DOANH NGHIỆP 2020
III.1. Nhận xét của nhà làm luật:
Theo Dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) được Ủy ban Thường vụ Quốc hội (UBTVQH) xem xét, cho ý kiến tại phiên họp thứ 43 diễn ra vào sáng 23/03/2020:
Doanh nghiệp nhà nước; phạm vi điều chỉnh, quy định đối tượng hộ kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp; chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo là các nội dung lớn còn nhiều ý kiến khác nhau đã được các thành viên Ủy ban Thường vụ Quốc hội tập trung thảo luận, cho ý kiến tại phiên họp.
Về phạm vi điều chỉnh, quy định đối tượng hộ kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp (Điều 1, Điều 2 và Chương VIIa của dự thảo Luật), Chủ nhiệm Ủy ban Kinh tế Vũ Hồng Thanh cho biết, có 2 loại ý kiến. Cụ thể, loại ý kiến thứ nhất là nhất trí đưa nội dung quy định về hộ kinh doanh vào dự thảo Luật Doanh nghiệp như phương án Chính phủ đã trình Quốc hội tại kỳ họp thứ 8, đồng thời, đề nghị bổ sung các nội dung trên cơ sở luật hóa tối đa các quy định đã được áp dụng ổn định trong thực tiễn thời gian qua của Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp để có một chương quy định đầy đủ về hộ kinh doanh.
Tại Báo cáo số 73/BC-CP, Chính phủ cho rằng, nội dung về hộ kinh doanh trong dự thảo luật không phải là nội dung mới. Luật Doanh nghiệp năm 1999, 2005 và 2014 đã có 1 khoản quy định về hộ kinh doanh và giao Chính phủ quy định chi tiết.
Do đó, việc quy định một Chương về hộ kinh doanh trong dự thảo Luật lần này chỉ là bổ sung, hồn thiện, cụ thể hóa quy định chung đã có về hộ kinh
doanh. Việc quy định hộ kinh doanh trong dự thảo Luật cũng sẽ có tác động tích cực, xóa bỏ hạn chế về thương quyền và nâng cao địa vị pháp lý của hộ kinh doanh.
Loại ý kiến thứ 2 là đề nghị không quy định nội dung về hộ kinh doanh vào dự thảo Luật, mà xem xét, ban hành một luật riêng về hộ kinh doanh vì: (1) Xét về bản chất, hộ kinh doanh là một loại hình kinh doanh nên quyền và nghĩa vụ cần phải được điều chỉnh bởi Luật, không thể quy định bằng Nghị định; (2) Hộ kinh doanh được coi là một hình thức kinh doanh khác biệt với doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty TNHH và công ty cổ phần. Việc quy định hộ kinh doanh vào dự thảo Luật sẽ dẫn đến phải mở rộng phạm vi điều chỉnh, đối tượng áp dụng cho một chủ thể mới. Các nội dung từ Chương 1 đến Chương 8 của dự thảo Luật mới quy định đối với loại hình doanh nghiệp mà quy định cho hộ kinh doanh; (3) Số lượng về đối tượng chịu tác động là hộ kinh doanh rất lớn, cần có thời gian nghiên cứu kỹ lưỡng, đánh giá thực tiễn và tham vấn để hoàn thiện khung khổ pháp luật, tương tự như các hợp tác xã quy định tại Luật Hợp tác xã.
Chủ nhiệm Ủy ban Kinh tế Vũ Hồng Thanh cho hay, thường trực Ủy ban Kinh tế đồng tình với loại ý kiến thứ 2.
Về chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo, Chủ nhiệm Ủy ban Kinh tế Vũ Hồng Thanh cho hay, vấn đề này, có 2 loại ý kiến. Cụ thể, loại ý kiến thứ nhất là nhất trí với đề nghị của Chính phủ trong dự thảo Luật kèm theo Báo cáo số 73/BC-CP của Chính phủ, theo đó Điều 127 quy định về việc chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo nhằm giúp các doanh nghiệp này nhất là trong lĩnh vực cơng nghệ thơng tin có thể tiếp cận nguồn vốn đa dạng trên thị trường, phù hợp với chủ trương về hỗ trợ doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo, góp phần thúc đẩy cuộc cách mạng cơng nghiệp lần thứ tư. Đối tượng chào bán trái phiếu riêng lẻ chỉ
là các nhà đầu tư chuyên nghiệp; do đó, về cơ bản sẽ không gây ra rủi ro cho người mua vì nhà đầu tư chun nghiệp là người có chun mơn, năng lực phân tích trong việc mua trái phiếu. Việc thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo sẽ thực hiện theo quy định của Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa.
Loại ý kiến thứ 2 là đề nghị không quy định nội dung chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo vào dự thảo Luật này. Quy định này có thể góp phần hỗ trợ doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo có thêm kênh huy động vốn trên thị trường; tuy nhiên, doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo với mức vốn thấp, rủi ro cao; việc cho phép chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp này trong khi điều kiện chào bán chưa chặt chẽ sẽ ảnh hưởng đến tính an tồn của thị trường tài chính, tạo kẽ hở cho việc huy động vốn thơng qua việc hình thành các doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo.
Mặt khác, hiện nay, Luật Doanh nghiệp đã có quy định cụ thể đối với chào bán cổ phần riêng lẻ đối với công ty không phải là công ty đại chúng. Đồng thời, Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa và văn bản hướng dẫn đã quy định chi tiết về đầu tư cho doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo trong đó đã có những cơ chế hỗ trợ vốn và đầu tư cho các doanh nghiệp này.
“Đa số Thường trực Ủy ban Kinh tế đồng tình với loại ý kiến thứ nhất nhưng đề nghị Chính phủ chỉ đạo bổ sung các quy định về trình tự thủ tục, điều kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ đối với doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo để tránh tình trạng lợi dụng, gây mất an tồn hệ thống”, Chủ nhiệm Ủy ban Kinh tế Vũ Hồng Thanh cho biết.
Tại kỳ họp thứ 8, Quốc hội đã thảo luận, cho ý kiến về dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi). Dự thảo Luật hiện được xây dựng với bố cục gồm 10 chương với 213 điều, quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp, bao gồm cơng ty trách
nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân; quy định về nhóm cơng ty và hộ kinh doanh.
Đối tượng áp dụng của Luật là: các doanh nghiệp, hộ kinh doanh; Cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp, hộ kinh doanh.
Dự luật cũng nêu lên quy định về các hành vi bị nghiêm cấm như: Cấp hoặc từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm giấy tờ khác trái với quy định của Luật này; gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách nhiễu người thành lập doanh nghiệp và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Ngăn cản chủ sở hữu, thành viên, cổ đông của doanh nghiệp thực hiện các quyền, nghĩa vụ theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty. Hoạt động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp mà khơng đăng ký hoặc tiếp tục kinh doanh khi đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Kê khai không trung thực, khơng chính xác nội dung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và nội dung hồ sơ đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp...
III.2. Nhận xét của các chuyên gia:
(1) Bài viết đánh giá của Luật sư Vương Văn Quang – Công ty Luật TNHH Penifield về thay đổi quyền của cổ đông phổ thông: Điều 114 LDN 2014 – Điều 115 LDN 2020:
Luật Doanh nghiệp 2020 (LDN2020) được Quốc Hội thơng qua ngày 17/6/2020 chính thức có hiệu lực vào ngày 1/1/2020 với một số nội dung sửa đổi trọng yếu như chúng tôi đã nêu trong Kỳ I về chuyện “Nhà nước chính thức trả con dấu về cho doanh nghiệp”. Bên cạnh nội dung về việc chính thức giao cho doanh nghiệp toàn quyền định đoạt về việc quản lý và sử dụng con dấu, một điểm mới đáng chú ý nữa là việc LDN 2020 đã bỏ quy định cổ đơng
hoặc nhóm cổ đơng phải sở hữu cổ phần phổ thơng trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng để thực hiện một số quyền của mình.
Sơ sử
Quy định về thời hạn sáu tháng để các cổ đông sở hữu từ (trên) 10% cổ phần trong công ty cổ phần thực hiện một số quyền của mình bắt đầu được pháp điển hóa từ Luật doanh nghiệp 1999 (Khoản 2, Điều 53), được tiếp nối trong Luật doanh nghiệp 2005 (Khoản 2, Điều 79) và tiếp tục được duy trì trong Luật doanh nghiệp 2014 (Khoản 2, Điều 114). Nội dung của quy định này ghi nhận rằng cổ đông sở hữu từ 10% cổ phần phổ thông trở lên muốn được quyền đề cử người vào HĐQT; muốn triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ; muốn kiểm tra một số tài liệu của cơng ty và một số quyền khác thì cần phải có thời hạn sở hữu cổ phần liên tục ít nhất sáu tháng.
Cơ sở lý luận cho quy định này xuất phát từ việc nhà làm luật coi công ty cổ phần là một pháp nhân. Vì là một pháp nhân nên thực thể này là độc lập với chủ thể tạo ra nó (các cổ đơng) và do vậy nó cần đảm bảo tính ổn định một cách tương đối trước những biến động từ phía các chủ thể sở hữu nó. Trên cơ sở này, khi các cổ đông mới nhận chuyển nhượng cổ phần từ các cổ đông hiện hữu, họ cần một khoảng thời gian để tìm hiểu và duy trì hoạt động ổn định, tránh những can thiệp tức thời gây xáo trộn hoạt động quản lý đang diễn ra bình thường của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, việc quy định tỷ lệ cổ phần tối thiểu (10%) và thời hạn sáu tháng cịn nhằm mục đích ngăn chặn các hành vi tiêu cực từ phía các cá nhân, tổ chức có hành vi thù địch, bỏ tiền để nắm giữ một lượng cổ phần nhỏ và thực hiện những hành động quấy phá, gây bất ổn cho hoạt động của công ty.
Với luận điểm như vậy, quy định về tỷ lệ sở hữu cổ phần (10%) và thời hạn sở hữu cổ phần tối thiểu (6 tháng) gắn với một số quyền cổ đông đã được đưa vào Luật doanh nghiệp từ năm 1999 và tồn tại suốt 21 năm qua. Tuy nhiên, quy định này đã bộc lộ những bất cập và bất hợp lý trong thực tiễn, đặc biệt trong bối cảnh tốc độ vận động của thị trường đang diễn ra ngày càng nhanh và làn sóng M&A phủ khắp đời sống kinh doanh nhiều năm qua.
Bất cập
Nội dung về tỷ lệ 10% và thời hạn sáu tháng như đã nêu trên dựa trên những cơ sở lý luận hợp lý của nó. Tuy nhiên, việc duy trì quy phạm này trong giai đoạn hiện nay đã khơng cịn phù hợp, vì những lý do sau:
Một là, quy định cổ đơng, nhóm cổ đơng sở hữu 10% cổ phần liên tục trong thời hạn ít nhất sáu tháng mới có được một số quyền liên quan đến đề cử thành viên HĐQT, BKS; triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ; sao lục, kiểm tra các hồ sơ tài chính, hồ sơ quản lý của doanh nghiệp như ghi nhận tại Khoản 2, Điều 114 Luật doanh nghiệp 2014 thực tế sẽ mâu thuẫn ngay với chính các quy định của đạo luật về doanh nghiệp. Với một công ty mới thành lập, các cổ đơng sáng lập, cổ đơng góp vốn sẽ làm thế nào để bầu ra HĐQT, BKS khi công ty mới được cấp đăng ký và việc đảm bảo đủ thời hạn nắm giữ cổ phần liên tục tối thiểu ít nhất sáu tháng cho trường hợp này là không thể?
Hai là, việc quy định thời hạn nắm giữ cổ phần liên tục trong thời hạn tối thiểu ít nhất sáu tháng là chưa phù hợp với các nguyên tắc của pháp luật dân sự về tài sản và sở hữu tài sản. Khi một chủ thể nhận chuyển nhượng tài sản từ các chủ sở hữu theo đúng quy định của pháp luật, họ đương nhiên là người được kế thừa nguyên vẹn và đầy đủ quyền sở hữu tài sản và các quyền tài sản liên quan đến tài sản đó. Việc Luật doanh nghiệp 2014 trở về trước đưa ra
thời hạn sáu tháng mặc nhiên làm cho các chủ thể nhận chuyển nhượng cổ phần từ các cổ đông hiện hữu trong các công ty mất đi một số quyền cơ bản trong thời hạn sáu tháng kể từ ngày họ chính thức được ghi nhận là chủ sở hữu. Xin lưu ý rằng, đây là các quyền liên quan đến việc bảo vệ tài sản đầu tư, quyền kiểm tra tính minh bạch trong cơng tác quản lý khối tài sản đầu tư của các cổ đông. Theo pháp luật về dân sự, đây là các quyền cơ bản và hiến định của chủ sở hữu tài sản.
Ba là, thời hạn sáu tháng như quy định của Luật doanh nghiệp hiện tại và trước đây là nguyên nhân dẫn đến xung đột về lợi ích giữa những cổ đơng mới nhận chuyển nhượng lại cổ phần trong công ty và nhóm người quản lý doanh nghiệp hiện hữu. Khi (các) cổ đơng chưa có đủ cơng cụ về quyền luật định để bảo vệ, giám sát hoạt động của công ty trong giai đoạn chuyển tiếp này, nhóm người quản lý doanh nghiệp sẽ có đủ khoảng trống quản trị để thực hiện các hành vi tẩu tán tài sản và/hoặc chuyển giá các giao dịch để đưa lợi nhuận của công ty về các đơn vị khác. Thực tiễn hành nghề của chúng tôi cho thấy đây là những trường hợp đã xảy ra nhiều trên thực tế và quá trình tư vấn cho các giao dịch M&A công ty cổ phần, chúng tôi luôn phải đặt ra vấn đề hiệp thương với bên bán để thu xếp miễn nhiệm những người quản lý cũ, bầu/bổ nhiệm các cá nhân do người mua chỉ định trước khi thanh toán đầy đủ giá trị chuyển nhượng cổ phần.
Tạm kết
Bất kỳ quy định nào được đưa vào luật đều có nguyên nhân lịch sử của nó. Quy định về thời hạn sở hữu cổ phần tối thiểu như đã phân tích trên đây ra đời và tồn tại trong thời kỳ mà các nhà đầu tư, các doanh nghiệp bắt đầu chính thức làm quen, học hỏi và tích lũy những quy định, những hiểu biết của mình về hệ thống đầu tư và quản trị công ty cổ phần. Đối với những nhà làm chính
sách đây cũng là giai đoạn tiếp thu những chế định về quản trị công ty từ những nền pháp luật tiên tiến khác và chờ đợi những va đập từ vận động của thực tiễn để điều chỉnh.
Trong thời kỳ mà nền kinh tế đang vận động và phát triển nhanh như hiện nay, việc gỡ bỏ những rào cản pháp lý, cụ thể là việc xóa bỏ nội dung giới hạn về thời gian sở hữu cổ phần tối thiểu, để các nhà đầu tư có thể tiếp cận và tiếp quản các doanh nghiệp mà họ đầu tư là điều cần làm nhằm trả cho họ quyền bảo vệ, giám sát tài sản mà họ đầu tư một cách nguyên vẹn và đầy đủ. Đặc biệt, khi các nhà làm luật coi doanh nghiệp cổ phần là trung tâm của loại hình cơng ty đối vốn, đặt trọng tâm về tính liên kết vốn, sự ln chuyển của dịng vốn đầu tư thì việc điều chỉnh một nội dung nhỏ này để đảm bảo về tính nhất quán về quyền sở hữu tài sản được ghi nhận trong pháp luật dân sự, từ đó gia tăng quyền hạn cho các nhà đầu tư trong Luật doanh nghiệp lại càng cần thiết.
(2) Bài đánh giá của Luật sư Nguyễn Phương Thảo tại Cơng ty luật Hồng Anh về Điều 193: Thực hiện quyền của chủ doanh nghiệp tư nhân trong một số trường hợp đặc biệt
Luật Doanh nghiệp năm 2014 có quy định về thực hiện trách nhiệm, quyền hạn và nghĩa vụ của chủ sở hữu đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên trong một số trường hợp đặc biệt mà người này không thể thực