Khi có nhu cầu thực hiện một hợp đồng thương mại, doanh nghiệp cần phải lựa chọn kỹ lưỡng bạn hàng thông qua việc thẩm định về tư cách pháp lý và năng lực thực hiện hợp đồng của bạn hàng. Cần phải xác định được các vấn đề liệu bạn hàng tương lai có đủ tư cách hay không; có đăng ký kinh doanh những ngành nghề mà hai bên dự định hợp tác hay không; cơ sở vật chất và tiềm lực tài chính có đủ để thực hiện hợp đồng hay không; trình độ, cách thức quản lý và năng lực của đội ngũ nhân viên có đáp ứng được yêu cầu đặt ra hay không… những vấn đề này cần phải giải quyết trước khi quyết định có nên hợp tác với bạn hàng đó không. Nếu không tìm hiểu kỹ những vấn đề này thì có thể sẽ dẫn tới tranh chấp thương mại như đối tác không có chức năng kinh doanh những ngành nghề mà hai bên dự định hợp tác. Hoặc đối tác không đủ năng lực về tài chính, về cơ sở vật chất, về con người để tiếp tục thực hiện hợp đồng dẫn tới hợp đồng bị gãy, bị đổ bể gây ra vi phạm dây chuyền hoặc những thiệt hại khác cho doanh nghiệp.
Việc xác định tư cách thực hiện hợp đồng của đối tác có thể kiểm tra trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, trong đó có thể hiện đầy đủ các ngành nghề đối tác được kinh doanh. Tuy nhiên, cần phải thẩm định kinh nghiệm của đối tác trong lĩnh vực đó thông qua nghiên cứu các tài liệu khác của đối tác để biết được doanh số thu về trong lĩnh vực này của đối tác các năm vừa qua là bao nhiêu, từ đó biết được kinh nghiệm của đối tác trong lĩn vực ngành nghề kinh doanh mà hai bên dự kiến hợp tác.
Việc thẩm định năng lực tài chính, trình độ quản lý, năng lực của đội ngũ nhân viên được thực hiện thông qua xem xét các tài liệu như tình hình
nộp ngân sách, Báo cáo tài chính hàng năm đã được kiểm toán, xem xét thực địa cơ sở vật chất, xem xét các giấy tờ để xác định quyền sở hữu các tài sản mà đối tác đang quản lý, đánh giá tính chuyên nghiệp của đội ngũ nhân viên thông qua những cuộc đàm phán, tiếp xúc trực tiếp hoặc qua quan sát hoạt động hàng ngày của đối tác.
3.2. Đàm phán và ký kết hợp đồng
Sau khi thẩm định được tư cách và năng lực của đối tác, thấy đối tác có thể hợp tác được để thực hiện một thương vụ hoặc dự án thì doanh nghiệp cần phải thực hiện giai đoạn thương lượng đàm phán và ký kết hợp đồng với đối tác.
Quá trình đàm phán thương lượng hợp đồng, các bên cần phải thảo luận rõ từng điểm, từng điều khoản của hợp đồng. Kinh nghiệm cho thấy rằng, để tiết kiệm thời gian và các chi phí khác, thường thì các bên gửi trước cho nhau nội dung của bản dự thảo hợp đồng. Các bên sẽ thể hiện ý chí, nguyện vọng, yêu cầu của mình trong bản dự thảo hợp đồng đó và chuyển cho nhau. Khi tiếp nhận được ý chí của nhau, mỗi bên sẽ phản hồi lại cho bên kia quan điểm của mình. Những vấn đề các bên đã thống nhất được sẽ được thông qua, các bên sẽ gặp nhau để thảo luận và thuyết trình cho nhau về những quan điểm còn đang tranh cãi. Trong quá trình thảo luận, kết thúc mỗi lần đàm phán, các bên cần có những văn bản ghi lại những thỏa thuận đã đạt được và có lịch trình cho lần đàm phán tiếp theo để thảo luận những vấn đề chưa thống nhất được.
Những vấn đề các bên cần phải thảo luận hết sức rõ ràng, cụ thể, đó là:
(i) Điều khoản về đối tượng hợp đồng: Các bên cần phải quy định
hợp đồng. Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa thì cần mô tả rõ mua cái gì, bán cái gì, số lượng bao nhiêu, chất lượng như thế nào, đặc tính kỹ thuật ra sao … tóm lại là bên mua cần phải thể hiện được rõ trong hợp đồng việc mô tả hàng hóa phù hợp với nhu cầu mình muốn mua. Ví dụ, khi đàm phán để mua một lô hàng giấy in thì cần phải mô tả rõ trong hợp đồng về nước sản xuất, hãng sản xuất, khổ giấy, độ trắng bao nhiêu phần trăm, độ dày là bao nhiêu cm/gram … Hoặc đối với loại hợp đồng dịch vụ thì bên sử dụng dịch vụ cần phải mô tả được đó là dịch vụ gì, chất lượng của dịch vụ ra sao. Ví dụ khi đàm phán một hợp đồng quảng cáo thì cần phải mô tả được bên cung cấp dịch vụ phải làm những công việc gì, quảng cáo trên chất liệu gì, sử dụng phương tiện truyền thông gì để quảng cáo….
Tóm lại, đối tượng hợp đồng cần được thể hiện càng chi tiết, cụ thể càng tốt; càng mô tả rõ ràng càng tốt để tránh sự hiểu lầm hoặc cố tình hiểu lầm để trục lợi dẫn tới gây tranh chấp hợp đồng. Một ví dụ kinh điển về ý nghĩa của việc phải mô tả chi tiết cụ thể đối tượng của hợp đồng đó là một doanh nghiệp ký hợp đồng nhập khẩu một số lượng lớn giày thể thao. Trong hợp đồng các bên đã định nghĩa một đôi giày được hiểu là hai chiếc giày. Chính vì quy định không đầy đủ như vậy nên bên bán đã giao hàng cho bên mua lô hàng giày da toàn bộ là một bên chân trái (mỗi đôi gồm 02 chiếc chân trái) mà không có chiếc giày chân phải nào. Ở đây, bên bán đã lợi dụng việc quy định không rõ ràng về đối tượng hợp đồng để trục lợi, bắt ép bên mua phải ký tiếp một hợp đồng mua một số lượng giày da gồm toàn những chiếc chân phải với một giá đắt hơn thì mới bán được. Nếu trong hợp đồng mô tả rõ: một đôi giày được hiểu là có hai chiếc, một chiếc chân phải, một chiếc chân trái có cùng kích cỡ (size), có cùng màu sắc, hình
dáng… thì có lẽ câu chuyện kia sẽ không xảy ra. Có thể câu chuyện này chỉ là hư cấu nhưng cũng thể hiện được sự quan trọng của việc phải mô tả rõ đối tượng của hợp đồng.
(ii) Điều khoản về thời hạn: Điều khoản về thời hạn thực hiện nghĩa
vụ cũng phải được các bên quy định hết sức rõ trong hợp đồng. Bên nhận hàng hóa, dịch vụ cần thể hiện rõ được thời gian, tiến độ mà mình phải nhận được hàng hóa hoặc dịch vụ là đối tượng của hợp đồng. Có nhiều trường hợp, việc nhận được hàng hóa và dịch vụ đúng hạn có ý nghĩa rất quan trọng, đặc biệt là mua hàng hóa để bán lại cho bên thứ ba, nhất là để xuất khẩu đi nước ngoài. Nhiều doanh nghiệp do không nhận được hàng hóa trong nước đúng thời hạn nên đã vi phạm thời hạn giao hàng cho đối tác nước ngoài và đã bị phạt vi phạm hợp đồng. Còn phía cung cấp hàng hóa dịch vụ cũng cần thể hiện rõ trong hợp đồng thời hạn và tiến độ thanh toán tiền của bên mua hàng hóa dịch vụ. Vấn đề này cần thể hiện rõ thanh toán tiền hàng hóa dịch vụ làm mấy lần, mỗi lần bao nhiêu tiền, thời gian nào thì phải thanh toán.
(iii) Điều khoản về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng:
Đây là một thỏa thuận hết sức quan trọng nhằm bảo đảm rằng mỗi bên sẽ nghiêm túc thực hiện các cam kết của mình. Đối với hợp đồng mua bán, bên nhận hàng hóa dịch vụ cần có một khoản tiền đặt cọc hoặc bảo lãnh thanh toán của một tổ chức tài chính trung gian để đảm bảo rằng mình sẽ thực hiện nghĩa vụ tiếp nhận hàng hóa dịch vụ là đối tượng của hợp đồng và thanh toán tiền đúng hạn. Ngược lại, trong nhiều trường hợp, bên cung cấp hàng hóa dịch vụ cũng cần ký quỹ hoặc sự bảo lãnh của một tổ chức tài
chính trung gian để đảm bảo nghĩa vụ giao hàng đúng số lượng, chất lượng, đúng thời hạn và các điều kiện giao hàng khác.
Đối với các hợp đồng tín dụng thì điều khoản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ là đặc biệt quan trọng. Phía ngân hàng có thu được gốc và lãi hay không phụ thuộc rất lớn vào điều khoản này. Các ngân hàng hiện nay đang áp dụng các biện pháp đảm bảo là dùng tài sản của người đi vay hoặc người thứ ba để thế chấp hoặc cầm cố đảm bảo cho khoản nợ. Ngoài hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, ngân hàng còn có hợp đồng thế chấp hoặc cầm cố tài sản riêng. Ở đây có một vấn đề ngân hàng cần hết sức chú ý đó là cần xác minh rõ về quyền tài sản của người mang tài sản đi thế chấp/cầm cố. Có nhiều trường hợp, ngân hàng đã nhận thế chấp quyền sử dụng đất gắn liền với tài sản trên đất. Hợp đồng thế chấp tài sản chỉ có những người có tên trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ký tên và sau đó đã phát sinh tranh chấp về tài sản trên đất vì một số người khác trong gia đình đó cho rằng họ có công sức và tiền của trong việc tạo ra khối tài sản trên đất đó nên ngân hàng gặp nhiều khó khăn trong việc xử lý tài sản bảo đảm.
(iv) Điều khoản phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại: Đây là một
thỏa thuận nhằm phòng ngừa sự vi phạm hợp đồng của mỗi bên. Các bên cần phải thẳng thắn bàn bạc kỹ lưỡng về vấn đề này. Ví dụ bên nhận hàng hóa dịch vụ chậm tiếp nhận hàng hóa dịch vụ hoặc chậm thanh toán tiền thì bị phạt bao nhiêu. Ngược lại bên cung cấp hàng hóa dịch vụ nếu chậm giao hàng hóa dịch vụ thì bị phạt như thế nào. Mức phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại cần nằm trong khung khổ của pháp luật và đủ sức để răn đe sự vi
phạm của mỗi bên. Nếu mức phạt hoặc bồi thường thiệt hại nhẹ quá sẽ không có tác dụng vì một bên sẵn sàng vi phạm hợp đồng nếu sự vi phạm đó đem lại lợi ích cho họ lớn hơn mức phạt hợp đồng. Hoặc nếu mức phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại quá cao, vượt ngoài khuôn khổ pháp luật cho phép thì thỏa thuận đó lại không có ý nghĩa vì bị vô hiệu.
(v) Điều khoản bất khả kháng: Trong rất nhiều hợp đồng thương
mại ở Việt Nam, nhất là hợp đồng thương mại giữa các doanh nghiệp có vốn trong nước với nhau thì điều khoản bất khả kháng được thể hiện rất mờ nhạt qua loa và thậm chí còn không có. Tuy nhiên, đây là một thỏa thuận hết sức quan trọng, nó có ý nghĩa loại trừ trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng do gặp phải sự kiện bất khả kháng. Các bên cần phải mô tả hết sức cụ thể những sự kiện nào được coi là sự kiện bất khả kháng và khi gặp sự kiện bất khả kháng thì phải hành xử như thế nào mới được miễn trừ nghĩa vụ. nếu trong hợp đồng quy định cụ thể những vấn đề này, thì khi xuất hiện sự kiện bất khả kháng, các bên sẽ tự nguyện chia xẻ cho nhau những rủi ro, thiệt hại, tránh được những tranh chấp phát sinh không đáng có. Ví dụ, trong thời gian vừa qua, ở Miền Trung nước ta có lũ lụt rất nặng, đường sá bị sạt lở, giao thông bị cản trở. Nhiều doanh nghiệp vận tải không thể không vi phạm hợp đồng vận chuyển, và kéo theo đó là nhiều doanh nghiệp khác cũng phải vi phạm hợp đồng vì không có hàng hóa để giao choi bên thứ ba đúng thời hạn, không có nguyên liệu đầu vào để sản xuất nên chậm giao hàng… đây là những sự kiện bất khả kháng mà đã được quy định trong hợp đồng thì sẽ tránh được những tranh cái không cần thiết.
(vi) Điều khoản giải quyết tranh chấp: Cùng với điều khoản phạt vi
phạm/bồi thường thiệt hại, đây là điều khoản mà các bên tham gia đàm phán thương lượng không được “kiêng kỵ” mà ngược lại phải quy định hết sức cụ thể, rõ ràng. Theo như trình bày tại phần Các biện pháp giải quyết tranh chấp nói trên đây thì các bên nên lựa chọn phương án giải quyết tranh chấp bằng con đường Trọng tài thương mại. Các bên cần thỏa thuận rõ sẽ chọn Trung tâm Tọng tài thương mại nào, vụ việc sẽ được giải quyết theo quy tắc tố tụng của Trung tâm Trọng tài thương mại nào và áp dụng luật nào. Các bên cũng cần quy định về chi phí để giải quyết vụ kiện theo hình thức mỗi bên phải chịu khoản chi phí tương ứng với phần lỗi gây ra tranh chấp.
(vii) Những điều khoản khác: Ngoài những điều khoản cơ bản trên
đây, các bên cũng nên thỏa thuận rõ ràng những cam kết khác. Tùy từng loại hợp đồng mà có những cam kết khác nhau, ví dụ như đối với hợp đồng vận chuyển hàng hóa thì cần quy định rõ về địa điểm vận chuyển nơi đi và nơi đến (cần quy định cụ thể đến số nhà, thôn xóm, phố phường ….); điều kiện và trách nhiệm bảo quản hàng hóa trên đường vận chuyển; tính hợp pháp của hàng hóa thuê vận chuyển; chi phí bốc xếp … Đối với hợp đồng thuê trụ sở kho bãi với thời gian dài thì cần quy định thêm về những điều khoản như duy tu bảo dưỡng định kỳ, điều kiện sử dụng diện tích thuê, mục đích thuê, sự điều chỉnh giá thuê theo sự biến động của giá cả thị trường…Hợp đồng thuê xây dựng thì nên quy định rõ ràng về bên có trách nhiệm mua bảo hiểm công trình, an toàn
lao động, thời gian bảo hành… Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa thì trách nhiệm bảo hành, sửa chữa hoặc đổi những hàng hóa có khuyết tật là những quy định cần thiết.
Nói tóm lại là các bên cần phải thỏa thuận với nhau và đưa vào hợp đồng những điều khoản với nguyên tắc càng rõ ràng, cụ thể và chi tiết càng tốt. Những cam kết nếu định lượng được thì nên định lượng tránh định tính chung chung dễ gây ra những tranh chấp về sau. Ví dụ khi thỏa thuận về chất lượng gạo thì không nên dùng những từ ngữ như là “gạo ngon” hay gạo “trắng” mà cần phải mô tả rõ là gạo bao nhiêu phần trăm tấm, gạo do nơi nào sản xuất, đã được đánh bóng hay chưa …
Sau khi đã thống nhất về nội dung như đã nêu trên, các bên tiến hành giai đoạn ký kết hợp đồng. Để tránh hợp đồng bị vô hiệu do vi phạm pháp luật dẫn tới bên kia có thể trục lợi, gây ra tranh chấp thì mỗi bên phải lưu ý về hình thức hợp đồng ở những điểm sau:
- Thẩm quyền ký hợp đồng: Pháp luật quy định rằng người có
thẩm quyền ký hợp đồng là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hoặc người được người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp ủy quyền bằng văn bản. Ở đây chúng ta cần phân biệt một điều là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp không nhất thiết phải là người chủ sở hữu doanh nghiệp. Chủ sở hữu doanh nghiệp có thể thuê những nhừng khác có trình độ, kinh nghiệm để làm đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Một vấn đề nữa là đại diện của doanh nghiệp không nhất thiết là Giám đốc (Tổng giám đốc) của doanh nghiệp mà có thể là Chủ tịch công ty (đối với Công ty TNHH một thành viên); Chủ tịch Hội đồng quản trị (đối với Công ty cổ phần) hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên (đối với Công ty TNHH có hai thành viên trở lên).
Để xác định chính xác ai là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp thì mỗi bên tham gia ký hợp đồng cần phải xem Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận đầu tư của bên/các bên khác. Ở đây có một lưu ý là cần phải kiểm tra bản gốc những giấy loại giấy tờ trên bởi vì nhiều trường hợp bản sao có công chứng/chứng thực không có giá trị pháp lý nguyên nhân là một số địa phương (Ví dụ như ở Hà Nội), mỗi lần doanh nghiệp thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh (thay đổi người đại diện theo pháp luật cũng là một nội dung trong thay đổi nội dung đăng