coi là một nguồn luật bắt buộc hay chỉ có giá trị tham khảo thì nó cũng có đặc điểm như pháp luật thành văn ở chỗ: án lệ có thể bị thay thế và bãi bỏ. Có thể nói rằng án lệ chính là biểu hiện sinh động của thực tiễn pháp lý, phản ánh thực tiễn pháp lý [17]. Vì vậy, án lệ khơng cứng nhắc mà nó cần được nhận thức linh hoạt và uyển chuyền theo thực tiễn khách quan của đời sống pháp luật. Điều này đặc biệt đúng đối với án lệ giải quyết TCĐĐ, quan hệ dân sự phát triển cùng với sự vận động không ngừng nghỉ của xã hội kéo theo những tranh chấp phát sinh với vô số biến tướng. Trong khi đó, án lệ dù linh hoạt và nhanh nhạy đến đâu cũng
sẽ bị cũ đi so với sự phát sinh của các loại tranh chấp mới luôn địi hỏi có phương pháp giải quyết kịp thời để thơng suốt giao lưu dân sự. Chính vì vậy, án lệ giải quyết TCĐĐ cũng cần phải bị bãi bỏ và thay thế nếu khơng cịn phù họp. Bãi bỏ án lệ giải quyết quyết TCĐĐ chính là sự thay đổi mang tính phủ định đường lối xét xử cúa án lệ cũ trên cơ sở tòa án thiết lập một án lệ giải quyết TCĐĐ mới.
3.2. Giải pháp, đề xuất về cách thức áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp đất đai đai
Như chúng ta đã biết, án lệ giải quyết TCĐĐ có thể được xây dựng nên từ mọi bản án giải quyết vụ án tranh chấp đất đai đáp ứng đủ tiêu chuẩn của Tòa dân sự các cấp hoặc quyết định giám đốc thẩm, tái thẩm của Vụ giám đốc kiểm tra II TANDTC, trong đó, bao gồm cả những bản án sơ thẩm, phúc thẩm, giám đốc thẩm và tái thẩm. Bản án dân sự sơ thẩm là phán quyết của Tòa dân sự TAND cấp huyện và tương đương, bản án dân sự phúc thẩm là phán quyết của Tòa dân sự TAND cấp tỉnh và tương đương, còn bản án dân sự tái thẩm, giám đốc thẩm là phán quyết của Tòa dân sự TAND cấp cao, hoặc của Vụ giám đốc kiểm tra II TANDTC. Một án lệ giải quyết TCĐĐ có thể được xây dựng nên từ
bất kỳ bản án nào nói trên nếu đáp úng đủ tiêu chí, và một khi đã được TANDTC thông qua và công bố trên các phương tiện thơng tin thì mọi án lệ đều có giá trị và hiệu lực sử dụng. Tuy nhiên, theo ý kiến của tác giả, nên có quy định rằng không phải mọi án lệ giải quyết TCĐĐ đều có hiệu lực tham khảo và sử dụng như nhau. Theo đó, nên quy định theo hướng, những án lệ được xây dựng nên từ các quyết định giám đốc thẩm, tái thẩm từ Vụ giám sát và kiểm tra II của TANDTC có giá trị tham khảo và áp dụng cao nhất, giá trị và hiệu lực áp dụng của án lệ giải quyết TCĐĐ tiếp theo lần lượt dựa vào thấm quyền của các cấp TA đã ra các phán quyết chứa đựng trong án lệ đó. Như vậy, án lệ giải quyết TCĐĐ được xây dựng từ quyết định giám đốc thẩm, tái thẩm của TANDTC có giá trị cao nhất và thuyết phục nhất, tiếp theo đến án lệ từ các quyết định giám đốc thẩm, tái thẩm và các bản án dân sự phúc thẩm của TAND cấp cao, kế đến là các án lệ từ những bản án phúc thẩm, sơ thẩm của TAND cấp tỉnh và tương đương, cuối cùng là án lệ được xây dựng từ các bản án sơ thẩm dân sự của Tòa dân sự TAND cấp huyện và tương đương sẽ có giá trị và tính thuyết phục thấp nhất. Trong trường hợp khơng có án lệ của TANDTC thì mới viện dẫn tới những án lệ của các TAND cấp thấp hơn. Điều này theo ý kiến của tác giả là họp lý bởi lẽ: Thứ nhất, xét riêng về thẩm quyền của hệ thống TAND các cấp thì hiệu lực từ các phán quyết củaTANDTC bao giờ cũng là phán quyết có hiệu lực cao nhất, các phán quyết dân sự của tòa án cấp dưới còn chịu sự kiềm tra và giám sát từ Vụ kiểm tra giám sát II của TANDTC. Như vậy, dưới góc độ thẩm quyền của các cấp tịa án và hiệu lực của bản án thì quy định như vậy sẽ đảm bảo được tính thống nhất của pháp luật cũng như thẩm quyền của tòa án trong hoạt động xét xử tranh chấp. Thứ hai, một vụ án được giải quyết theo trình tự và thủ tục cao hơn bao giờ cũng đã trải qua nhiều lần xét xử, tranh luận, tư duy, lập luận, phản biện tù’ các Thẩm phán nên những nguyên tắc pháp lý và đường lối giải quyết tranh chấp đó đã được cân nhắc và suy xét kỹ càng. Chính điều này sẽ đảm bảo cho hiệu quả áp dụng án lệ được xây dựng từ các phán quyết này trong thực tiễn giải
quyêt tranh châp. Như vậy, theo tác giả, sự thiêt lập quy định này sẽ đảm bảo được tính thống nhất trong hiệu lực áp dụng của án lệ giái quyết TCĐĐ cũng như thẩm quyền của TAND các cấp.
về cách thức áp dụng án lệ của Thẩm phán trong hoạt động giải quyết TCĐĐ. Một khi án lệ đã được cơng bố thì các Thẩm phán nên áp dụng và viện dẫn nó trong hoạt động giải quyết TCĐĐ, nếu sự viện dẫn đến án lệ thực sự có giá trị làm sáng tỏ cho phần lập luận của tòa án, giải quyết được tranh chấp và đưa đến kết quả công bằng nhất cho các đương sự. Việc áp dụng và viện dẫn án lệ vào một quyết định của tịa án khơng có nghĩa là án lệ làm cơ sở pháp lý cho quyết định của vụ án mà tòa án xét xử. Cơ sở cho quyết định của tịa án ở nước ta ln phải dựa trên cơ sở luật trong hệ thống các VBQPPL và các nguồn luật được thừa nhận khác như Điều ước quốc tế, tập quán. Việc áp dụng án lệ có giá trị ở chỗ các Thẩm phán sẽ dùng các lập luận chứa đựng trong án lệ đó để đi đến đường lối giải quyết họp lý và công bằng nhất, việc trích dẫn án lệ sẽ làm tăng tính thuyết phục của phán quyết đó. Đương nhiên, theo như tác già đã trình bày ở trên, cơ chế để tăng tính hiệu quả và gián tiếp giám sát việc áp dụng án lệ vào hoạt động giải quyết tranh chấp chính là trao quyền kháng cáo và khiếu nại cho đương sự nếu có căn cứ cho rằng Thẩm phán không áp dụng án lệ để giải quyết trong vụ án có tình tiết tương tự dẫn đến kết quả thiếu công bằng cho đưong sự. Như vậy, phương pháp áp dụng án lệ trong công tác giải quyết TCĐĐ của Thẩm phán nên được thiết lập như sau:
Thứ nhất, khi tiếp cận với một TCĐĐ, trước hết, Thẩm phán cần xác định
mối quan hệ pháp luật và các tranh chấp chủ chốt, làm sáng tỏ các tình tiết của diễn biến tranh chấp thơng qua chứng cứ, lời khai của các đương sự và thông qua các phương tiện khác.
Thứ hai, xác định và xem xét các quy phạm pháp luật liên quan đến tranh
chấp thông qua nghiên cứu pháp luật. Phạm vi các quy phạm này có thể chỉ giới hạn trong BLDS, BLTTDS, Luật Đất đai, các bộ luật chuyên ngành khác, các
văn bản như Nghị quyêt, Quyêt định, Thông tư liên quan, Cũng có thê có phạm vi rộng hơn khi cần phải nghiên cứu cả Điều ước quốc tế hay Tập quán pháp, ... Đây chính là hoạt động ưu tiên áp dụng luật thành văn cùa các Thẩm phán. Cơ
sở pháp lý trước tiên cần phải được xem xét và dựa vào phải là những quy phạm pháp luật thành văn.
Thứ ha, tiếp cận với các án lệ giải quyết TCĐĐ đã được công nhận và
công bố bởi TANDTC. Ở bước này, cần kết họp so sánh và đối chiếu vụ án đang giải quyết với vụ án chứa trong án lệ và những vụ án có liên quan về mặt pháp lý thông qua sự tương đồng. Điều này bao gồm hoạt động xác định và giành ưu tiên cho những tình tiết pháp lý nổi bật nhất trong tranh chấp đang giải quyết. Việc cân nhắc lựa chọn án lệ trong bước này cần lưu ý những vấn đề sau: án lệ của Hội đồng Thẩm phán TANDTC sẽ có giá trị cao nhất và có tính thuyết phục hơn so với các án lệ của các tịa án cấp dưới [15]; khi khơng có án lệ của Hội đồng Thẩm phán TANDTC thì các án lệ của các tịa án cấp dưới có thể sẽ được viện dẫn.
Thứ tư, rút ra những nguyên tắc và kết luận pháp lý phù họp từ những án
lệ giải quyết tranh chấp đề chuẩn bị cho phần lập luận giải quyết. Xác định xem những tinh tiết nào trong tranh chấp là tình tiết nổi bật về mặt pháp lý và đánh giá sức nặng của chúng, có xét đến những nguyên tắc pháp lý của pháp luật thành văn và án lệ có thề áp dụng được. Quá trình này bao gồm cả việc đánh giá những tình tiết nổi bật từ vụ án chứa trong án lệ và có thể là cả các vụ án tương đồng khác, đồng thời phân tích, cân nhắc những sự khác biệt so với vụ án trên thực tế. Phương pháp này có thể học hỏi theo như phương pháp lập luận tương tự trong kỹ thuật áp dụng án lệ của các Thẩm phán Thông luật.
Thứ năm, áp dụng các quy phạm như đã xác định ở bước thứ nhất từ
BLDS, BLTTDS, Luật Đất đai, các bộ luật chuyên ngành khác cũng như những văn bản dưới luật, đồng thời vận dụng nguyên tắc và giải thích pháp lý từ các án lệ giải quyết TCĐĐ đối với những tình tiết trong vụ án đang giải quyết để đi đến quyết định hướng giải quyết, kết quả của tranh chấp.
Đối với việc viện dẫn án lệ trong các phán quyết giải quyết TCĐĐ, nên thiết lập một số quy tắc như sau:
(1) Việc viện dẫn án lệ vào bản án giải quyết TCĐĐ của Thẩm phán là biện pháp hỗ trợ Thẩm phán bày tỏ lập luận cho quyết định của vụ án. Đối với các nước Thông luật, việc viện dẫn nội dung của án lệ là điều kiện tiên quyết cho hầu hết các quyết định của Thẩm phán. Ngày nay, một số quốc gia Civil Law như Đức, Nhật Bản, các Thẩm phán của họ đã hình thành văn hóa viện dẫn những án lệ trong phần nhận định của bản án. Các Thẩm phán của Việt Nam hiện nay cũng nên học tập cách viện dẫn án lệ như cách các Thấm phán ở một số nước trên vẫn thưc hiên.
(2) Thâm phán cân cân nhăc thật kỹ vê nội dung của án lệ và lập luận viện dẫn một án lệ cụ thể trong bản án, quyết định của họ. Theo cách viết bản án dân sự truyền thống ở nước ta thì việc viện dần án lệ có thể sẽ được triển khai trong phần “Xét thấy” của mỗi bản án. Có thể chúng ta sẽ thêm vào phần “Xét thấy” một đoạn lập luận có tên gọi: “Căn cứ vào án lệ (số/ngày công nhận của TANDTC), cho thấy: “...” (trong dấu ngoặc kép là phần lập luận của Thẩm phán). Chúng ta khơng nên hiểu máy móc khi đã viện dẫn đến một án lệ thì Thẩm phán (hoặc Hội đồng) xét xử một tranh chấp tương tự phải có nghĩa vụ tuân theo một cách bắt buộc cứng nhắc đường lối xét xử của vụ án đó. Việc viện dẫn án lệ nên được hiểu là cách bày tỏ quan điểm về sự tơn trọng tính thống nhất trong áp dụng pháp luật của Thẩm phán và họ sẽ quyết định theo đường lối xét xử mà án lệ viện dẫn. Nhưng cũng có trường hợp Thấm phán đưa ra quyết định ngược lại đường lối xét xử đã thiết lập trong án lệ. Đây là trường hợp Thẩm phán đã tạo ra một quyết định mà nó có thể ảnh hưởng đến việc thiết lập một án lệ mới so với án lệ đã tồn tại trước đây.
Ngoài ra, để nâng cao hiệu quả áp dụng án lệ trong thực tiền, tác giả đề xuất một số giải pháp sau:
Thứ nhất, cần chú trọng vào việc hoàn thiện các báo cáo tổng kết,
hướng dẫn của Toà án nhân dân tối cao đế từ đó phát triển thành án lệ. Xây dựng quy chế chặt chẽ về việc công nhận án lệ. Bước tiếp theo, cần phổ biến và hướng dẫn cụ thể với các toà án cấp dưới và các toà địa phương về quy chế này. Ngoài ra, để làm được điều này, các bản án, các bình luận bản án cần được cơng khai, phổ biến rộng rãi đề người học luật hay những người có quan tâm đến cơng tác xét xử có thể nghiên cứu.
Thứ hai, khi áp dụng án lệ thì thẩm phán giữ vai trị hết sức quan trọng vì
vậy thẩm phán cần phải là những người có thực tài, có phấm chất đạo đức tốt và có khả năng sáng tạo. Đe có được những án lệ có giá trị bắt buộc đòi hỏi các thẩm phán phải có trình độ cao. Có khả năng phân tích, đánh giá các bản án, các
lập luận của luật sư. Đe đạt được điều này họ cần được đào tạo bài bản và có sự• ẵ • • •• • • • • độc lập đúng nghĩa của nguyên tắc “thâm phán xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”.
Hiện nay, các cơ sở đào tạo luật ở Việt Nam tương đối nhiều, những chủ yếu vẫn đi theo một lối mòm chung vầ cách giảng dạy, việc giảng dạy chủ yếu dựa trên nền tảng là các văn bản quy phạm pháp luật của các ngành luật. Sinh viên ít được tiếp xúc thực tế với các bản án để xem xét được cách tư duy của thẩm phán. Có thể đưa các mơn học về tư duy pháp lý để dinh viên được sớm tiếp xúc với án lệ, với các bản án đã có hiệu lực pháp luật, cỏ như vậy mới có thể làm tăng thêm năng lực phán đoán và tư duy của sinh viên, tạo nền tảng cho những người học sau này có thể làm việc trong ngành tồ án, hoặc làm việc trong các cơ quan tiến hành tố tụng.
Nhiệm kì của thẩm phán cũng cần được xem xét. Hiện tại thẩm phán ở Việt Nam có nhiệm kì 5 năm. 5 năm là quãng thời gian khá ngắn để thẩm phán thể hiện được khả năng của mình cũng như có thể tích luỹ kinh nghiệm qua q trình xét xử. Như vậy cần phải có nhiệm ki dài hơn cho các thẩm phán đề họ có đủ thời gian tích luỹ kinh nghiệm và thề hiện khả năng của mình.
Quy định về thẩm quyền giải thích pháp luật hiện nay ở Việt nam cũng là
trở ngại cho việc áp dụng án lệ. Theo quy định thì thâm quyên giải thích pháp luật hiện nay được trao cho Uỷ ban thường vụ Quốc hội trong khi thẩm ohans mới là người trực tiếp xét xử và chính trong q trình xét xử, thẩm phán phải giải thích về ý nghĩa và nội dung từng điều luật cho các đương sự nói riêng và xã hội nói chung, các thẩm phán không thể yêu cầu các đương sự và người dân đợi giải thích của Uỷ ban thường vụ Quốc hội và như đã phân tích do án lệ cũng có vai trị giải thích luật nên việc trao quyền giải thích luật cho tồ án cũng là họp lí. Hơn nữa với kiến thức và kinh nghiệm về áp dụng pháp luật của các thấm phán, họ hoàn tồn có thể giải thích luật một cách rõ ràng, nhanh chóng và dễ hiều cho người dân. Việc giải thích này cũng là khâu quan trọng trong q trình xét xử có
sử dụng án lệ, việc giải thích này đơi khi phụ thuộc vào ý chí chủ quan của thẩm phán chẳng hạn như việc phân tích và đánh giá những tình tiết như thế nào là tình tiết tương tự cần thiết cho việc xét xử.
Thứ ha, qua quá trình xét xử, số lượng án lệ sẽ ngày càng gia tăng, cần
phải có sự sắp xếp và lưu trữ một cách có hệ thống và khoa học để các thẩm phán dễ dàng tìm kiếm và áp dụng.
TIỂU KÉT CHƯƠNG 3
Từ những bất cập từ thực tiễn tại Chương II. Tác giả nhận thấy cần có