Như đã đề cập ở chương 1, tranh chấp phát sinh từ HĐTD và tranh chấp phát sinh từ giao dịch bảo đảm luơn gắn liền với nhau và việc giải quyết hai tranh chấp này phải được thực hiện đồng thời. Vì vậy những khĩ khăn, vướng mắc trong quá trình giải quyết tranh chấp phát sinh từ giao dịch bảo đảm cũng là nguyên nhân gây nên những khĩ khăn, vướng mắc trong quá trình giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐTD. Hiện nay, tranh chấp liên quan đến nội dung hợp đồng bảo đảm diễn ra khá phổ biến, nhất là đối với các trường hợp tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên thứ ba.
Quy định của pháp luật hiện hành về biện pháp bảo lãnh và thế chấp trong hoạt động cho vay của TCTD
Hiện nay nhiều HĐTD lại được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp với tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên thứ ba mà khơng phải là của chính bên vay. Vậy trong trường hợp này thì hợp đồng bảo đảm là hợp đồng gì, hợp bảo lãnh hay hợp đồng thế chấp và mối quan hệ giữa người đưa tài sản ra đảm bảo (bên thứ ba) và bên cĩ quyền trong quan hệ nghĩa vụ (TCTD) là quan hệ gì?
Trên thực tế hầu hết mọi hợp đồng bảo đảm tiền vay tại các TCTD đều được ký kết dưới hình thức hợp đồng thế chấp dù tài sản thuộc sở hữu của chính bên vay hay của bên thứ ba.
Trước đây, BLDS 1995, Nghị định 178/1999/NĐ-CP, Nghị định 165/1999/NĐ-CP từng cĩ quy định tài sản bảo đảm tiền vay khơng chỉ xuất hiện trong hợp đồng cầm cố, thế chấp mà cịn tồn tại trong hợp đồng bảo lãnh dưới tên gọi là bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba.
Theo quy định tại Điều 318 BLDS 2005, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Pháp luật cĩ sự phân biệt giữa hai hình thức thế chấp và bảo lãnh, theo khoản 1 Điều 342 thì biện pháp thế chấp là việc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và khơng chuyển giao tài sản đĩ cho bên nhận thế chấp, cịn Điều 361 định nghĩa bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên cĩ quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên cĩ nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ.
BLDS 2005 đã bỏ quy định bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba của BLDS 1995, thậm chí cũng khơng đề cập đến thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba khiến việc xác định hợp đồng bảo đảm giữa các bên là hợp đồng thế chấp hay bảo lãnh trong trường hợp này trở nên khĩ khăn và đặc biệt rắc rối đối với tài sản bảo đảm là QSDĐ hoặc tài sản gắn liền trên đất của người thứ ba. Luật Đất đai 2013 khơng cịn quy định về bảo lãnh bằng QSDĐ của bên thứ ba mà chỉ cho phép người sử dụng đất được quyền thế chấp QSDĐ. Luật Nhà ở 2014 cũng chỉ đề cập đến thế chấp nhà ở mà khơng cĩ bảo lãnh bằng nhà ở. Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 cũng cĩ quy định “việc bảo lãnh bằng QSDĐ, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất
là rừng trồng được chuyển thành việc thế chấp QSDĐ, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác”49.
Hơn nữa, đối với biện pháp thế chấp, BLDS 2005 chỉ quy định bên thế chấp cĩ thể dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia mà khơng nĩi rõ nghĩa vụ dân sự được bảo đảm ở đây là nghĩa vụ gì, nghĩa vụ của ai, của bên thế chấp hay nghĩa vụ của bên thứ ba. BLDS 2005 khơng phân biệt hai loại là thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình và thế chấp tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ của người khác. Vậy giao dịch bảo đảm tiền vay tại các TCTD cĩ tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên thứ ba cĩ phải là biện pháp thế chấp hay khơng và nghĩa vụ được bảo đảm ở đây là nghĩa vụ trả nợ của bên vay hay là nghĩa vụ của bên bảo đảm.
Cĩ quan điểm cho rằng hợp đồng bảo đảm bằng tài sản bằng bên thứ ba khơng phải là hợp đồng thế chấp mà là hợp đồng bảo lãnh, bởi vì Bộ luật Dân sự 2005 khơng quy định bên bảo lãnh phải đưa tài sản cụ thể ra để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng đến thời hạn mà bên được bảo lãnh khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ, thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh tốn cho bên nhận bảo lãnh50
. Vì vậy, cũng cĩ thể xem bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng tài sản. Bảo lãnh chỉ khác với thế chấp ở chỗ bên bảo lãnh khơng phải chỉ rõ tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ51
. Trái lại, ý kiến phản bác quan điểm trên cho rằng theo quy định của BLDS 2005 thì biện pháp bảo lãnh chỉ được xem là biện pháp bảo đảm đối nhân (bên bảo lãnh dùng uy tín của mình để bảo đảm), vì vậy trong giao
49
Khoản 22 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 sửa đổi, bổ sung khoản 4 Điều 72 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ.
50 Xem Điều 369 BLDS 2005
dịch bảo lãnh khơng cĩ việc đưa tài sản vào để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, bản thân bảo lãnh đã là một trong 7 biện pháp đảm bảo.
Cách hiểu đa dạng và nhiều chiều của các cơ quan tiến hành tố tụng và các chuyên gia pháp lý về vấn đề bảo lãnh, thế chấp nêu trên đã dẫn đến tình trạng xét xử khơng thống nhất đối với tranh chấp này tại Tịa án.
Thực tiễn giải quyết tranh chấp HĐTD cĩ liên quan đến hợp đồng bảo lãnh, thế chấp
Tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm cĩ tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên thứ ba, chủ yếu là hợp đồng bảo lãnh, thế chấp, thường phát sinh khi TCTD yêu cầu Tịa án xử lý tài sản bảo đảm để thanh tốn nợ nhưng bên bảo đảm yêu cầu tuyên hợp đồng thế chấp vơ hiệu do vi phạm quyền lợi của họ, do khơng phù hợp với quy định của pháp luật về nội dung hoặc hình thức52.
Thực tiễn xét xử một số vụ tranh chấp HĐTD, Tịa án đã tuyên vơ hiệu hợp đồng thế chấp của bên thứ ba ký với TCTD để bảo đảm nghĩa vụ thanh tốn cho người vay tiền. Một trong những nhận định của Hội đồng xét xử là hình thức hợp đồng khơng đúng, bản chất hợp đồng này là hợp đồng bảo lãnh chứ khơng phải hợp đồng thế chấp. Phán quyết này đã gây hoang mang cho khơng ít các TCTD bởi hơn 80% hợp đồng bảo đảm tại các TCTD được ký dưới hình thức này, nếu hợp đồng thế chấp vơ hiệu thì các khoản vay cĩ tài sản bảo đảm cĩ thể trở thành khơng cĩ tài sản bảo đảm.
Tuy nhiên cĩ Tịa án lại xét xử theo hướng bác yêu cầu tuyên hợp đồng thế chấp vơ hiệu của bên bảo đảm. Trong vụ “Tranh chấp HĐTD” giữa nguyên đơn là Ngân hàng TMCP Kỹ Thương Việt Nam với bị đơn là bà Phạm Thị Kim Loan53
, Ngân hàng đã cĩ yêu cầu phát mãi tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại địa chỉ số 220/69H và số 220/69K Hồng Hoa Thám, Phường 5, quận Bình Thạnh, TPHCM do bà Nhim Thị Bến và ơng Nhim Văn Lài đứng tên sử dụng và sở hữu (mỗi người đứng tên một căn nhà) trong trường hợp bị đơn khơng thanh tốn nợ. Trong khi đĩ, bà Bến và ơng Lài khơng đồng ý cho phát mãi tài sản bảo đảm là 2 căn nhà nĩi trên vì cho rằng họ khơng ký hợp đồng bảo lãnh mà chỉ ký hợp đồng thế chấp và hợp đồng thế chấp này khơng đúng quy định của pháp luật.
Tại phiên tịa sơ thẩm, Hội đồng xét xử nhận định rằng yêu cầu phát mãi tài sản bảo đảm của Ngân hàng là phù hợp với thỏa thuận trong các hợp đồng thế chấp tài sản (đã được cơng chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm hợp lệ) cũng như quy định của pháp luật tại các điều 351, 355, 369 của Bộ luật dân sự năm 2005 và các điều 23, 43
52 Nguyễn Anh (2013), tlđd (17), tr.52.
53
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm nên cĩ căn cứ để được chấp nhận. Hội đồng xét xử cũng khơng chấp nhận yêu cầu tuyên hợp đồng thế chấp vơ hiệu vì cho rằng dù các bên chỉ ký “hợp đồng thế chấp”, khơng gọi là “hợp đồng bảo lãnh” nhưng nội dung của hợp đồng đã thể hiện rõ đây là hợp đồng bảo lãnh cĩ thế chấp tài sản, trong đĩ đã cĩ thỏa thuận cụ thể về quyền và nghĩa vụ của bà Bến và ơng Lài là bên thế chấp tài sản để bảo lãnh cho bên vay tiền (ngay cả tên của hợp đồng cũng đã được các bên xác định là “Hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba”).
Như vậy, theo Tịa án cấp sơ thẩm trong vụ án trên, việc sử dụng từ ngữ ở phần tiêu đề của hợp đồng chưa chuẩn xác cũng khơng làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng.
Cũng tương tự như quan điểm của Tịa án trong vụ án trên, theo quan điểm của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thì việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba là hồn tồn cĩ cơ sở pháp lý và phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành. Theo đĩ, tại Cơng văn số 1573/NHNN-PC ngày 19/03/2012 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã đưa ra một số căn cứ pháp lý như sau: Điều 362 BLDS 2005; khoản 1 Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007; khoản 4 Điều 71 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006; điểm 2.1 khoản 2 mục 2 Thơng tư liên tịch số 03/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thơng tư 05/2005/TLLT/BTP-BTNMT ngày 16/6/200554; điểm 1.1 khoản 1 mục I Thơng tư liên tịch số 04/2006/TLLT/ BTP-BTNMT ngày 13/6/2006.
NHNN cũng đưa ra một số quan điểm đối với việc một số Tịa án tuyên vơ hiệu hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba. Thứ nhất, NHNN đồng ý với quan điểm bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, việc chủ sở hữu dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện của bên thứ ba dưới hình thức hợp đồng bảo lãnh là khơng phù hợp với quy định của BLDS. Vì vậy, các bên thỏa thuận hợp đồng thế chấp bằng QSDĐ của bên thứ ba là hợp pháp. Thứ hai, khi xét xử các tranh chấp HĐTD cĩ bảo đảm bằng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba, Tịa án tuyên vơ hiệu hợp đồng bảo đảm này là trái với ý chí tự nguyện của bên thế chấp. Thứ ba, phán quyết của Tịa án đã làm cho các khoản cho vay của TCTD từ cĩ tài sản bảo đảm trở thành khơng cĩ tài sản bảo đảm, dẫn đến những hậu quả nghiêm trọng về mặt pháp lý và kinh tế khi bên thứ ba cĩ thể lợi dụng việc Tịa án tuyên hợp đồng thế chấp vơ hiệu để trốn tránh nghĩa vụ của mình đối với TCTD. Thứ tư, phán quyết của Tịa án làm ảnh hưởng đến hoạt động của Cơ
54 Thơng tư 05/2005/TLLT/BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ, tài sản gắn liền với đất.
quan cơng chứng, chứng thực, Văn phịng đăng ký QSDĐ, khi các cơ quan này đã thực hiện đúng trình tự quy định của pháp luật. Các giao giao dịch bảo đảm bằng hình thức thế chấp QSDĐ của bên thứ ba cĩ thể bị các cơ quan Cơng chứng, chứng thực từ chối và điều này ảnh hưởng lớn đến hoạt động vay vốn tại các TCTD cũng như sự phát triển của nền kinh tế.55
Tác giả đồng tình với hướng giải quyết của Tịa án trong vụ án trên và một số quan điểm của NHNN. Việc Tịa án tuyên hợp đồng bảo đảm giữa các bên cĩ giá trị pháp lý là thuyết phục bởi vì xét về nội dung hợp đồng, bên thứ ba là người cĩ tài sản đã thể hiện rõ ý chí đồng ý dùng tài sản là quyền sử dụng đất của mình để bảo lãnh nhằm đảm bảo nghĩa vụ thanh tốn cho bên vay và nội dung của hợp đồng này cũng khơng vi phạm điều cấm của pháp luật, khơng thể vì hợp đồng vi phạm về hình thức mà tuyên vơ hiệu.
Vậy thì việc xác định giao dịch bảo đảm là thế chấp hay bảo lãnh cĩ ảnh hưởng gì đến quyền và lợi ích các bên hay kết quả giải quyết tranh chấp của Tịa án hay khơng? Dưới đây, tác giả sẽ phân tích một số bản án liên quan nhằm làm rõ vấn đề đặt ra.
Trong một vụ tranh chấp HĐTD, Tịa án đã nhận định rằng việc dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của chính chủ sở hữu hoặc bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba (trước đây gọi là bảo lãnh) đều được gọi chung là thế chấp tài sản. Bởi vì, theo quy định của pháp luật cĩ hiệu lực thi hành tại thời điểm ký kết hợp đồng ủy quyền nĩi trên, bao gồm: Khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Khoản 1 Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai, bảo lãnh bằng quyền sử đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự56
.
Thực chất, việc xác định giao dịch bảo đảm giữa các bên là thế chấp hay cầm cố là khơng cần thiết. Bởi vì, quan hệ giữa TCTD và bên thứ ba cĩ tài sản bảo đảm về bản chất là quan hệ bảo lãnh nhưng đồng thời cũng tồn tại cả thế chấp. Theo quan điểm của các TCTD, hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba áp dụng kết hợp cả hai biện pháp bảo lãnh và thế chấp trong cùng một hợp đồng. Điều quan trọng mà
55 Cơng văn số 1573/NHNN-PC ngày 19/03/2012 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
56
Tịa án cần phải xem xét chính là nội dung hợp đồng chứ khơng phải tên gọi của nĩ là hợp đồng thế chấp hay bảo lãnh. Hơn nữa, các bên cĩ quyền tự do thỏa thuận, pháp luật cũng khơng cĩ quy định cấm kết hợp hai biện pháp bảo đảm đồng thời. Vì vậy, quan điểm cho rằng hợp đồng thế chấp vơ hiệu hồn tồn khơng cĩ căn cứ. Dù tên gọi của hợp đồng là hợp đồng thế chấp hay hợp đồng bảo lãnh hoặc thậm chí là hợp đồng bảo lãnh thế chấp nhưng nếu nội dung hợp đồng khơng thay đổi thì quyền và lợi ích của các bên cũng khơng bị ảnh hưởng.
Tuy nhiên, cĩ thể cần phải phân biệt nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản là