Chuẩn bị hồ sơ

6. Bố cục của khóa luận

2.2 Các bƣớc trình tự, thủ tục đầu tƣ thành lập tổ chức kinh tế

2.2.1 Chuẩn bị hồ sơ

Đối với nhà đầu tƣ trong nƣớc khi thành lập một doanh nghiệp tại Việt Nam thì nhà đầu tƣ chỉ cần chuẩn bị hồ sơ tƣơng ứng với từng loại hình doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và Nghị định 78/2015/NĐ-CP. Tuy nhiên, đối với việc thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án đầu tƣ, NĐTNN phải chuẩn bị hai hồ sơ riêng biệt, bao gồm đăng ký đầu tƣ (để đƣợc cấp GCNĐKĐT), đồng thời kèm theo hồ sơ đăng ký doanh nghiệp tƣơng ứng với mỗi loại hình theo quy định pháp luật về doanh nghiệp (để thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp).

Để thực hiện thủ tục đăng ký đầu tƣ, NĐTNN phải chuẩn bị rất nhiều loại giấy tờ, tài liệu. Về cơ bản, hồ sơ đăng ký đầu tƣ bao gồm những loại giấy tờ sau24: Văn bản đề nghị thực hiện dự án đầu tƣ; giấy tờ chứng minh tƣ cách chủ thể của nhà đầu tƣ (bản sao chứng minh nhân dân, giấy chứng nhận thành lập,…); đề xuất dự án đầu tƣ (bao gồm các nội dung cơ bản nhƣ: mục tiêu đầu tƣ, quy mô đầu tƣ, vốn đầu tƣ,…); các giấy tờ chứng minh năng lực tài chính của nhà đầu tƣ (báo cáo tài chính, cam kết hỗ trợ tài chính, tài liệu thuyết minh năng lực tài chính của nhà đầu tƣ); các giấy tờ liên quan đến địa điểm thực hiện dự án đầu tƣ (đề xuất nhu cầu sử dụng đất, thỏa thuận thuê địa điểm hoặc tài liệu khác xác nhận nhà đầu tƣ có quyền sử dụng địa điểm để thực hiện dự án đầu tƣ).

Bên cạnh đó tùy theo dự án đầu tƣ có rơi vào các trƣờng hợp cần đƣợc sự chấp thuận chủ trƣơng của một trong ba chủ thể là Quốc hội, Thủ tƣớng Chính phủ, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh mà thành phần hồ sơ sẽ cần bổ sung thêm một số loại giấy tờ khác. Trong trƣờng hợp dự án đầu tƣ rơi vào diện chấp thuận chủ trƣơng đầu tƣ thì nhà đầu tƣ cịn phải bổ sung thêm một số văn bản nhƣ: phƣơng án giải phóng mặt bằng, di dân, tái định cƣ; đánh giá sơ bộ tác động môi trƣờng, các giải pháp bảo vệ môi trƣờng; đánh giá tác động, hiệu quả kinh tế xã hội của dự án đầu tƣ; đề xuất cơ chế, chính sách đặc thù25.

Sau khi đăng ký đầu tƣ, NĐTNN còn phải chuẩn bị hồ sơ để tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp. Hồ sơ này bao gồm: Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp; giấy tờ chứng minh tƣ cách chủ thể nhà đầu tƣ; danh sách thành viên (đối với công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn); danh sách cổ đông (đối với công ty cổ phần); điều lệ công ty (đối với công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần); GCNĐKĐT đối với NĐTNN26.

24

Khoản 1 Điều 33 Luật Đầu tƣ 2014.

25 Xem thêm khoản 1Điều 34, khoản 1 Điều 35 Luật Đầu tƣ 2014.

23

Nhƣ vậy, theo quy định của Luật Đầu tƣ 2014 và Luật Doanh nghiệp 2014 thì NĐTNN phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tƣ trƣớc sau đó mới thực hiện việc đăng ký doanh nghiệp, điều này có nghĩa là hồ sơ đăng ký đầu tƣ và đăng ký doanh nghiệp phải hồn tồn tách bạch nhau. Tuy nhiên, có thể thấy một số những thông tin cơ bản trong hồ sơ đăng ký kinh doanh nghiệp cũng đã có trong hồ sơ đăng ký đầu tƣ nhƣ giấy chứng minh tƣ cách chủ thể nhà đầu tƣ, vốn, địa chỉ trụ sở, danh sách chủ sở hữu… nên theo tác giả, việc phải có hai hồ sơ riêng biệt nhƣng thông tin trùng lặp nhƣ vậy là không thực sự cần thiết… Đây cũng chính là lý do mà trong phần này tác giả không tách biệt hai loại hồ sơ này mà đi vào phân tích một số loại văn bản tiêu biểu mà NĐTNN cần thực hiện trƣớc khi tiến hành đăng ký với cơ quan nhà nƣớc.

Thứ nhất, các loại văn bản liên quan đến việc chứng minh tài chính của nhà

đầu tƣ.

Nếu nhƣ Luật Đầu tƣ 2005 chỉ yêu cầu duy nhất một văn bản là báo cáo tài chính thì Luật Đầu tƣ 2014 lại tăng thêm một số loại giấy tờ nhƣ: báo cáo tài chính 2 năm gần nhất của nhà đầu tƣ, cam kết hỗ trợ tài chính của cơng ty mẹ hoặc của tổ chức tài chính, bảo lãnh về năng lực tài chính của nhà đầu tƣ, tài liệu thuyết minh năng lực tài chính của nhà đầu tƣ. Nhƣ vậy, có thể thấy rằng so với Luật Đầu tƣ 2005 thì Luật Đầu tƣ 2014 đã quy định khắt khe về việc chứng minh năng lực tài chính của nhà đầu tƣ. Điều này là cần thiết bởi tính khả thi của một dự án đầu tƣ phụ thuộc trƣớc tiên và chủ yếu vào năng lực tài chính của nhà đầu tƣ. Ngoài ra, việc đòi hỏi nhà đầu tƣ chứng minh nguồn gốc tài chính để thực hiện dự án đầu tƣ của mình cũng là rất quan trọng để đảm bảo nhà đầu tƣ không biến Việt Nam làm nơi “rửa tiền” của họ. Tuy vậy, trên thực tế, việc vận dụng quy định này còn nhiều bất cập, gây khó khăn cho nhà đầu tƣ, đặc biệt là cịn có sự can thiệp q sâu từ phía cơ quan đăng ký đầu tƣ. Để minh chứng cho vấn đề này tác giả xin dẫn dắt một vụ việc đã xảy ra trên thực tế đối với một công ty X là doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngồi tại Việt Nam (có sở hữu 83% vốn nƣớc ngồi) thực hiện dự án sản xuất kim loại rơi vào trƣờng hợp cần phải xin cấp GCNĐKĐT. Công ty X mặc dù không phải là NĐTNN nhƣng nhƣ trong phần chƣơng 1 đã đề cập, đối với các tổ chức kinh tế có từ 51% vốn nƣớc ngồi khi thực hiện các hoạt động đầu tƣ tại Việt Nam thì phải chịu sự đối xử về thủ tục giống nhƣ NĐTNN27. Bởi vậy, tác giả lấy trƣờng hợp này nhƣ một ví dụ điển hình để đánh giá về thực tế áp dụng thủ tục đầu tƣ nƣớc ngồi nói chung. Theo Thơng báo số 244 của Sở Kế hoạch và Đầu tƣ Hà Nội vào

24

ngày 04/4/201728, trong hồ sơ xin cấp GCNĐKĐT của công ty X đối với dự án sản xuất kim loại của mình có vốn điều lệ 2.000.000.000 VNĐ, báo cáo tài chính đến ngày 31/12/2015 (đƣợc kiểm tốn) thì hoạt động kinh doanh của công ty tiếp tục bị lỗ và 1.048.565.279 VNĐ và lỗ lũy kế tính đến thời điểm 31/12/2015 là 3.288.418.783 VNĐ làm âm nguồn vốn chủ sở hữu 1.288.418.783 VNĐ, các khoản nợ ngắn hạn lớn hơn tài sản ngắn hạn là 1.440.574.264 VNĐ. Mặt khác, trong đề xuất dự án đầu tƣ ngày 21/3/2017, công ty X đề xuất dự án có tổng vốn đầu tƣ là 38.576.000.000 VNĐ mà vốn góp cố định chỉ có 24.860.000.000 VNĐ phần cịn lại là 13.716.000.000 VNĐ sẽ do công ty X huy động và trong hồ sơ của công ty X cũng chƣa có văn bản cam kết cho vay của các tổ chức tín dụng hoặc cơng ty mẹ. Chính vì vậy, Sở Kế hoạch và Đầu tƣ Hà Nội đã ra thông báo đối với công ty X về việc chƣa đủ điều kiện cấp GCNĐKĐT. Qua vụ việc này, chúng ta có thể thấy rằng, cơ quan quản lý đầu tƣ bên cạnh thực hiện nhiệm vụ chức năng của mình đã kiêm ln chức năng thẩm tra năng lực tài chính của nhà đầu tƣ. Theo tác giả, điều này là khơng hợp lý. Vì nhà đầu tƣ khi tiến hành đầu tƣ tại Việt Nam, họ phải tự tính tốn đƣợc mức vốn đầu tƣ phù hợp và cân đối khả năng góp vốn đầu tƣ của họ vào dự án. Do vậy, nếu khơng phải là lĩnh vực đầu tƣ có điều kiện (địi hỏi có vốn pháp định) thì cơ quan nhà nƣớc khi tiến hành đăng ký đầu tƣ cho doanh nghiệp không nên có chức năng đi xác minh xem nhà đầu tƣ có đủ năng lực tài chính để thực hiện dự án đầu tƣ dự kiến hay không. Điều này chỉ làm cho doanh nghiệp cảm thấy bị làm phiền và bị sách nhiễu khi thực hiện thủ tục đăng ký đầu tƣ tại Việt Nam. Bên cạnh đó, cơ quan đăng ký đầu tƣ khơng nên dựa vào những số liệu thua lỗ của trong báo cáo tài chính của doanh nghiệp mà đƣa ra kết luận nhà đầu tƣ không đủ năng lực tài chính. Về bản chất thì báo cáo tài chính chủ yếu cung cấp cho cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền thơng tin về nguồn gốc vốn, tình trạng vốn, quy mơ vốn… mà NĐTNN sử dụng cho việc thực hiện dự án. Thiết nghĩ, báo cáo tài chính chỉ có thể đóng vai trị là cơ sở để cơ quan quản lý đầu tƣ đánh giá khả năng dự án có thể đƣợc thực hiện và duy trì trên thực tế tại thời điểm nhà đầu tƣ nộp hồ sơ. Sau khi dự án đã đƣợc cấp phép, tiến hành thực hiện thì vấn đề về vốn có thể bị thay đổi và cơ quan nhà nƣớc vẫn cần có những cơ chế, biện pháp khác phù hợp hơn để giám sát, quản lý vấn đề tài chính của nhà đầu tƣ chứ khơng hẳn chỉ dựa vào báo cáo năng lực tài chính29.

Thứ hai; loại giấy tờ liên quan đến địa điểm thực hiện dự án đầu tƣ.

28

Xem Phụ lục 1 của Khóa luận.

29 Nguyễn Thị Thu Thủy (2014), Thủ tục thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngồi, Khóa luận tốt

25

Đối với NĐTNN loại giấy tờ này rất quan trọng để xác định tính “xác thực” của dự án đầu tƣ. Đây cũng là điểm khác biệt cơ bản so với việc thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tƣ trong nƣớc (họ chỉ kê khai về địa điểm đặt trụ sở, chi nhánh… mà khơng cần có các giấy tờ chứng minh quyền sử dụng hay quyền sở hữu đối với địa điểm đã đăng ký đó). Các giấy tờ này bao gồm đề xuất nhu cầu sử dụng đất, thỏa thuận thuê địa điểm (trƣờng hợp dự án không đề nghị nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất), hợp đồng thuê địa điểm làm trụ sở doanh nghiệp. Khi nhà đầu tƣ muốn tiến hành thực hiện dự án đầu tƣ tại Việt Nam thì một trong những vấn đề mà họ quan tâm hàng đầu đó là địa điểm thực hiện dự án. Thơng thƣờng để có đƣợc quyền sử dụng đất cho dự án của mình, nhà đầu tƣ có thể lựa chọn một trong hai cách thức sau: đề xuất nhu cầu sử dụng đất để đƣợc nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai hoặc họ sẽ tiến hành ký hợp đồng nhận chuyển nhƣợng hay thuê quyền sử dụng đất từ hộ gia đình, cá nhân, tổ chức khác. Đối với trƣờng hợp nhà đầu tƣ đề xuất nhu cầu sử dụng đất với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền thì hiện nay đang là một vấn đề khá nhức nhối, khó thực hiện bởi sự xung đột giữa các văn bản pháp luật hiện hành. Theo quy định của pháp luật đất đai, để đƣợc nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất thì nhà đầu tƣ phải nộp hồ sơ thẩm định nhu cầu sử dụng đất và thời hạn để thực hiện thủ tục này là không quá 30 ngày30 trong khi đó khoản 2 Điều 33 Luật Đầu tƣ 2014 lại quy định: “Trong thời hạn 35 ngày kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ dự án đầu tƣ, cơ quan đăng ký đầu tƣ phải thông báo kết quả cho nhà đầu tƣ” và trƣờng hợp dự án có đề xuất giao đất, cho th đất thì phải có thẩm định nhu cầu sử dụng đất. Nhƣ vậy, có thể dễ dàng thấy đƣợc cơ quan đăng ký đầu tƣ khó mà tuân thủ đƣợc thời hạn là 35 ngày để trả kết quả cho nhà đầu tƣ vì phải phụ thuộc vào kết quả làm việc của cơ quan nhà nƣớc khác. Trong trƣờng hợp, chúng ta đề nghị NĐTNN thực hiện thủ tục thẩm định nhu cầu sử dụng đất trƣớc khi nộp hồ đăng ký đầu tƣ thì NĐTNN lại chƣa có GCNĐKĐT, chƣa thực hiện việc ký quỹ nên cơ quan có thẩm quyền khơng thể thẩm định vì thành phần hồ sơ chƣa đủ theo Thơng tƣ số 30/2014/TT-BTNMT ngày 02 tháng 6 năm 2014 quy định về hồ sơ giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất, thu hồi đất31

. Nhƣ vậy, còn một phƣơng thức để NĐTNN có đƣợc quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tƣ hiện nay là

30

Điểm b khoản 1 Điều 68 Nghị định 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 quy định chi tiết thi hành một số điều Luật Đất đai.

31

http://www.vibonline.com.vn/Duthao/2033/DU-THAO-LUAT-SUA-DOI-BO-SUNG-CAC-LUAT-VE- DAU-TU-KINH-DOANH.aspx (Báo cáo rà soát, đánh giá tình hình thực hiện các Luật về Đầu tƣ, kinh

26

bằng cách ký hợp đồng nhận chuyển nhƣợng hoặc thuê quyền sử dụng đất của một chủ thể tại Việt Nam. Tuy nhiên, đối với trƣờng hợp nhận chuyển nhƣợng thì điều này có thể dễ thực hiện đối với nhà đầu tƣ trong nƣớc nhƣng đối với NĐTNN lại là một vấn đề khá nan giải. Bởi lẽ, trong trƣờng hợp này doanh nghiệp mà họ muốn thành lập để thực hiện dự án chƣa đƣợc hình thành mặt khác cá nhân, pháp nhân nƣớc ngồi (NĐTNN) muốn có đƣợc quyền sử dụng đất tại Việt Nam thì phải đáp ứng các điều kiện của pháp luật đất đai và kinh doanh bất động sản cho nên trên thực tế hiện nay NĐTNN thƣờng lập một bản cam kết với một chủ thể tại Việt Nam về việc sẽ cho thuê quyền sử dụng đất sau khi doanh nghiệp đƣợc thành lập, điều này cũng đƣợc thực hiện tƣơng tự đối với hợp đồng thuê địa điểm để làm trụ sở của doanh nghiệp. Những quy định chồng chéo, mâu thuẫn nhƣ vậy sẽ là những “điểm trừ” với mơi trƣờng đầu tƣ của Việt Nam, làm nản lịng các NĐTNN.

Thứ ba, một số loại giấy tờ khác có trong hồ sơ.

Bên cạnh những loại giấy tờ chính chứng minh khả năng tài chính hoặc địa điểm thực hiện dự án đầu tƣ, hồ sơ đăng ký đầu tƣ của NĐTNN trong một số trƣờng hợp cịn cần có một số những văn bản đặc thù…

Một là, đối với các dự án có sử dụng công nghệ thuộc danh mục công nghệ hạn chế chuyển giao theo quy định của pháp luật về chuyển giao cơng nghệ, trong hồ sơ phải có thêm giải trình về sử dụng công nghệ đối với dự án32. Danh mục này đã đƣợc thể hiện tại Phụ lục II Nghị định 120/2014/NĐ-CP ngày 17 tháng 12 năm 2014 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 133/2008/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2008 quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành một số điều của Luật Chuyển giao công nghệ. Tuy nhiên, tại khoản 1 Điều 1 Thông tƣ 03/2016/TT- BKHCN ngày 30 tháng 3 năm 2016 về hồ sơ, nội dung và quy trình, thủ tục thẩm định cơ sở khoa học của chƣơng trình phát triển kinh tế xã hội, thẩm định cơng nghệ của dự án đầu tƣ (Thơng tƣ 03/2016/TT-BKHCN) có quy định đối với các dự án đầu tƣ thuộc diện quyết định chủ trƣơng đầu tƣ, dự án thuộc diện cấp GCNĐKĐT mà không thuộc diện quyết định chủ trƣơng đầu tƣ đều thuộc đối tƣợng thẩm định công nghệ của dự án đầu tƣ. Nhƣ vậy, chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy rằng, Thông tƣ 03/2016/TT-BKHCN đã làm tăng thêm phạm vi dự án phải thực hiện việc thẩm định công nghệ so với Luật Đầu tƣ 2014. Chính sự khơng thống nhất giữa các văn bản pháp luật này đã dẫn đến việc áp dụng pháp luật khác nhau tại mỗi địa phƣơng trong những năm qua33.

32 Điểm e khoản 1 Điều 33 và điểm b khoản 1 Điều 32 Luật Đầu tƣ 2014.

33 http://www.vibonline.com.vn/Duthao/2033/DU-THAO-LUAT-SUA-DOI-BO-SUNG-CAC-LUAT-VE-

DAU-TU-KINH-DOANH.aspx (Báo cáo rà sốt, đánh giá tình hình thực hiện các Luật về Đầu tƣ, kinh