Khi tham gia bảo lãnh ngân hàng, mỗi bên chủ thể đều tham gia kí kết ít nhất hai loại hợp đồng khác nhau, do vậy ta cần xem xét quyền và nghĩa vụ của mỗi bên thông qua từng loại hợp đồng khác nhau:
Trong quan hệ bảo lãnh, bên bảo lãnh tham gia kí kết hai hợp đồng độc lập đó là hợp đồng cấp bảo lãnh với bên đợc bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh, do đó việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh trong các hợp đồng trên là độc lập với nhau.
Hiện nay, trong Luật các tổ chức tín dụng và Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định rất rõ quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh. Tại Điều 23 Quy chế quy định:
1. Bên bảo lãnh có quyền:
a. Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng hoặc bên bảo lãnh đối ứng
b. Đề nghị bên xác nhận bảo lãnh xác nhận bảo lãnh đối với khoản bảo lãnh của mình cho khách hàng
c. Yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu thông tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm (nếu có)
d. Yêu cầu khách hàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ đợc tổ chức tín dụng bảo lãnh (nếu cần)
e. Hạch toán ghi nợ và yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đã trả thay
g. Xử lý tài sản bảo đảm của khách hàng theo thỏa thuận và quy định của pháp luật
h. Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi khách hàng, bên bảo lãnh đối ứng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết
i. Có thể chuyển nhợng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín dụng khác nếu đợc các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản
2. Bên bảo lãnh có nghĩa vụ:
a. Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh
b. Hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ có liên quan cho khách hàng khi tiến hành thanh lý hợp đồng cấp bảo lãnh
Qua quy định trên ta thấy đây chính là quyền lợi và nghĩa vụ của bên bảo lãnh xét trong mối quan hệ với bên đợc bảo lãnh thông qua hợp đồng cấp bảo lãnh. Trong khi đợc hởng khá nhiều quyền năng thì luật chỉ quy định cụ thể hai nghĩa vụ mà họ phải thực hiện, dẫn đến khi thực hiện trên thực tế bên bảo lãnh dễ vấp phải những thiếu sót ảnh hởng trực tiếp tới chính quyền lợi của mình. Chẳng hạn nh liên quan tới việc thực hiện nghĩa vụ thông báo đối với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ cho ngời thụ hởng, làm cho ngời đợc bảo lãnh do không biết nên vẫn tiếp tục thực hiện nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh, dẫn đến việc hai chủ thể cùng thực hiện một nghĩa vụ, do đó bên bảo lãnh sẽ bị mất quyền yêu cầu hoàn trả từ bên đợc bảo lãnh. Trong trờng hợp này, về nguyên tắc pháp luật cho phép “bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên nhận bảo lãnh hoàn trả những gì đã nhận từ bên bảo lãnh”(Điều 45 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006), tuy nhiên việc đòi lại trên thực tế là khó khả thi, vì trong trờng hợp này, trách nhiệm thuộc về bên đợc bảo lãnh và bên bảo lãnh trong hợp đồng cấp tín dụng. Bên nhận bảo lãnh không có lỗi, do vậy đòi họ phải hoàn trả lại những gì đã nhận là rất mong manh.
Bên cạnh đó, khách hàng cũng phải có những nghĩa vụ quyền hạn đối với tổ chức tín dụng, đợc quy định rõ tại Điều 26, Quy chế bảo lãnh ngân hàng, gồm:
a. Đề nghị tổ chức tín dụng cấp bảo lãnh cho mình;
b. Yêu cầu tổ chức tín dụng thực hiện đúng cam kết bảo lãnh và các thoả thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh;
c. Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi tổ chức tín dụng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết;
d. Có thể chuyển nhợng quyền, nghĩa vụ của mình nếu đợc các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản.
2. Khách hàng có nghĩa vụ:
a. Cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực các tài liệu và các thông tin theo yêu cầu của tổ chức tín dụng bảo lãnh;
b. Thực hiện đầy đủ và đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; c. Thanh toán đầy đủ và đúng hạn phí bảo lãnh cho tổ chức tín dụng theo thoả thuận;
d. Nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền tổ chức tín dụng đã trả thay, bao gồm cả gốc, lãi và các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;
e. Chịu sự kiểm tra, kiểm soát và báo cáo tình hình hoạt động có liên quan đến giao dịch bảo lãnh cho tổ chức tín dụng bảo lãnh.
Qua điều luật này, ta thấy quyền và nghĩa vụ của khách hàng đã đợc quy định khá chi tiết, song cũng giống nh nghĩa vụ thông báo của tổ chức tín dụng tại điều 26 quy chế bảo lãnh ngân hàng cha quy định cụ thể trách nhiệm thông báo việc tồn tại hay không nghĩa vụ cần đợc bảo đảm cho bên bảo lãnh, nên trên thực tế gây ra không ít tranh cãi xoay quanh vấn đề này. Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ bảo lãnh thì về nguyên tắc hoàn toàn có quyền yêu cầu bên đợc bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ với mình theo thỏa thuận, tuy nhiên có một vấn đề cha đợc làm rõ là liệu bên đợc bảo lãnh có thể phản tố lại bên bảo lãnh bằng những lý do xuất phát từ quan hệ với bên nhận bảo lãnh (ví dụ: sau khi bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh thì nghĩa vụ chính hết thời hiệu). Trong trờng hợp này liệu bên đợc bảo lãnh có thể vin vào lý do này để thoát khỏi nghĩa vụ với bên bảo lãnh hay không và nếu có thì làm thế nào để đảm bảo quyền lợi
cho bên bảo lãnh. Hiện nay, điều này vẫn cha đợc quy định, giải quyết triệt để trong pháp luật Việt Nam.
Ngoài mối quan hệ với khách hàng, bên bảo lãnh còn có vai trò là chủ thể trực tiếp tham gia hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh do đó về nguyên tắc cũng phải có những quyền lợi và nghĩa vụ nhất định. Nhng trong quy chế bảo lãnh ngân hàng hiện nay, cha có điều luật nào trực tiếp quy định quyền lợi và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng đứng ra bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Chẳng hạn quy định trách nhiệm chính của bên bảo lãnh trong quá trình xử lý và thanh toán bảo lãnh trong mục (b), điều 2 URDG quy định trách nhiệm thanh toán của ngời bảo lãnh nh sau:
“Trách nhiệm của ngời bảo lãnh là thanh toán số tiền hay những số tiền đã đợc quy định trong bảo lãnh khi văn bản yêu cầu thanh toán và những chứng từ khác đợc yêu cầu đợc xuất trình và xuất hiện trên bề mặt là hoàn toàn phù hợp với những điều khoản của bảo lãnh”.
Quy định này đồng nghĩa với việc bên bảo lãnh phải có trách nhiệm kiểm tra chứng từ phù hợp, nhng chỉ dừng lại ở sự phù hợp trên bề mặt của chứng từ còn trách nhiệm chứng minh lại thuộc về ngời đợc bảo lãnh. Do cha quy định cụ thể dẫn đến nguy cơ xảy ra rủi ro là rất lớn cho các bên đặc biệt là bên đợc bảo lãnh và bên bảo lãnh trong trờng hợp có sự lừa đảo về chứng từ của ngời nhận bảo lãnh. Sau đây, có thể lấy ra ví dụ từ một câu chuyện về “một công ty bị lừa mất 15 tỷ đồng qua môi giới” nh sau: (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Đầu năm 2006, thông qua công ty môi giới, một doanh nghiệp t nhân Việt Nam (X) đã ký hợp đồng mua nguyên liệu (đã qua sử dụng) của công ty nớc ngoài với giá rất hời. Theo hợp đồng quy định, ngời bán sẽ có một chứng th bảo lãnh thực hiện với trị giá 2% do ngân hàng của họ cấp. Tin lời, doanh nghiệp X vội vàng mở ngay L/C để triển khai thơng vụ. Tới hạn, doanh nghiệp X nhận đợc thông báo đầy đủ về lô hàng và bộ chứng từ gốc mà ngân hàng bán chuyển cho ngân hàng mua để yêu cầu chuyển tiền thanh toán. Nhận đợc, ngân hàng kiểm tra không có sai sót gì với điều kiện L/C đã mở. Để chắc chắn, ngân hàng có hỏi ý kiến của ngời mua và đợc ngời mua chấp nhận thanh toán. Gần 1 triệu USD đợc
không thấy lô hàng đợc chuyển sang, các bên tiến hành điều tra phát hiện ra trên thực tế không tồn tại ngời bán nào trong thơng vụ này. Qua đây ta thấy sai sót rất lớn của doanh nghiệp X và ngân hàng bảo lãnh là sau khi ký hợp đồng, lẽ ra phải chờ bên bán mở chứng th bảo lãnh thì bên mua mở ngay L/C cho bên bán và sai lầm nữa là không kiểm tra kỹ chứng từ vì toàn bộ chứng từ kể cả chứng từ gốc mà ngân hàng bên bán gửi cho ngân hàng bên mua đều là giả.
Về thời điểm phát sinh nghĩa vụ của bên bảo lãnh, về nguyên tắc bảo lãnh chỉ đợc thực hiện khi nghĩa vụ chính không đợc thực hiện. Nhng hiện nay, các văn bản điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam cha quy định cụ thể trong cam kết bảo lãnh là khi đến hạn ngời nhận bảo lãnh có nhất thiết phải yêu cầu ngời đợc bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ với mình hay không? sau đó nếu ngời này không tự thực hiện đợc thì mới có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện thay theo cam kết bảo lãnh. Hay là bên nhận bảo lãnh có thể trực tiếp đòi bên bảo lãnh phải thực hiện ngay nghĩa vụ với mình? vì cha có quy định cụ thể nên trong thực tiễn áp dụng nếu các bên không thoả thuận trớc trong cam kết bảo lãnh thì việc gặp phải những mâu thuẫn, bất đồng là rất khó tránh khỏi.
Về quyền lợi và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Hiện nay, có rất nhiều quan điểm khác nhau trong việc xác định bản chất pháp lý của hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ hay song vụ?
Chẳng hạn, có ý kiến cho rằng: “Hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ và không đền bù, bởi lẽ một bên của hợp đồng – bên bảo lãnh chỉ có nghĩa vụ, còn bên kia là bên nhận bảo lãnh chi có quyền” (Bảo lãnh - một biện pháp bảo đảm tiền vay, Tạp chí Kinh doanh và ngân hàng, số 31/1994, tr.9). Theo quan điểm này, để ký kết hợp đồng bảo lãnh cần phải có ý chí của cả hai bên là bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh, nhng vì bên nhận bảo lãnh là ngời duy nhất có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng trong trờng hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ nên hợp đồng bảo lãnh là hơp đồng đơn vụ.
Một số quan điểm khác lại cho rằng hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng song vụ bởi lẽ khi kí kết hợp đồng phải có sự đồng ý của cả hai bên, khi nhận đợc th bảo lãnh của bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh cần phải trả lời bằng văn bản về việc
đồng ý hay từ chối nhận bảo lãnh. Trong trờng hợp chấp thuận bảo lãnh, thì hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng song vụ.
Trong luật Việt Nam, cha có quy định rõ nhng trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng cũng nh Luật các tổ chức tín dụng cha có điều luật nào quy định quyền, nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh. Vì vậy, để xác định quyền lợi và nghĩa vụ của cả hai bên thì cam kết bảo lãnh là căn cứ duy nhất.
Từ đây, có thể thấy việc cha làm rõ quy định xác định quyền và nghĩa vụ chính của các bên trong từng hợp đồng đã dẫn đến sự thiếu cẩn trọng cũng nh việc đảm bảo tính an toàn cho hoạt động bảo lãnh là rất mong manh.