- Về mặt khách quan: Hai tội phạm này khác nhau chủ yếu ở hành vi khách quan của tội phạm, là dấu hiệu để phân biệt giữa hai tội Cụ thể:
3.2.2. Kịp thời giải thích, hướng dẫn áp dụng quy định của Bộ luật hình sự về tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác vớ
hình sự về tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi
- Giải thích pháp luật về giới tính của chủ thể của tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 đến dưới 16 tuổi.
Điều 145 BLHS năm 2015 qui định “Người nào đủ 18 tuổi trở lên mà thực hiện hành vi giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi” thì phải chịu trách nhiệm hình sự về tội này. Do Điều luật khơng qui định rõ giới tính của chủ thể của tội phạm, để thống nhất trong việc giải quyết các vụ án về tội này Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 06/NQ-HĐTP ngày
01/10/2019 để hướng dẫn. Tuy nhiên, hướng dẫn này vẫn còn hạn chế chủ thể của tội phạm như:
Thứ nhất: Tại Điều 3 Nghị quyết 06/2019/NQ-HĐTP ngày 01/10/2019 có hướng dẫn về một số tình tiết định tội như sau: “1. Giao cấu quy định
tại khoản 1 Điều 141, khoản 1 Điều 142, khoản 1 Điều 143, khoản 1 Điều 144 và khoản 1 Điều 145 của Bộ luật Hình sự là hành vi xâm nhập của bộ phận sinh dục nam vào bộ phận sinh dục nữ, với bất kỳ mức độ xâm nhập nào…”.
Như vậy, chủ thể của tội xâm phạm tình dục trẻ em trong đó có tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi chỉ có thể là nam, nữ giới vẫn chỉ có thể là đồng phạm như tổ chức, xúi giục, giúp sức.
Thứ hai: Đối với hành vi quan hệ tình dục khác Nghị quyết 06/2019/NQ-HĐTP ngày 01/10/2019 đã quy định: “…Hành vi quan hệ tình
dục khác quy định tại khoản 1 Điều 141, khoản 1 Điều 142, khoản 1 Điều 143, khoản 1 Điều 144 và khoản 1 Điều 145 của Bộ luật Hình sự là hành vi của những người cùng giới tính hay khác giới tính...” chưa khắc phục được
vướng mắc khi xác định vụ việc xâm hại tình dục được thực hiện giữa những người liên giới tính, người chuyển giới.
Vì vậy cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể rõ ràng hơn để dễ áp dụng trong thực tiễn.
+ Giải thích rõ về giới tính của người bị hại: Tương tự như trên thì việc xác định giới tính người bị hại cũng khơng được điều luật qui định rõ ràng chỉ qui định là “người đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi”. Như vậy, ta có thể hiểu nạn nhân ở đây bao gồm cả nam và nữ hay cả người đồng giới, người liên giới tính, người chuyển giới. Thực tế qua công tác điều tra, truy tố và xét xử thời gian qua chỉ nhìn nhận ở một khía cạnh bị hại là nữ giới chưa xử lý vụ án nào bị hại là nam giới hay là người chuyển giới. Vì vậy, cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể về giới tính của người bị hại là nam hay nữ hay là người
đồng tính, người liên giới tính, người chuyển giới để có cách nhìn nhận thống nhất trong việc giải quyết vụ án trong thực tiễn.
+ Về tình tiết định khung tăng nặng “có tính chất loạn ln” được quy định tại điểm c khoản 2 Điều 145 BLHS. Tuy nhiên, tại khoản 1 Điều 4 Nghị quyết 06/2019/NQ-HĐTP ngày 01/10/2019 có hướng dẫn về dấu hiệu có tính chất loạn ln như sau: “1. Có tính chất loạn ln quy định tại điểm e khoản
2 Điều 141, điểm a khoản 2 Điều 142, điểm d khoản 2 Điều 143 và điểm a khoản 2 Điều 144 của Bộ luật Hình sự là một trong các trường hợp sau đây:…”. Như vậy, dấu hiệu “có tính chất loạn ln” được quy định tại điểm c
khoản 2 Điều 145 BLHS không được thể hiện trong các trường hợp được hướng dẫn tại Nghị quyết 06/2019/NQ-HĐTP. Do đó, nhà làm luật cần bổ sung điểm c khoản 2 Điều 145 BLHS vào khoản 1 Điều 4 của Nghị quyết 06/2019/-NQ-HĐTP để có cơ sở thống nhất trong việc giải quyết vụ án trong thực tiễn.