Sản phẩm và phương tiện quảngcáo thương mại

hoàn thiện

Luật Quảngcáo 2012

2.1.4 Sản phẩm và phương tiện quảngcáo thương mại

27

dễ tra cứu; thể hiện được trình độ lập pháp ngày càng cao, tiến bộ. Về nội dung, Luật Thương mại có đề cập đến cấm quảng cáo rượu, thuốc lá nhưng lại không nhắc đến các sản phẩm, hàng hóa dịch vụ khác như sữa cho trẻ dưới 24 tuổi, thuốc kê đơn… là điểm thiếu logic vì sao trong luật lại tồn tại sự phân biệt giữa các loại hàng hóa, dịch vụ trên trong khi chúng có cùng đặc điểm là đều có thể gây ra những ảnh hưởng bất lợi nếu được quảng cáo. Từ đó có thể nhận thấy rằng, sẽ là hợp lý hơn nếu Luật Thương mại hoặc là liệt kê hết về các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cấm quảng cáo hoặc là chỉ dẫn chiếu sang điều luật tương ứng của Luật Quảng cáo, không nên quy định nửa vời, chỉ nhắc đến một số, cịn một số thì khơng. Tóm lại, bàn về nội dung của những điều luật quy định về vấn đề này, ta thấy quy định của Luật Quảng cáo 2012 logic, phù hợp với thực tế hơn và đầy đủ hơn so với quy định của Luật Thương mại 2005.

2.1.3 Hành vi quảng cáo thƣơng mại bị cấm

Những quy định về quảng cáo thương mại được xây dựng trên cơ sở ghi nhận và bảo vệ quyền tự do xúc tiến thương mại của doanh nghiệp, từ đó thúc đẩy hoạt động kinh doanh và sự phát triển chung của nền kinh tế. Do vậy, một hành vi quảng cáo chỉ bị cấm một khi nó bước qua ranh giới xâm phạm đến lợi ích của doanh nghiệp khác, của người tiêu dùng hoặc lợi ích chung của cộng đồng. Ranh giới này đơi khi rất rõ ràng nhưng cũng có lúc rất mong manh đòi hỏi sự phân định tỉnh táo của nhà làm luật trong khi phải nhất quán với nỗ lực giữ cho quyền tự do quảng cáo của doanh nghiệp đạt mức cao nhất.

Đối với hành vi cấm quảng cáo, Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 quy định khá giống về quảng cáo làm viết lộ bí mật nhà nước, phương hại đến độc lập chủ quyền quốc gia, an ninh quốc phòng; quảng cáo thiếu thẩm mỹ, trái với đạo đức, văn hóa, thuần phong mỹ tục; quảng cáo vi phạm pháp luật sở hữu trí tuệ; quảng cáo sai sự thật; quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh… tuy nhiên, Luật Quảng cáo quy định đầy đủ hơn Luật Thương mại ở chỗ có cấm các hành vi quảng cáo mang tính phân biệt chủng tộc, kỳ thị dân tộc; quảng cáo ảnh hưởng xấu đến trẻ em; giải thích rõ quảng cáo bằng cách sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp là so sánh về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng hàng hóa, dịch vụ của mình so với người khác… So với Pháp lệnh Quảng cáo 2001, về các quy định hành vi quảng cáo bị cấm, Luật Quảng cáo cũng được bổ sung một số những điểm mới như: quảng cáo thiếu thẩm mỹ, xâm phạm tự do tín ngưỡng, tôn giáo, định kiến giới, về người khuyết tật, quảng cáo sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp; quảng cáo có sử dụng từ “nhất”, duy nhất, tốt nhất, số một hoặc các từ có ý nghĩa tương tự mà khơng có tài liệu hợp pháp chứng minh, vi phạm sở hữu trí tuệ, quảng cáo làm ảnh hưởng đến trẻ em… Thực ra, hành vi quảng cáo so sánh đã được quy định

28

trong Luật Cạnh tranh 2004 (khoản 1, Điều 45) và Luật Thương mại 2005 (khoản 6, Điều 109) nhưng vẫn thiếu sự rõ ràng và trong điều kiện chưa thể sửa đổi được ở các luật đó thì việc bổ sung trong Luật Quảng cáo về hành vi quảng cáo như tại khoản 10 và 11 Điều 830 tạo nên sự hồn thiện hơn. Mặc dù chúng ta vẫn chưa có định nghĩa về quảng cáo so sánh để bao quát hết các quảng cáo so sánh và tránh cách hiểu khác nhau về quảng cáo so sánh như trong luật của các nước trên thế giới ví dụ như Luật Quảng cáo 2001 của Cộng hòa Lithuania hay trong pháp luật của Liên minh châu Âu31 nhưng việc đưa ra các dấu hiệu nhận biết như trong Luật Quảng cáo cũng đã làm tăng cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền tự do xúc tiến thương mại của thương nhân.

Liên quan đến hành vi quảng cáo thương mại bị cấm có một số bất cập trong các quy định. Tại khoản 3 Điều 109 Luật Thương mại quy định cấm quảng cáo hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh. Tuy nhiên trong danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh được ban hành kèm theo Nghị định 56/2006/NĐ-CP có rượu các loại, điều này dẫn đến sự mâu thuẫn giữa các khoản vì một khoản thì cấm quảng cáo các hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh trong đó có rượu các loại còn một khoản khác lại cho phép quảng cáo rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên. Khoản 3, Điều 8 Luật Quảng cáo cấm quảng cáo thiếu thẩm mỹ, trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam nhưng thế nào là thiếu thẩm mỹ, trái với thuần phong mỹ tục… lại không được giải thích thêm ở bất kỳ văn bản nào khác nên mang tính mơ hồ, chung chung, thiếu cụ thể và nhiều khi gây ảnh hưởng tới quyền tự do xúc tiến thương mại của thương nhân do bị cơ quan quản lý nhà nước gây khó dễ. Trước đây khi Pháp lệnh Quảng cáo 2001 vẫn còn hiệu lực, vấn đề này cũng là một trong những điểm bất cập bởi sự không rõ ràng dễ làm cho cơ quan quản lý có những quyết định thiếu cảm tính, thiếu khách quan, trong khi đó ở thời điểm ấy lại chưa có một cơ quan trung gian nào làm trọng tài phân xử vấn đề này. Khơng ít doanh nghiệp phàn nàn vì mẫu quảng cáo của họ được cấp phép ở địa phương này nhưng đem sang địa phương khác bị từ chối với lý do không phù hợp với thuần phong mỹ tục; trong khi đó, chi phí thiết kế mẫu quảng cáo rất tốn kém.32 Do đó trong Nghị định hướng dẫn

30 Khoản 10: “Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử

dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác.”

Khoản 11: “Quảng cáo có sử dụng các từ ngữ “nhất”, “duy nhất”, “tốt nhất”, “số một” hoặc từ ngữ có ý nghĩa tương tự mà khơng có tài liệu hợp pháp chứng minh theo quy định của Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch.”

31

“Quảng cáo so sánh là mọi quảng cáo làm nhận ra một cách trực tiếp hoặc gián tiếp một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc các sản phẩm hoặc các dịch vụ mà một doanh nghiệp cạnh tranh cung ứng” (điểm c, Điều 2, Chỉ thị 2006/114/EC)

32

Đồn giám sát Ủy ban Văn hóa, Giáo dục, Thanh niên, Thiếu niên và Nhi đồng (2011), Báo cáo Kết quả giám sát việc thực hiện chính sách, pháp luật về quảng cáo, Hà Nội, chú thích số 17.

29

thi hành chi tiết Luật Quảng cáo đang được xây dựng nên có điều khoản giải thích rõ hơn cho vấn đề này.

Tóm lại, về hành vi quảng cáo bị cấm, các quy định trong Luật Thương mại đa số cũng được quy định lại trong Luật Quảng cáo. Tác giả khóa luận cho rằng Luật Thương mại không nên quy định về các vấn đề cấm như quảng cáo thiếu thẩm mỹ, trái với thuần phong mỹ tục; phương hại độc lập chủ quyền, an ninh… vì những vấn đề đó nên để Luật Quảng cáo với mục đích tạo sự ổn định và trật tự trong hoạt động quảng cáo, không để quảng cáo xâm phạm đến các giá trị văn hóa và các giá trị khác trong xã hội điều chỉnh. Luật Thương mại chỉ cần tập trung vào các vấn đề liên quan đến tính thương mại của quảng cáo, như thế sẽ giảm bớt được sự trùng lặp và cồng kềnh của hệ thống các quy định về quảng cáo.

2.1.4 Sản phẩm và phƣơng tiện quảng cáo thƣơng mại

Sản phẩm quảng cáo thương mại bao gồm những thơng tin bằng hình ảnh, hành động, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng chứa đựng nội dung quảng cáo thương mại.33 Luật Quảng cáo 2012 cũng định nghĩa tương tự nhưng rộng hơn cho cả những quảng cáo phi thương mại, tức nó khơng u cầu sản phẩm quảng cáo phải chứa đựng nội dung quảng cáo thương mại: “Sản phẩm quảng cáo bao gồm nội dung và hình thức quảng cáo được thể hiện bằng hình ảnh, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng và các hình thức tương tự.” Như vậy nói đến sản phẩm quảng cáo thương mại ta xem xét ở hai khía cạnh đó là nội dung và hình thức của nó.

(i) Nội dung quảng cáo thương mại gồm những thơng tin về hàng hóa, dịch vụ (như thương hiệu, loại sản phẩm, tính ưu việt của sản phẩm), về hoạt động kinh doanh hàng hóa dịch vụ của thương nhân hoặc về chính tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa dịch vụ được giới thiệu. Nội dung quảng cáo phải đảm bảo trung thực, chính xác rõ ràng để làm sao thực hiện được chức năng xúc tiến thương mại cụ thể qua truyền tải thông tin và giới thiệu vừa không vi phạm những điều mà pháp luật cấm, không gây thiệt hại cho người sản xuất, kinh doanh và người tiếp nhận quảng cáo. Đối với những sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt Chính phủ sẽ quy định thêm những yêu cầu riêng cho nội dung quảng cáo các sản phẩm đó. Hiện tại Nghị định hướng dẫn chi tiết Luật Quảng cáo chưa được ban hành nên có thể tham khảo dự thảo của Nghị định này để thấy được một số các yêu cầu về nội dung mà sắp tới việc quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt phải tuân theo ví dụ như:

30

- Đối với dịch vụ khám, chữa bệnh: dự thảo yêu cầu nội dung quảng cáo dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh phải có tên, địa chỉ của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh nơi đăng ký hành nghề. Đặc biệt là phải có nội dung về phạm vi hoạt động chun mơn kỹ thuật chính ghi trong chứng chỉ hành nghề, giấy phép hoạt động đã được cơ quan có thẩm quyền về y tế cấp phép.

- Đối với quảng cáo sữa: dự thảo yêu cầu phải đưa lời khuyến cáo “Sữa mẹ là tốt nhất cho sức khỏe và sự phát triển của trẻ sơ sinh và trẻ nhỏ” vào phần đầu của quảng cáo sản phẩm sữa thay thế sữa mẹ dùng cho trẻ trên 24 tháng tuổi và sản phẩm dinh dưỡng bổ sung dùng cho trẻ trên 6 tháng tuổi. Đồng thời phải nêu rõ: tên sản phẩm; tên và địa chỉ của tổ chức, cá nhân chịu trách nhiệm đưa sản phẩm ra thị trường; tên cơ quan chứng nhận chất lượng sản phẩm hoặc an toàn vệ sinh thực phẩm. Bên cạnh đó, dự thảo u cầu khơng được lồng ghép hình ảnh quảng cáo của các sản phẩm dùng cho trẻ nhỏ bị cấm quảng cáo.

- Đáng chú ý, đối với quảng cáo thuốc, nội dung quảng cáo phải có đủ các thơng tin như: tên thuốc; thành phần hoạt chất; chỉ định; cách dùng; liều dùng; chống chỉ định và những khuyến cáo cho các đối tượng đặc biệt như phụ nữ có thai, người đang cho con bú, trẻ em, người già, người mắc bệnh mãn tính; tác dụng phụ và phản ứng có hại; những điều cần tránh, lưu ý khi sử dụng thuốc… Một số chỉ định không được đưa vào nội dung quảng cáo thuốc như: chỉ định điều trị bệnh lao, bệnh phong; Chỉ định điều trị bệnh lây qua đường tình dục; chỉ định điều trị chứng mất ngủ kinh niên; chỉ định điều trị bệnh ung thư, bệnh khối u; chỉ định điều trị bệnh đái tháo đường hoặc các bệnh rối loạn chuyển hoá khác tương tự.

- Trong quảng cáo thực phẩm chức năng, phải nêu tác dụng chính và các tác dụng phụ (nếu có) và lời khuyến cáo: “Sản phẩm này khơng phải là thuốc và khơng có tác dụng thay thế thuốc chữa bệnh”.

- Đối với quảng cáo mỹ phẩm: Nội dung quảng cáo mỹ phẩm phải phù hợp với các tài liệu chứng minh tính an tồn và hiệu quả của mỹ phẩm và phải tn thủ theo hướng dẫn về cơng bố tính năng sản phẩm mỹ phẩm của Hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN). Trong nội dung quảng cáo mỹ phẩm phải có đủ tên và địa chỉ của tổ chức, cá nhân chịu trách nhiệm đưa sản phẩm mỹ phẩm ra thị trường và lưu ý khi sử dụng (nếu có).

(ii) Hình thức quảng cáo được thể hiện bằng tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng, hình ảnh, hành động, âm thanh và các hình thức khác có khả năng truyền đạt nội dung thơng tin quảng cáo tới cơng chúng. Hình thức quảng cáo

31

phải rõ ràng, dễ hiểu và có tính thẩm mỹ; phải có dấu hiệu phân biệt với những nội dung không phải là quảng cáo; không gây nhầm lẫn cho cơng chúng. Tiếng nói, chữ viết trong quảng cáo phải là tiếng Việt trừ những trường hợp sau đây: (1) Nhãn hiệu hàng hóa, khẩu hiệu, thương hiệu, tên riêng bằng tiếng nước ngoài hoặc các từ ngữ đã được quốc tế hóa khơng thể thay thế bằng tiếng Việt; (2) Sách báo, trang thông tin điện tử và các ấn phẩm được phép xuất bản bằng tiếng dân tộc thiểu số Việt Nam, tiếng nước ngồi; chương trình phát thành, truyền hình bằng tiếng dân tộc thiểu số Việt Nam, tiếng nước ngoài (Điều 18, Luật Quảng cáo 2012). Liên quan đến quy định tại điều này, Pháp lệnh Quảng cáo 2001 trước đây quy định thiếu về tiếng nói, chữ viết trong các trang thơng tin điện tử trong khi đa số các báo điện tử, trang điện tử, trang web hoạt động đều có quảng cáo dẫn đến sự bất cơng giữa các phương tiện quảng cáo.

Phương tiện quảng cáo thương mại được định nghĩa trong Luật Thương mại 2005 là công cụ được sử dụng để giới thiệu các sản phẩm quảng cáo thương mại và kèm theo liệt kê một số loại phương tiện cũng tương tự như sự liệt kê tại Điều 17 của Luật Quảng cáo 2012. So với Pháp lệnh 2001 thì Luật Quảng cáo 2012 cũng đã bổ sung thêm hai loại phương tiện quảng cáo gồm: các trang thông tin điện tử trên Internet, các phương tiện truyền dẫn phát sóng, phương tiện điện tử và người chuyển tải sản phẩm quảng cáo.

Theo luật hiện hành các phương tiện quảng cáo gồm có: báo chí; trang thơng tin điện tử, thiết bị điện tử, thiết bị đầu cuối và các thiết bị viễn thông khác; các sản phẩm in, bản ghi âm, ghi hình và các thiết bị công nghệ khác; bảng quảng cáo, băng-rơn, biển hiệu, hộp đèn, màn hình chun quảng cáo; phương tiện giao thông; hội chợ, hội thảo, hội nghị, tổ chức sự kiện, triển lãm, chương trình văn hóa, thể thao; người chuyển tải sản phẩm quảng cáo; vật thể quảng cáo. Trong đó, theo thống kê của Hiệp hội Quảng cáo Việt Nam, quảng cáo ngoài trời chỉ chiếm khoảng 10% tổng doanh số tồn ngành quảng cáo, cịn quảng cáo trên truyền hình, phát thanh báo chí, internet chiếm tới trên 80% doanh số cho thấy sự ảnh hưởng lớn và phát triển mạnh của các loại phương tiện này. Quảng cáo trên báo và tạp chí in chiếm tỷ trọng thứ hai sau truyền hình tuy nhiên chỉ có một số ít báo, tạp chí có doanh thu cao từ hoạt động quảng cáo như các báo Thanh Niên, Tuổi Trẻ, Sài Gòn Tiếp Thị34… Thị phần quảng cáo trên các phương tiện này cũng đang có xu hướng bị thu hẹp dần. Dự kiến trong năm nay, loại hình internet sẽ vượt lên đứng vị trí thứ hai sau truyền hình và sẽ tiếp tục biến đổi vì đây là hình thức quảng cáo đầy tiềm năng, có xu hướng ngày càng mở rộng, đặc biệt cho đối tượng khách hàng trẻ tuổi.

34

Đoàn giám sát Ủy ban Văn hóa, Giáo dục, Thanh niên, Thiếu niên và Nhi đồng (2011), Báo cáo Kết quả giám sát việc thực hiện chính sách, pháp luật về quảng cáo, Hà Nội, chú thích số 17.

32

Trong Luật Quảng cáo của một số nước như Trung Quốc, Hà Lan, UK… khơng có định nghĩa về phương tiện quảng cáo. Luật của Singapore thì mặc dù khơng có định nghĩa nhưng có liệt kê các phương tiện mà khi thực hiện quảng cáo qua phải chịu sự điều chỉnh của Luật Quảng cáo, còn văn bản Luật của các nước khác như Trung Quốc thậm chí cũng khơng có điều khoản nào liệt kê. Tham khảo Bộ Luật Quảng cáo của Singapore có thể thấy sự đa dạng của các kênh của quảng cáo được liệt kê dưới dạng quy định về phạm vi và đối tượng áp dụng như sau: