2.1 Thực trạng kiểm soát giao dịch giữa các công ty trong nhóm cơng ty theo Luật
2.1.3 Thực trạng kiểm soát giao dịch cho vay và bảo lãnh vay
Khác với giao dịch góp vốn hoặc mua cổ phần, giao dịch cho vay và bảo lãnh vay giữa các cơng ty trong nhóm cơng ty khơng được kiểm sốt bởi Luật Doanh nghiệp 2014. Hiện nay, trước thực trạng ngày càng nhiều cơng ty mẹ trong các tập đồn lớn của Nhà nước cho các công ty con của mình vay vốn, có nhiều quan điểm cho rằng việc vay vốn như vậy là trái pháp luật và một trong những lý do quan trọng chính là do hoạt động cho vay không phải là chức năng của doanh nghiệp nên doanh nghiệp không được phép thực hiện.105
Xét về lý do này, tác giả cho rằng, quyền tự chủ trong việc “phân bổ và sử dụng vốn” là một trong quyền cơ bản của doanh nghiệp và được Luật Doanh nghiệp 2014 ghi nhận.106 Việc doanh nghiệp thực hiện quyền “phân bổ và sử dụng vốn” thơng qua hình thức cho doanh nghiệp khác (kể cả khi doanh nghiệp đó là thành viên của cùng nhóm cơng ty) vay vốn cũng hoàn toàn phù hợp các quy định trong Luật Doanh nghiệp 2014, miễn là hoạt động này không được thực hiện như một hoạt động kinh doanh thường xuyên. Khi thực hiện như một hoạt động kinh doanh thường xuyên thì đây sẽ được xem là hoạt động cấp tín dụng – một loại hoạt động ngân hàng và chỉ có chủ thể là tổ chức tín dụng mới được phép thực hiện.107 Vậy nên, nếu doanh nghiệp khơng phải là tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động này một cách khơng thường xun thì khơng có cơ sở pháp lý để cho là giao dịch này của doanh nghiệp trái pháp luật.108 Thông qua các quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và các quy định khác của pháp luật chuyên ngành, thành viên trong nhóm cơng ty vẫn có quyền thực hiện hoạt động cho vay hoặc bảo lãnh vay như đối với các chủ thể kinh doanh thông
103 Luật Công ty Vương quốc Anh 2006, Điều 136; Luật Công ty Nhật Bản 2005, Điều 135. 104
Hà Thị Thanh Bình (chủ nhiệm đề tài), tlđd (6), trang 122.
105 Mạnh Quân (2012), “Khi tập đoàn cũng cho vay”, http://www.thesaigontimes.vn/Home/diendan/sotay/73209/, truy cập vào ngày 20/6/2016.
106 Luật Doanh nghiệp 2014, khoản 3 Điều 7. 107
Luật Các tổ chức tín dụng 2010, khoản 12 Điều 4, khoản 14 Điều 4 và khoản 2 Điều 8. 108 Trương Nhật Quang, tlđd (19), trang 156 – 158.
37
thường trong phạm vi giới hạn và tuân thủ các điều kiện mà pháp luật quy định. Chính bởi trong các chiến lược và chính sách kinh doanh giữa công ty mẹ và cơng ty con thường có mối quan hệ khắng khít nên việc tạo điều kiện hỗ trợ về vốn thông qua hoạt động cho vay hoặc bảo lãnh vay cũng được thực hiện nhiều hơn so với các doanh nghiệp khác. Trong quá trình thực hiện hoạt động sản xuất kinh doanh, quan hệ này trên thực tế vẫn thường diễn ra giữa các cơng ty mẹ – con. Khi có nhu cầu về vốn, các cơng ty trong nhóm thường huy động vốn bằng cách vay vốn của các công ty thành viên khác (thường là cơng ty mẹ) hoặc của tổ chức tín dụng và trên cơ sở bảo lãnh của các công ty thành viên khác (thường là công ty mẹ) nếu năng lực vay vốn của cơng ty đó chưa đủ điều kiện.
Tuy vậy, đối với doanh nghiệp có vốn góp của Nhà nước hoặc doanh nghiệp hoạt động trong một số lĩnh vực đặc thù (như tài chính – ngân hàng), pháp luật chuyên ngành vẫn có những hạn chế nghiêm khắc đặt ra khi doanh nghiệp thực hiện các giao dịch này. Ví dụ như pháp luật về quản lý, sử dụng vốn nhà nước không cấm việc công ty mẹ (là công ty do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ) thực hiện giao dịch bảo lãnh cho cơng ty con vay vốn nhưng có đặt ra các giới hạn về tổng mức bảo lãnh vay nhằm kiểm sốt tình trạng bảo lãnh vay q nhiều dễ dẫn đến rủi ro, đặc biệt là nguy cơ mất khả năng thanh tốn, ảnh hưởng đến tình trạng nợ xấu của hệ thống tín dụng. Theo đó, bên cạnh các điều kiện cần thiết khác cho việc bảo lãnh vay thì một điều kiện quan trọng cần tuân thủ là tổng giá trị các khoản bảo lãnh vay vốn đối với một công ty con mà công ty mẹ nắm giữ 100% vốn điều lệ và nắm giữ trên 50% vốn điều lệ sẽ được điều chỉnh ở các giới hạn cụ thể khác nhau.109 Trong mọi trường hợp, tổng mức vốn mà công ty mẹ bảo lãnh vay đối với các cơng ty con của mình cũng khơng được vượt mức tổng vốn được phép huy động để phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp nhà nước.110 Hoặc khi thành viên nhóm cơng ty là doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực đặc thù, cụ thể như ngân hàng, để đảm bảo an toàn của hệ thống tín dụng, việc cấp tín dụng thơng qua giao dịch cho vay hoặc bảo lãnh vay nhiều hạn chế. Một số hạn chế thường gặp như thành viên nhóm cơng ty là ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng phi ngân hàng được thành lập dưới hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn khơng được cho các cơng ty mẹ của mình vay vốn,111
đồng thời, cũng không được bảo đảm dưới bất kỳ hình thức nào để các tổ chức tín dụng khác cấp khoản vay cho công ty mẹ.112 Hoặc cơng ty mẹ là tổ chức tín dụng khơng được cho cơng ty con vay trên cơ sở nhận bảo đảm bằng chính cổ phiếu mà cơng ty mẹ sở hữu hoặc cổ phiếu của cơng ty con.113 Hoặc tổ chức tín dụng khơng được cho cơng ty mẹ của mình với tư cách là cổ đông lớn (đối với công ty cổ phần) hoặc cơng ty con của mình vay vốn mà khơng có bảo đảm hoặc với điều kiện ưu đãi cùng với nhiều điều kiện giới hạn khoản cho vay khác.114Ngoài một số hạn chế trên áp dụng đối với thành viên nhóm cơng ty có vốn góp Nhà nước hoặc hoạt động trong một số lĩnh vực đặc thù (như tín dụng – ngân hàng), về
109 Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp 2014, khoản 4 Điều 23. 110
Nghị định số 91/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 13/10/2015 về đầu tư vốn nhà nước vào doanh nghiệp và quản lý, sử dụng vốn, tài sản tại doanh nghiệp, khoản 4 Điều 20.
111 Luật Các tổ chức tín dụng 2010, khoản 1 Điều 126 và khoản 2 Điều 126. 112 Luật Các tổ chức tín dụng 2010, khoản 3 Điều 126.
113
Luật Các tổ chức tín dụng 2010, khoản 5 Điều 126. 114 Luật Các tổ chức tín dụng 2010, khoản 1 Điều 127.
38
cơ bản, giao dịch cho vay và bảo lãnh vay giữa công ty mẹ và công ty con hoặc giữa các công ty con với nhau được phép thực hiện. Luật Doanh nghiệp 2014 khơng có quy định cấm và cũng khơng có quy định riêng biệt mang tính kiểm sốt đối với giao dịch này.
Trên thực tế, khơng ít các trường hợp thành viên nhóm cơng ty cho vay hoặc dùng tài sản hoặc uy tín của mình bảo lãnh cho khoản vay của thành viên khác trong nhóm cơng ty dẫn đến tình trạng lợi dụng lãi suất cho vay chênh lệch (quá thấp hoặc quá cao) so với giá thị trường để tư lợi hoặc do không đủ điều kiện thẩm định chuyên môn để đánh giá bao qt, đầy đủ (như tình hình tài chính của cơng ty con, mục đích và giá trị vốn bảo lãnh cho từng khoản vay và tổng các khoản vay, thẩm quyền chấp thuận nội bộ đối với giao bảo lãnh vay,…) nên mức độ rủi ro tăng cao, dễ dẫn đến nguy cơ mất khả năng thanh toán hoặc những nguy cơ tương tự khác như đối với các doanh nghiệp thành viên nhóm cơng ty có vốn góp của Nhà nước hoặc hoạt động trong các lĩnh vực đặc thù.115 Do đó, đối với giao dịch cho vay và bảo lãnh vay, Luật Doanh nghiệp 2014 với tư cách là luật gốc trong pháp luật doanh nghiệp cũng nên có sự can thiệp với những quy định định hướng kiểm soát các giao dịch này.