Những thiếu sót trong áp dụng pháp luật khi định tội danh và quyết định hình phạt trong có nhiều nguyên nhân khác nhau bao gồm khách quan và chủ quan. Trong đó nguyên nhân khách quan là chủ yếu dẫn đến những hạn chế, thiếu sót trong định tội danh cũng như áp dụng hình phạt từ các quy định tùy nghi được áp dụng chưa phù hợp và chưa thống nhất ở nhiều nơi. Còn nguyên nhân chủ quan là những nguyên nhân thuộc về người tiến hành tố tụng mà cụ thể là Tịa án xét xử thực hiện khơng đúng các yêu cầu của pháp luật khi định tội danh cũng như khi quyết định hình phạt.
Do đó cần sớm ban hành các hướng dẫn áp dụng các tình tiết định tội đã quy định tại Điều 142 BLHS 2015 mà hiện tại vào ngày 01 tháng 10 năm 2019, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao ban hành Nghị quyết số 06/2019/NQ-HĐTP về hướng dẫn áp dụng một số quy định tại các Điều 141,142, 143, 144, 145, 146, 147 của Bộ luật Hình sự và việc xét xử vụ án xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi đã phần nào góp phần hạn chế việc định
tội danh sai trong q trình điều tra, truy tố, xét xử nhóm tội phạm xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi.
Tuy nhiên tại Nghị quyết số 06/2019/NQ-HĐTP lại chưa có hướng dẫn về tình tiết định khung quy tại điểm e khoản 3 Điều 142 BLHS 2015 “Biết mình bị nhiễm HIV mà vẫn phạm tội”, nên khi áp tình tiết định khung này sẽ gặp khó khăn trong q trình điều tra, truy tố và xét xử. Bởi lẽ, hành vi việc biết mình bị nhiễm HIV trên thực tiễn khơng có cơ sở pháp lý xác định thế nào là “biết mình bị nhiễm HIV” khi chưa được cơ quan có thẩm quyền khẳng định bằng các xét nghiệm y khoa.Tình tiết này nếu nhìn dưới góc độ xã hội thì chúng ta có thể quan sát bằng mắt thường trong quá trình sinh hoạt của người phạm tội và từ đó có thể nhận định gần như chính xác các đối tượng có khả năng bị nhiễm HIV mà khơng cần có kết luận y tế, nếu các cơ quan có thẩm quyền khơng sớm có văn bản hướng dẫn cụ thể chi tiết rõ ràng thì dễ dẫn đến áp dụng khơng đúng tình tiết này khi xử lý các đối tượng phạm tội.
Bên cạnh đó, từ việc theo dõi thơng tin từ thực tiễn không thống nhất giữa các lần xét nghiệm, thậm chí là trái ngược nhau vì có những trường hợp người bị nhiễm HIV còn trong giai đoạn cửa sổ (Giai đoạn cửa sổ của HIV là khoảng thời gian giữa thời điểm phơi nhiễm HIV - virus xâm nhập vào cơ thể, cho đến khi phát hiện HIV bằng các xét nghiệm. Hầu hết có thể phát hiện ra sự phát triển của kháng thể HIV trong vòng 23-90 ngày sau khi nhiễm bệnh) thì thường chưa xét nghiệm ra đã nhiễm HIV hay khơng. Thực tiễn có nhiều trường hợp khi làm các xét nghiệm y khoa có thể do nhầm lẫn hoặc vài nguyên nhân khác nhau dẫn đến kết quả xét nghiệm sai làm cho người phạm tội sau khi xét nghiệm có kết quả dương tính dẫn đến sự bất cần và sống buông thả sa vào con đường tệ nạn. Đặc biệt nảy sinh ý định mong muốn ai cũng như mình nên thực hiện hành vi hiếp dâm mà nạn nhân dưới 16 tuổi, sau khi bản án tuyên xử với tình tiết định khung “biết mình nhiễm HIV” đã có hiệu lực và các lần xét nghiệm sau đó đều âm tính thì hậu quả pháp lý của
người phạm tội này sẽ xử lý như thế nào. Hoặc trường hợp hung thủ bằng cách nào đó mà biết mình nhiễm HIV, sau đó thực hiện hành vi hiếp dâm. Nhưng trong suốt quá trình điều tra, truy tố, xét xử đối tượng vẫn không thừa nhận biết mình bị nhiễm HIV trước khi phạm tội, kết quả xét nghiệm dương tính với HIV là do cơ quan tố tụng trưng cầu giám định sau khi hành vi đã thực hiện, điều này sẽ gây khó khăn khi xử lý người làm tội.
Bên cạnh đó Nghị quyết số 06/2019/NQ-HĐTP chưa hướng dẫn cụ thể độ tuổi. Bởi độ tuổi của bị hại chính là dấu hiệu bắt buộc đối với cấu thành Tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi vì tội danh này là trường hợp đặc biệt của Tội hiếp dâm, nên cùng một hành vi mà nạn nhân khác nhau về độ tuổi dưới 16 hoặc từ đủ 16 thì tội danh sẽ khác nhau. Bên cạnh đó vấn đề độ tuổi của người thực hiện hành vi hiếp dâm cũng rất quan trọng và dẫn đến oan sai trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử. Độ tuổi chịu TNHS của tội danh này là từ đủ 14. Thực tiễn các cơ quan tiến hành tố tụng thường quan tâm đến việc xác định tuổi của bị hại, mà ít lưu tâm đến việc xác định độ tuổi thật của người phạm tội, việc căn cứ vào giấy khai sinh hoặc các giấy tờ khác để xác định tuổi sẽ khơng đame bảo tính khác quan.
Cũng khơng loại trừ trường hợp cha mẹ sinh con ra được một vài tuổi thì bé chết trong khi giấy của bé vẫn còn, sau đó nhặt được trẻ sơ sinh bỏ rơi hoặc có người vừa sinh con ra khơng đủ điều kiện nuôi rồi đem cho cha mẹ này để ni dưỡng, sẵn có giấy tờ và tình thương đứa con vừa chết, nên cha mẹ này dùng giấy tờ của đứa con đã chết sử dụng cho đứa con nuôi, những người xung quanh không biết sự thật bên trong mà chỉ biết bé là con ruột cha mẹ này. Đến khi lớn lên người này thực hiện hành vi phạm tội và trong quá trình quá trình điều tra, truy tố, xét xử chỉ căn cứ vào giấy tờ thì đủ 14 tuổi, nhưng thực tế dưới 14 tuổi có khi đến 1, 2 năm.
Vì vậy, nếu căn cứ độ tuổi theo điều 417 BLTTHS năm 2015 và Thông tư số 06/2018/TTLT-VKSNDTC-TANDTC-BCA-BTP-BLĐTBXH để xác định
độ tuổi sẽ không chính xác cho tất cả các trường hợp khi có hành vi vi phạm pháp luật phát sinh.
Do đó việc quy định như khoản 2 Điều 417 nêu trên chỉ được áp dụng đối với người bị buộc tội, vì theo ngun tắc có lợi cho họ và vấn đề này đối với cách xác định ngày, tháng năm sinh của người bị hại, nếu quy định chung trong cùng khoản 2, Điều 417 BLTTHS năm 2015 sẽ gây bất lợi cho người bị buộc tội trong một số trường hợp cụ thể mà tuổi của người bị hại sẽ quyết định là có tội hay khơng có tội.
Theo quan điểm của tác giả cho rằng quy định tại khoản 2 Điều 417 BLTTHS năm 2015 là bất lợi cho người bị buộc tội. Bởi lẽ, giả sử như trên thực tế người bị hại có ngày sinh trước ngày của ngày cuối cùng của tháng (hoặc của tháng trong quý…), nhưng do cơ quan chức năng không xác định được chính xác trên thực tế; trong khi đó, vì muốn người bị buộc tội phải chịu khả năng hình phạt cao hơn mà bị hại hoặc người có liên quan khơng trung thực trong việc khai báo ngày sinh, thì điều đó sẽ gây khả năng nguy cơ bất lợi cao hơn cho người bị buộc tội. Đây là một trường hợp hồn tồn có thể xảy ra trên thực tế. Còn nếu đã xác định ngày, tháng năm sinh của người bị buộc tội mà lại xác định ngày, tháng sinh của người bị hại, ngược lại so với quy định tại khoản 2 Điều 417, thì người bị hại cũng sẽ bị thiệt thịi.
Do vậy, theo tác giả cho rằng nếu áp dụng khoản 2 Điều 417 của BLTTHS năm 2015 thì cần lưu ý đến 03 trường hợp có thể xảy ra như sau:
Thứ nhất, trường hợp không xác định được rõ, ngày, tháng sinh của người bị buộc tội, thì sẽ có lợi hơn cho người bị buộc tội.
Thứ hai, trường hợp không xác định được rõ, ngày, tháng sinh của bị hại, thì sẽ bất lợi hơn cho người bị buộc tội. Còn giả sử, nếu áp dụng như Điều 12 Thông tư liên tịch số 01/2011/TTLT-VKSTC-TANDTC-BCA-BTP- BLĐTBXH ngày 12/7/2011, thì sẽ gây thiệt thịi hơn cho bị hại.
Thứ ba, nếu cả người bị buộc tội và người bị hại không thể xác định ngày, tháng sinh, mà áp dụng khoản 2 Điều 417 BLTTHS năm 2015 thì nhìn chung về cơ bản cũng sẽ bảo đảm được tính khách quan, cơng bằng (mặc dù không thể xem là cơng bằng hồn tồn) cho cả phía người bị hại và người bị buộc tội.
Như vậy, trong một số trường hợp nếu áp dụng khoản 2 Điều 417 BLTTHS năm 2015, thì bắt buộc phải chấp nhận lợi ích cũng như thiệt thịi sẽ hơi nghiêng về phía người bị buộc tội hoặc người bị hại. Để giải quyết vấn đề này, theo tác giả, đối với trường hợp thứ nhất, cần xem xét phương án buộc người bị buộc tội phải bù đắp, bồi thường thêm về vật chất, tinh thần cho phía người bị hại. Cịn trong trường hợp thứ hai, có thể xem xét giảm nhẹ hình phạt cho người bị buộc tội.
Do đó, tác giả thấy cần phải tiến hành giám định độ tuổi thật của bị hại và người phạm tội, điều này sẽ giúp cho việc xác định tội phạm và định tội danh chính xác, đúng quy định pháp luật, hạn chế bỏ lọt tội phạm, không xử oan người vô tội, đồng thời trong trường hợp người dưới 18 tuổi có phạm tội sẽ được hưởng những quy định đối với người dưới 18 tuổi phạm tội.
Đối với độ tuổi của bị hại ngay chính cơ quan điều tra vẫn khơng xác định được độ tuổi của bị hại mà phải nhờ đến cơ quan chuyên mơn giám định độ tuổi của bị hại. Do đó, để bị cáo xác định được bị hại dưới 13 tuổi là vấn đề rất khó như vụ án án thực tế xảy ra.
Ví dụ: Tại bản án hình sự số 13/2020/HS-ST ngày 31 tháng 8 năm 2020 của Tịa án nhân dân tỉnh Sóc Trăng.
Trong khoảng thời gian giũa tháng 3 năm 2020 đến ngày 27/3/2020 bị cáo Phan Thanh Vi, sinh năm 1999 đã 05 lần giao cấu với bị hại Huỳnh Thị Thúy Ngân. sinh ngày 21/12/2007; Nơi cư trú: Số 233/4D/1, đường Nam Kỳ Khởi Nghĩa, Khóm 5, Phường 7, thành phố Sóc Trăng tại địa điểm hai bãi đất trống trong hẻm 897, đường Trần Hưng Đạo, Khóm 1, Phường 10, thành phố Sóc Trăng, tỉnh Sóc Trăng. Cụ thể từng lần như sau:
Lần thứ nhất: Khoảng giữa tháng 3/2020 không nhớ rõ ngày cụ thể khoảng 23 giờ, Vi đi chơi về đến đầu hẻm 897, đường Trần Hưng Đạo, Khóm 1, Phường 10, thành phố Sóc Trăng, tỉnh Sóc Trăng thấy Ngân ngồi một mình nên Vi đến ngồi nói chuyện với Ngân khoảng 30 phút, Vi rủ Ngân vào bãi đất trống cặp hẻm 897, khi đến nơi Vi cởi quần Ngân ra nằm đề lên người Ngân tay trái cầm dương vật đút vào âm đạo của Ngân thực hiện hành vi giao cấu với Ngân…….
Tính đến ngày bị xâm hại tình dục bị hại Huỳnh Thị Thúy Ngân mới 12 tuổi 03 tháng 06 ngày.
Tại bản kết luận giám định pháp y tâm thần theo trưng cầu số 136/2020/KLGĐ ngày 19/6/2020 của Trung tâm pháp y tâm thần khu vực Tây nam bộ Bộ y tế kết luận: Phạm Thanh Vi bị hạn chế khả năng nhận thức và điều khiển hành vi do bệnh lý tâm thần. [59].
Nội dung vụ án cho thấy đối tượng tác động trong vụ án này là người dưới 13 tuổi. Tuy nhiên, ngay cả cơ quan tiến hành tố tụng cũng không xác định được độ tuổi của bị hại mà nhờ đến cơ quan chuyên mơn để giám định thì việc yêu cầu bị cáo biết được bị hại dưới 13 tuổi là điều rất khó. Từ vụ án trên cho thấy bị cáo bị hạn chế nhận thức và bị hại lại có hành vi đồng thuận cho bị cáo quan hệ tình dục và bản thân bị cáo thì khơng thể xác định được độ tuổi thật của bị hai. Trong vụ án này cơ quan tiến hành tố tụng chỉ quan tâm đến khách thể là bị hại dưới 13 tuổi để điều tra truy tố, xét xử bị cáo. Theo tác giả, cần sửa đổi quy định tại điểm b khoản 1 Điều 142 BLHS 2015 thành người phạm tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác đối với người biết bị hại dưới 13 tuổi thì bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội Hiếp dâm người dưới 16 tuổi.