2 2 1 Khái niệm pháp luật đầu tư công
Pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ trong xã hội” 58, tr 49 Theo đó, trên cơ sở khái niệm chung về pháp luật và khái niệm ĐTC, có thể hiểu
“pháp luật ĐTC, là hệ thống các quy tắc xử s mang tính bắt buộc chung do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh v c ĐTC”
Đặc điểm riêng của ĐTC cũng như các nguyên tắc của ĐTC d n đến những đặc trưng của pháp luật ĐTC
Th nhất, pháp luật ĐTC điều chỉnh các quan hệ vừa có tính chất tài chính cơng vừa có tính chất hành chính
Trước hết, xét trên khía cạnh hành chính, quan hệ ĐTC là quan hệ quản lý nhà nước trong lĩnh vực ĐTC, pháp luật ĐTC theo đó cần tuân thủ các nguyên tắc của quản lý hành chính Từ góc độ hành chính, quan hệ ĐTC là quan hệ xã hội đặc biệt, diễn ra giữa một bên là Nhà nước, với tư cách là chủ thể quyền lực công, chủ đầu tư của các dự án ĐTC; bên còn lại là các chủ thể thực hiện dự án nên nó mang tính
chất hành chính rõ nét Những chủ thể này có vai trị, địa vị và tham gia vào những giai đoạn khác nhau trong quá trình thực hiện dự án ĐTC
Bên cạnh đó, quan hệ ĐTC cịn là quan hệ trong quá trình quản lý và sử dụng nguồn vốn đầu tư của Nhà nước từ NSNN giữa một bên là chủ thể quản lý, sử dụng ngân sách được cho là chủ thể chi trả, bên còn lại là chủ thể nhận chi trả, thụ hưởng ĐTC (như đã phân tích), nên thể hiện tính tài chính cơng rõ nét Tài chính cơng
ln là vấn đề quan trọng của mỗi quốc gia hơng có các nguồn tài chính cơng thì các nhiệm vụ kinh tế, xã hội, an ninh quốc phịng của quốc gia đó hơng thể hồn
thành, càng không thể kỳ vọng nền kinh tế tăng trưởng bền vững Ở một khía cạnh khác, quyền tạo lập, phân phối, sử dụng các nguồn lực tài chính cơng là vấn đề trụ cột cấu thành quyền lực nhà nước của bất kỳ nhà nước nào” 73, tr 45 , phải được điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật hoàn thiện Hoạt động ĐTC từ bước đề xuất đến phê duyệt chủ trương đầu tư, ra quyết định đầu tư, lập, thẩm định, thực hiện, theo dõi, kiểm tra đánh giá việc thực hiện kế hoạch, dự án ĐTC đều phải tuân thủ ngun tắc tài chính cơng, dựa trên nội dung về phân cấp NSNN và phân cấp quản lý NSNN giữa ngân sách trung ương và ngân sách địa phương Thực trạng ĐTC sẽ cho thấy bức tranh toàn cảnh về hoạt động sử dụng các nguồn lực tài chính cơng của nhà nước Pháp luật ĐTC, như vậy còn là một bộ phận trong lĩnh vực pháp luật tài chính cơng
Theo đó, quan hệ ĐTC được xác định là quan hệ có tính phức tạp cao cả về mặt lý luận và thực tiễn, và hi ban hành quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ này, cần có những nghiên cứu, nhận diện đúng đắn về tính giao thoa giữa các lĩnh vực pháp luật nhằm khắc phục tình trạng tách biệt giữa các giai đoạn trong hoạt động ĐTC, bảo đảm kết nối giữa các chủ thể thành một ph c thể trong quản l ĐTC
Th hai, pháp luật ĐTC có phạm vi nội dung điều chỉnh rộng
Việc xác định nội dung điều chỉnh pháp luật ĐTC xuất phát từ xác định nội hàm khái niệm ĐTC và nhu cầu điều chỉnh, kiểm soát các hoạt động ĐTC bằng pháp luật Pháp luật ĐTC là cơ sở để xác định trách nhiệm pháp lý của tổ chức, cá nhân trong việc thực hiện các dự án ĐTC Trên cơ sở nhận thức được quyền và nghĩa vụ pháp lý của mình một cách rõ ràng các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật ĐTC
(bao gồm cả chủ thể tham gia thực hiện, chủ thể đầu tư và chủ thể quản l ĐTC) dễ dàng hơn trong việc tiến hành các hoạt động của mình
N ội dung điề u ch ỉnh pháp lu ật ĐTC toàn diệ n, khi xây d ự ng h ệ th ố ng pháp lu ậ t ĐTC cầ n hình thành các nhóm quy ph ạ m, tr ả l ời cho nh ữ ng câu h ỏi l ớn sau đây:
- ĐTC áp dụng cho nh ững đối tượng nào?
- Nguồn v ốn ĐTC là nhữ ng v ốn nào và có th ể th ự c hi ệ n b ằ ng nh ững phương thứ c nào?
- ĐTC cầ n tuân theo trình t ự , th ủ tục nào? Ch ủ thể nào tham gia vào q trình ĐTC và có quyền, nghĩa vụ gì trong các giai đoạn đó?
- Kiểm tra, giám sát ĐTC được thự c hi ện như thế nào?
- Tranh ch ấ p và vi ph ạ m pháp lu ật ĐTC sẽ gi ả i quyế t ra sao?
Từ đó, có thể xác định nội dung điều chỉnh chủ yếu của pháp luật ĐTC bao gồm: nhóm quy phạm quy định đối tượng ĐTC; nhóm quy phạm quy định nguồn vốn và phương thức ĐTC; nhóm quy phạm quy định chủ thể và trình tự, thủ tục ĐTC; nhóm quy phạm quy định kiểm tra, giám sát ĐTC; nhóm quy phạm quy định giải quyết tranh chấp và vi phạm pháp luật ĐTC
Th ba, pháp luật ĐTC gắn bó chặt chẽ với chính s ch, định hướng phát triển kinh tế - xã hội
ĐTC là đầu tư do Nhà nước chủ trì (hoặc uỷ quyền) từ nguồn vốn của Nhà nước (hoặc nguồn vốn hác do Nhà nước huy động theo quy định của pháp luật) vào lĩnh vực phục vụ sự phát triển inh tế xã hội, cung cấp hàng hóa, dịch vụ cơng và vì mục đích cơng Vi ệc xác đị nh các mục tiêu, định hướng phát tri ển ĐTC theo hướng nào, quy mơ đến đâu là phù hợp có đáp ứng đượ c yêu c ầ u phát tri ể n trong th ự c t ế hay không ph ụ thu ộc r ấ t l ớn vào chính sách, định hướng phát tri ể n kinh t ế - xã h ội c ủ a quốc gia Hay nói cách hác, ĐTC thể hi ện quan điể m c ủa Nhà nướ c v ề chính sách phát tri ể n kinh t ế - xã h ội Chính vì v ậy, ĐTC và pháp luật ĐTC gắ n bó ch ặ t ch ẽ với chính sách, định hướng phát tri ể n kinh t ế xã h ội c ả ở c ấp độ qu ốc gia, vùng, địa phương hoặ c ngành, ngh ề, lĩnh vực Trong đó, các quy định v ề đối tượng ĐTC, nguồn v ốn và phương thức ĐTC thể hiệ n rõ nét nh ất định hướng c ủa nhà nước cũng như vai trò của nhà nước trong ĐTC
Th tư, hình th c pháp luật ĐTC có thể được ghi nhận trong một (hoặc nhiều) văn ản quy phạm pháp luật Với phạm vi tác động rộng, điều chỉnh ĐTC cần tới
c ả hệ thống pháp lu ậ t, v ới s ự can thi ệ p c ủ a nhi ều lĩnh vự c pháp lu ậ t khác nhau, ch ứ không chỉ bằng một đạo luật riêng biệt, là Luật ĐTC” 41, tr 45] Thậm chí, đa số
các qu ốc gia trên th ế giới, khơng có m ột đạ o lu ậ t riêng bi ệt điề u ch ỉnh ho ạt động ĐTC Điều đó có nghĩa là, nội dung pháp lu ật ĐTC có thể được ghi nh ậ n t ạ i nhi ề u văn bả n pháp lu ậ t khác nhau (Lu ật ĐTC, Luậ t Quy ho ạ ch, Lu ậ t Xây d ự ng, Lu ậ t NSNN, Lu ậ t Bả o v ệ môi trường và các văn bản hướng d n thi hành)
Tuy nhiên, đó phải là văn bản có giá trị pháp lý ở mức độ cao (vì đây là lĩnh vực quan trọng và phức tạp như đã phân tích), đảm bảo có hiệu lực áp dụng trong phạm vi quốc gia
2 2 2 Nội dung điều chỉnh của pháp luật đầu tư cơng
2 2 2 1 Nhóm quy phạm pháp luật quy định đối tượng đầu tư c ng
Trên cơ sở quan niệm, ĐTC là đầu tư vào lĩnh vực phục vụ sự phát triển inh tế xã hội, cung cấp hàng hóa, dịch vụ cơng và vì mục đích cơng (như đã phân tích), đối tượng ĐTC được xác định là các chương trình, dự án phục vụ sự phát triển của quốc gia nói chung Nội dung quy định pháp luật về đối tượng ĐTC cơ bản sẽ d n chiếu đến các lĩnh vực hoạt động ĐTC tham gia Quy định về đối tượng ĐTC tạo ra cơ sở pháp l để chủ đầu tư xác định chính xác phạm vi hoạt động đầu tư của mình,
hắc phục tình trạng đầu tư phân tán, đầu tư dàn trải và thiếu đồng bộ, từ đó tránh nguy cơ lãng phí, ém hiệu quả Một số yêu cầu đặt ra đối với việc điều chỉnh đối tượng ĐTC bằng pháp luật có thể hái quát như:
- Phù hợp với vai trò và chức năng của nhà nước trong inh tế thị trường, nhà nước nên đóng vai trị với trọng tâm hẹp hơn tập trung vào phát triển hạ tầng inh tế và các thể chế cần thiết cho nền inh tế thị trường cạnh tranh Có hai l do chính để nhà nước đóng vai trị mang tính trọng tâm hơn Th nhất, nhà nước có năng lực hạn chế (về thể chế, con người và tài chính) để can thiệp có hiệu quả Do năng lực và nguồn lực hạn chế, nhà nước nên giới hạn vai trị của mình trong phạm vi hẹp các hoạt động nhất định Th hai, nhà nước đầu tư vào các hoạt động inh doanh thương mại có xu hướng ém hiệu quả hơn đầu tư tư nhân” 61, tr 28
- Tương thích giữa phạm vi điều chỉnh, đối tượng ĐTC và các loại dự án ĐTC Sự phù hợp về nội hàm giữa các khái niệm này sẽ hình thành khung giới hạn nhất định, xác định được trọng tâm hoạt động ĐTC cần hướng tới để đạt được hiệu quả đầu tư cao nhất
Như vậy, đối tượng ĐTC có thể được xác định bao gồm: (1) Đầu tư chương trình, dự án ết cấu hạ tầng inh tế - xã hội;
(2) Đầu tư và hỗ trợ hoạt động đầu tư cung cấp sản phẩm, dịch vụ cơng ích, phúc lợi xã hội;
(3) Đầu tư của nhà nước tham gia thực hiện dự án theo phương thức đối tác cơng tư
2 2 2 2 Nhóm quy phạm pháp luật quy định nguồn vốn ĐTC và phương th c đầu tư c ng
ĐTC là hoạt động bị chi phối bởi chính sách nguồn vốn, từ việc xác định nguồn vốn sử dụng tại dự án ĐTC sẽ chi phối cách tiến hành hoạt động đầu tư của các chủ thể, tức là chi phối phương thức ĐTC Theo đó, quy định pháp luật về nguồn vốn ĐTC có mối quan hệ chặt chẽ với quy định về phương thức ĐTC và có thể xác định là một nhóm lớn trong nội dung điều chỉnh chủ yếu của pháp luật ĐTC
Thứ nhất, nhóm quy phạm quy định nguồn vốn ĐTC
Một trong những yếu tố quan trọng quyết định đến tính khả thi cũng như thành cơng của mọi dự án nói chung và dự án ĐTC nói riêng chính là nguồn vốn Xác định cụ thể nguồn vốn ĐTC chính là chìa hố để tháo g , giải quyết những vướng mắc trong quá trình quản lý, sử dụng vốn ĐTC, bởi mỗi nguồn vốn khác nhau sẽ có những đặc thù riêng, cần được phân loại, nhận diện rõ nét và quản lý bởi những quy chế riêng biệt Những quy định của pháp luật ĐTC về cơ cấu nguồn vốn ĐTC cần có sự tương thích và gắn kết chặt chẽ với các quy định của pháp luật hác điều chỉnh về NSNN như: Luật NSNN hay Luật Quy hoạch
Mục tiêu đầu tiên, trong nội dung điều chỉnh pháp luật ĐTC về vấn đề này là thống nhất về quan niệm, cách hiểu đầy đủ về vốn ĐTC, từ đó xác định phạm vi, yêu cầu và nhiệm vụ quản l nhà nước về ĐTC Việc xác định rõ khái niệm vốn ĐTC sẽ là cơ sở để xác định phạm vi và đối tượng điều chỉnh của Luật ĐTC, đồng thời quy định về quyền hạn và trách nhiệm của các cơ quan, tổ chức, cá nhân liên
quan đến việc quản lý và sử dụng nguồn vốn này Mục tiêu thứ hai, là xác định rõ nguồn vốn ĐTC bao gồm những nguồn vốn nào Ở đây, có thể sử dụng cách phân loại gợi ý từ các quy định pháp luật hác có trước cũng điều chỉnh về NSNN để tạo sự thống nhất đồng bộ trong hệ thống pháp luật
Vì vậy, pháp luật ĐTC sẽ xác định:
(1) Nguồn vốn ĐTC có thể được quy định bao gồm: a) Nguồn vốn từ ngân sách trung ương,
b) Nguồn vốn từ ngân sách địa phương hoặc
c) Các nguồn vốn khác (vốn huy động của các tổ chức, cá nhân )
(2) Nguyên tắc, quy trình quyết định và sử dụng các loại vốn đã nêu Nội dung này thông thường đã được ghi nhận tại các văn bản điều chỉnh về từng loại vốn riêng biệt, pháp luật ĐTC chỉ kế thừa những quy định đó
Thứ hai, nhóm quy phạm quy định phương thức ĐTC
Phương thức đầu tư là cách tiến hành hoạt động đầu tư của các chủ thể Xác định và quy định r ràng các phương thức ĐTC được áp dụng s ẽ là cơ sở pháp lý cho vi ệ c tri ển hai các chương trình, dự án ĐTC, đả m b ả o nguyên t ắ c pháp ch ế Tu ỳ thu ộ c vào tình hình riêng mà các qu ố c gia s ẽ có nh ữ ng cách ti ế p c ậ n khác nhau với n ội dung điề u ch ỉnh này c ủa pháp lu ật ĐTC Có thể sẽ : (i) Quy định đa dạng các phương thức và được đề xuất các phương thức khác; (ii) Chỉ quy định một số
phương thức được áp dụng; (iii) hông quy định cụ thể loại hợp đồng, hợp đồng dự án căn cứ trên tính chất dự án và kết quả đàm phán với nhà đầu tư Tuy nhiên, dù theo cách quy định nào, thì pháp luật ĐTC hi ghi nhận các phương thức ĐTC đều nhằm mục tiêu:
- Huy động tối đa các nguồn lực trong xã hội, thu hút ngu ồn l ự c c ủa khu v ực tư nhân, để bù đắ p nh ữ ng thi ế u h ụt c ủa NSNN trong đầu tư cơ sở hạ tầ ng, d ịch v ụ công; t ạo động l ự c m ới thúc đẩ y kinh t ế , xã h ội c ủa đất nước phát tri ể n b ề n v ữ ng trong nh ững giai đoạ n ti ế p theo;
- Sử dụ ng hi ệ u qu ả các ngu ồn l ự c (v ốn, ưu đãi, bảo đảm đầu tư) vào nhữ ng phương thức, phương án thích hợ p nâng cao hiệu quả hoạt động ĐTC
Theo đó, nội dung quy định của pháp luật ĐTC về các phương thức đầu tư có thể bao gồm:
(1) Ghi nhận các phương thức ĐTC, có thể bao gồm: a) Phương thức đầu tư hoàn toàn bằng vốn Nhà nước
b) Phương thức đầu tư hợp tác công tư (PPP), là phương thức đầu tư được th ực hiệ n tr ên cơ sở h ợp tác có th ời h ạ n gi ữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việ c ký k ế t và th ự c hi ệ n h ợp đồng d ự án PPP nh ằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP
(2) Xác định các hình thức cụ thể của phương thức đầu tư đó
Chẳng hạn, Có nhi ề u hình thứ c h ợp tác PPP, song theo quy đị nh c ủ a pháp lu ậ t ĐTC, hiệ n nay trên th ế giới có 5 hình th ứ c ph ổ biế n: xây d ự ng - chuyể n giao (Build - Transfer: BT); xây d ự ng - cho thuê - chuyể n giao (Build - Lease - Transfer: BLT); xây d ự ng - vậ n hành - chuyể n giao (Build - Operate - Transfer: BOT); xây d ự ng - chuyể n giao - vậ n hành (Build - Transfer - Operate: BTO) và xây d ự ng - sở hữ u - vậ n hành (Build - Own - Operate: BOO)
2 2 2 3 Nhóm quy phạm pháp luật quy định chủ thể tham gia và trình tự, thủ tục đầu tư c ng
Trình tự, thủ tục ĐTC ở đây, có thể hiểu bắt đầu từ việc hình thành những định hướng trong chính sách ĐTC cho đến việc thẩm định, lựa chọn, lập ngân sách, kế hoạch ĐTC, thực hiện, theo d i và đánh giá các dự án đầu tư cụ thể, với mục đích là đảm bảo hiệu quả và hiệu lực của ĐTC Đồng thời, tại các giai đoạn khác nhau của quá trình ĐTC sẽ xuất hiện các chủ thể ĐTC với những quyền và nghĩa vụ nhất định Do đó, về thực tiễn quy định pháp luật, có thể xác định, hi quy định về trình tự, thủ tục ĐTC, pháp luật ĐTC thường sẽ có những ghi nhận về các chủ thể cũng như quyền và nghĩa vụ của chủ thể đó tại các giai đoạn nhất định Tuy nhiên, xét về mặt lý luận, nhóm nội dung này có thể tách làm hai vấn đề như sau:
Thứ nhất, nhóm quy phạm pháp luật quy định chủ th ĐTC
Chủ thể hoạt động ĐTC rất đa dạng với vai trò và địa vị pháp lý khác nhau Chủ thể xác định rõ quyền và nghĩa vụ, tức là xác định rõ vai trị, trách nhiệm của mình trong hoạt động ĐTC Cơ bản các quy định về chủ thể tham gia quan hệ ĐTC cũng
như quyền và nghĩa vụ của các chủ thể này sẽ góp phần hình thành cơ cấu bộ máy quản l ĐTC, từ đó phản ánh mức độ tiếp nhận và thực hiện quy định pháp luật