện trên thị trường chứng khoán chưa có điều kiện để thực hiện.
8 Điều 5 Nghị định 126/2017/NĐ-CP
17
Hiện nay, theo pháp luật về cổ phần hóa DNNN, xác định giá trị doanh
nghiệp là một quy trình tương đối phức tạp gồm nhiều chủ thể tham gia: (i) Cơ quan đại diện chủ sở hữu; (ii) Ban chỉ đạo CPH DNNN; (iii) Tổ chức tư vấn xác định giá trị doanh nghiệp; (iv) Kiểm toán Nhà nước trên cơ sở xác định được giá trị thực tế của doanh nghiệp, giá trị thực tế phần vốn Nhà nước tại doanh nghiệp sẽ là phần còn lại của giá trị thực tế sau khi đã trừ đi các khoản nợ phải trả.
Thứ hai, cơ sở xác định giá trị thực tế của doanh nghiệp đó là số liệu trong sổ sách kế toán của doanh nghiệp tại thời điểm CPH và giá trị thực tế của tài sản tại doanh nghiệp được xác định trên cơ sở hiện trạng về phẩm chất, tính năng kỹ
thuật, nhu cầu sử dụng của người mua tài sản và giá thị trường cùng tại thời điểm CPH. Ngoài ra, còn căn cứ vào lợi thế kinh doanh của doanh nghiệp như: Vị trí địa lý, uy tín kinh doanh, tính chất độc quyền về sản phẩm, mẫu mã, thương hiệu và khả năng sinh lời của doanh nghiệp.
Xác định giá trị doanh nghiệp, hiện nay được quy định tại theo Điều 22,
Nghị định 126/2017/NĐ-CP và được sửa đổi bởi Khoản 11 Điều 1 Nghị định 140/2020/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 30/11/2020 quy định về phương pháp xác định giá trị doanh nghiệp, cụ thể: “1. Tổ chức tư vấn xác định giá trị doanh nghiệp
được lựa chọn các phương pháp xác định giá trị doanh nghiệp thích hợp theo quy định của pháp luật giá và thẩm định giá để xác định giá trị doanh nghiệp, đảm
bảo mỗi doanh nghiệp cổ phần hóa phải được áp dụng tối thiểu 02 phương pháp xác định giá trị doanh nghiệp khác nhau trình cơ quan đại diện chủ sở hữu xem
xét, quyết định. 2. Giá trị doanh nghiệp và giá trị vốn nhà nước tại doanh nghiệp được xác định và công bố không được thấp hơn giá trị doanh nghiệp và giá trị vốn nhà nước tại doanh nghiệp được xác định theo phương pháp tài sản”9.
Việc xác định giá trị đúng đắn sẽ góp phần chống thất thoát vốn Nhà nước.
Thực tế cho thấy, sự sai lệch trong quá trình xác định giá trị doanh nghiệp có thể do thủ tục xử lý tài chính xác định giá trị doanh nghiệp khó thực hiện (xử lý các
9 Xem khoản 11 Điều 1, Điều 22 của Nghị định 126/2017/NĐ-CP
18
tồn tại về tài chính), những khó khăn trong việc xác định chính xác giá đất và trách nhiệm của các đơn vị thẩm định giá.
Bên cạnh đó, vấn đề định giá tài sản là hết sức cần thiết. Những điều kiện để bán cổ phiếu được căn cứ theo hợp đồng và dựa trên giá trị tài sản đã qua thẩm định hay thông qua bán đấu giá hoặc được xác định trên thị trường chứng khoán.
Nguyên tắc xác định giá trị DN khi CPH là công khai, công bằng và công chính.
Giá trị DN xác định lại là cơ sở xác định giá bán đấu giá.
Vấn đề định giá doanh nghiệp là nguyên nhân ảnh hưởng đến lộ trình và
tiến độ CPH. Cần sự quyết tâm chính trị và quyết liệt hành động của người chỉ đạo, điều hành tái cơ cấu, CPH DNNN thuộc các bộ, ngành có ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện CPH của bộ, ngành. Nó là nhân tố có thể đẩy nhanh hoặc làm chậm quá trình CPH vì con người là yếu tố quyết định mọi vấn đề của đời sống kinh tế - xã hội, dù chủ trương, đường lối đúng đắn nhưng người thực hiện không thông hoặc thiếu tinh thần, trách nhiệm thì cũng không đi đến kết quả.
Theo quy định của pháp luật về công bố giá trị doanh nghiệp được quy định tại Điều 23 Nghị định 126/2017/NĐ-CP như sau:
“1. Căn cứ Hồ sơ xác định giá trị doanh nghiệp do tổ chức tư vấn định giá
xây dựng, Ban Chỉ đạo có trách nhiệm thẩm tra về trình tự, thủ tục, tuân thủ các quy định của pháp luật về xác định giá trị doanh nghiệp, trình cơ quan đại diện chủ sở hữu quyết định.
Thời gian thực hiện xử lý tài chính và tổ chức tư vấn định giá xác định giá trị doanh nghiệp (từ thời điểm xác định giá trị doanh nghiệp đến thời điểm công bố giá trị doanh nghiệp) phải đảm bảo không quá 12 tháng; đối với các doanh nghiệp phải thực hiện Kiểm toán nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 26 Nghị định này thời gian không quá 15 tháng.
Trường hợp quá thời hạn trên chưa công bố được giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa, cơ quan đại diện chủ sở hữu quyết định điều chỉnh thời điểm xác định giá trị doanh nghiệp để tổ chức xử lý tài chính và xác định giá trị doanh nghiệp
19
theo quy định; đồng thời tiến hành kiểm điểm, xử lý trách nhiệm và bồi thường vật chất các chi phí phát sinh do các tổ chức, cá nhân có liên quan trong việc kéo dài thời gian công bố giá trị doanh nghiệp.
2. Cơ quan đại diện chủ sở hữu có trách nhiệm xem xét, quyết định và công bố giá trị doanh nghiệp trong thời hạn không quá 15 ngày làm việc kể từ khi tiếp nhận đủ hồ sơ (bao gồm cả Kết luận của Kiểm toán nhà nước đối với các doanh nghiệp quy định tại khoản 1 Điều 26 Nghị định này).
3. Trong vòng 15 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan đại diện chủ sở hữu có quyết định công bố giá trị doanh nghiệp, doanh nghiệp cổ phần hóa có trách nhiệm bảo quản và bàn giao các khoản nợ và tài sản đã loại trừ khi xác định giá trị doanh nghiệp theo quy định tại khoản 2 Điều 14, khoản 2 và khoản 3 Điều 15 Nghị định này cho Công ty Mua bán nợ Việt Nam; đối với các tài sản khác, doanh nghiệp cổ phần hóa tiếp tục thực hiện theo dõi, quản lý, hạch toán theo giá trị sổ sách kế toán tại thời điểm xác định giá trị doanh nghiệp”10.
Quy định trên, việc kết quả công bố giá trị DN của cơ quan đại diện chủ sở hữu là một căn cứ quan trọng để xác định giá khởi điểm thực hiện đấu giá bán cổ phần lần đầu của doanh nghiệp cổ phần hóa.
Còn đối với điều chỉnh giá trị DN, hiện nay được quy định tại Điều 25 Nghị định 126/2017/NĐ-CP quy định được sửa đổi bởi khoản 12 Điều 1 Nghị định 140/2020/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 30/11/2020 về điều chỉnh giá trị doanh nghiệp quy định: “Sau 09 tháng kể từ thời điểm công bố giá trị doanh nghiệp mà
doanh nghiệp chưa thực hiện việc bán đấu giá công khai ra công chúng (IPO) thì phải tổ chức xác định lại giá trị doanh nghiệp, ngoại trừ các trường hợp theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ trên cơ sở đề nghị của cơ quan đại diện chủ sở hữu nhưng phải đảm bảo thời điểm IPO của doanh nghiệp không vượt quá 12 tháng kể từ thời điểm công bố giá trị doanh nghiệp.”11.
10 Xem Điều 23 Nghị định 126/2017/NĐ-CP
11 Xem khoản 12, Nghị định 140/2020/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 30/11/2020 về điều chỉnh giá trị doanh nghiệp.
20
Mặt khác, đối với kiểm toán nhà nước đối với doanh nghiệp cổ phần hóa được quy định tại Điều 26 Nghị định 126/2017/NĐ-CP như sau:
“1. Đối tượng, phạm vi thực hiện kiểm toán:
Trên cơ sở kết quả xác định giá trị doanh nghiệp để cổ phần hóa đã được cơ quan tư vấn xác định và ý kiến của cơ quan đại diện chủ sở hữu, Kiểm toán nhà nước thực hiện kiểm toán kết quả định giá doanh nghiệp và xử lý các vấn đề về tài chính trước khi định giá đối với các doanh nghiệp sau:
a) Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước nắm giữ 100%
vốn điều lệ là công ty mẹ của Tập đoàn kinh tế và Công ty mẹ của Tổng công ty nhà nước (kể cả Ngân hàng Thương mại nhà nước).
b) Các doanh nghiệp nhà nước (bao gồm công ty mẹ trong nhóm công ty mẹ - công ty con và các công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước
nắm giữ 100% vốn điều lệ) có vốn nhà nước theo sổ sách kế toán tại thời điểm xác định giá trị doanh nghiệp từ 1.800 tỷ đồng trở lên.
c) Các công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên quy định tại khoản 3 Điều 2 Nghị định này (doanh nghiệp cấp II) có vốn chủ sở hữu theo sổ sách kế toán tại thời điểm xác định giá trị doanh nghiệp từ 1.800 tỷ đồng trở lên.
d) Các công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên khác khi có yêu cầu của Thủ tướng Chính phủ hoặc đề nghị của cơ quan đại diện chủ sở hữu.
2. Đối với các doanh nghiệp quy định tại điểm a, b, c khoản 1 Điều này, cơ quan đại diện chủ sở hữu gửi danh sách thông báo thời gian (lộ trình) thực hiện
cổ phần hóa các doanh nghiệp đến cơ quan Kiểm toán nhà nước để cơ quan Kiểm toán nhà nước xây dựng chương trình, kế hoạch kiểm toán kết quả xác định giá trị doanh nghiệp của tổ chức tư vấn định giá và xử lý các vấn đề tài chính trước khi chính thức công bố giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa.
Đối với các doanh nghiệp quy định tại điểm d khoản 1 Điều này, trong vòng 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được yêu cầu thực hiện kiểm toán của Thủ tướng Chính phủ, cơ quan đại diện chủ sở hữu thông báo thời gian (lộ trình) thực
21
hiện cổ phần hóa các doanh nghiệp đến cơ quan Kiểm toán nhà nước để cơ quan Kiểm toán nhà nước xây dựng chương trình, kế hoạch kiểm toán kết quả xác định
giá trị doanh nghiệp của tổ chức tư vấn định giá và xử lý các vấn đề tài chính trước khi chính thức công bố giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa.
3. Trách nhiệm của Kiểm toán nhà nước và các cơ quan liên quan:
a) Sau khi có kết quả tư vấn định giá, cơ quan đại diện chủ sở hữu có trách nhiệm gửi văn bản kèm theo hồ sơ đề nghị cơ quan Kiểm toán nhà nước thực hiện kiểm toán kết quả tư vấn định giá và xử lý các vấn đề tài chính trước khi chính thức công bố giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa.
b) Trong thời gian 10 ngày kể từ ngày nhận được đề nghị của cơ quan đại diện chủ sở hữu, Kiểm toán nhà nước có trách nhiệm tổ chức thực hiện kiểm toán kết quả tư vấn định giá và xử lý tài chính doanh nghiệp cổ phần hóa. Thời gian hoàn thành, công bố kết quả kiểm toán không quá 60 ngày làm việc kể từ ngày
tiến hành kiểm toán. Kiểm toán nhà nước chịu trách nhiệm về kết quả kiểm toán theo quy định của pháp luật.
c) Doanh nghiệp cổ phần hóa và tổ chức tư vấn định giá có trách nhiệm giải trình, cung cấp đầy đủ hồ sơ, tài liệu có liên quan đến công tác xác định giá trị doanh nghiệp và xử lý các vấn đề tài chính trước khi định giá theo yêu cầu của Kiểm toán nhà nước.
4. Xử lý kết quả kiểm toán:
Căn cứ kết quả kiểm toán của Kiểm toán nhà nước, cơ quan đại diện chủ sở hữu xem xét, quyết định công bố giá trị doanh nghiệp và triển khai các bước tiếp theo của quá trình cổ phần hóa theo quy định”12.
Để giải quyết những khó khăn, vướng mắc phát sinh trong quá trình CPH DNNN, thời gian qua, Chính phủ ban hành nhiều Nghị định hướng dẫn và ban hành theo thẩm quyền nhiều Thông tư hướng dẫn Nghị định, nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan. Gần đây là được quy định tại Chương II Nghị
12Xem khoản 1,2,3,4, Điều 26 Nghị định 126/2017/NĐ-CP