Mặc dù Luật DN không quy định cụ thể NĐDTPL của CTCP phải có một trình độ chun mơn, nghiệp vụ hay phải có chứng chỉ, bằng cấp nhất định. Nhưng các quy định về đăng ký DN và quyđịnh trong các văn bản quyphạm pháp luật chuyên ngành
đã có những điều chỉnh cụ thể về tiêu chuẩn làm thành viên HĐQT, giám đốc, tổng giám đốc (trong đó có chứcdanh NĐDTPL), chẳng hạn như:
Trong lĩnh vực đấu giá bất động sản, NĐDTPL của CTCP bán đấu giá bất động sản, đấu giá tài sản phải là đấu giá viên.
Trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ thẩm định giá, NĐDTPL của CTCP kinh doanh thẩm định giá phải là thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại DN.
Theo Luật DN 2020, việc thành lập DN có cần bằng cấp và chứng chỉ hành nghề không phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh của cơng ty. Cụ thể, pháp luật Việt Nam có 2 nhóm ngành nghề kinh doanh là nhóm ngành nghề kinh doanh khơng có điều kiện và nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Nhóm ngành nghề kinh doanh khơng cần điều kiện thì khi DN đăng ký hoạt động khơng cần cung cấp bằng cấp, chứng chỉ hành nghề hay các yêu cầu khác của pháp luật. DN chỉ cần đăng ký đầy đủ hồ sơ để xin giấy chứng nhận đăng ký DN và cứ thế tiến hành hoạt động kinh doanh bình thường.
Nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện bao gồm các loại sau: Nhóm ngành nghề kinh doanh yêu cầu điều kiện về bằng cấp hoặc chứng chỉ hành nghề; Nhóm ngành kinh doanh cần điều kiện về vốn pháp định (vốn điều lệ tối thiểu); Nhóm ngành nghề kinh doanh yêu cầu các điều kiện khác.
Khi CTCP kinh doanh nhóm ngành nghề yêu cầu điều kiện thì khi đăng ký kinh doanh phải đáp ứng điều kiện đó. Ví dụ với ngành nghề yêu cầu vốn pháp định thì khi xin giấy chứng nhận đăng ký DN phải đăng ký đủ số vốn theo quy định về vốn pháp định. Khi đăng ký ngành nghề mơi giới bất động sản thì chỉ cần cung cấp các giấy tờ hồ sơ thành lập DN thông thường, tuy nhiên khi DN bắt đầu hoạt động cần cung cấp chứng chỉ môi giới bất động sản.
Như vậy, theo Luật DN năm 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì khơng có bất cứ quy định cụ thể về việc thành lập DN cần có bằng cấp hay chứng chỉ. Tuy nhiên, căn cứ vào các ngành nghề hoạt động và quy định của pháp luật chun ngành với ngành nghề đó thì CTCP sẽ phải tn theo những quy định riêng về việc NĐDTPL
của CTCP có phải cung cấp bằng cấp và chứng chỉ khi tiến hành hoạt động kinh doanh liên quan đến lĩnh vực có điều kiện đó.
2.3. Thực trạng quyđịnh về phân chia quyền, nghĩa vụ giữa những người đại diện theo phápluật của côngty cổ phần
Khoản 2 Điều 12 Luật DN năm 2020 quy định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn
và CTCP có thểcó mộthoặcnhiều NĐDTPL. Điều lệ cơngty quy địnhcụ thể số lượng
i, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐDTPL của DN. Nếu cơng ty có nhiều hơn một NĐDTPL thì Điều lệ cơng ty quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL”.
Theo quy định trên, mơ hình nhiều NĐDTPL chỉ áp dụng với loại hình CTCP hoặc cơng ty trách nhiệm hữu hạn. Điều lệcông ty sẽ quyđịnh về số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL của CTCP. Quy định này đã tồn tại trong Luật DN năm 2014 và tiếp tục được Luật DN năm 2020 kế thừa. Việc pháp luật quy định CTCP có thể có nhiều NĐDTPL có thể giúp việc xác lập và thực hiện giao dịch nhanh chóng và thuận tiện hơn, hạn chế việc phải ủy quyền, qua đó nắm bắt, tận dụng được các cơ hội kinh doanh. Điều này thực sự có ý nghĩa đối với các CTCP có quy mơlớn hay có nhiềuhoạt độngkinh doanh. Quy địnhi này sẽgiúp tránh trường hợp NĐD duy nhất của CTCP bất hợp tác, không thực hiện các yêu cầu của thành viên/cổ đơng trong q trình quảnlý điềuhành CTCP trong nội bộ cũng như giaodịch với bên ngồi cơng ty. Giải pháp này cũng giúp khắc phục khó khăn trong tố tụng khi NĐDTPL bỏ trốn mà các thành viên hay cổ đơng cố tình khơng làm thủ tục cử NĐDTPL vì lợi ích của cơng ty.
Việc phânchiaquyền, nghĩavụ đạidiện giữa những NĐDTPL được quy định cụ thể trong Điều lệ, Quy chế hoạt động của công ty và/hoặc trong các Quyết định bổ nhiệm/giao nhiệm vụ cho những NĐDTPL mà Luật DN năm 2020 không quy định cứng về vấn đề này mà Luật đã bổ sung quy định mới hướng đến việc phòng ngừa rủi ro và bảo vệ quyền lợi cho bên thứ ba khi mà bên thứ ba không vi phạm bất cứ nội dung nào theo quy định, theo Khoản 2 Điều 12 Luật DN năm 2020 nếu trường hợp Điều lệ công tykhông quyđịnh cụ thể về việc phân chia quyền, nghĩa vụ của từng
NĐDTPL thì mỗi NĐDTPL đều là đại diện đủ thẩm quyền của CTCP trước bên thứ ba, và tất cả NĐDTPL phải chịutrách nhiệmliên đớiđối với thiệthại gây ra cho CTCP.
Do đó nếu CTCP đã lựa chọn mơ hình có nhiều hơn một NĐDTPL thì CTCP buộc phải xây dựng cơ chế phân chia quyền, nghĩa vụ giữa những NĐDTPL để tăng hiệu quả quản lý công ty, hoặc, phải chấp nhận rằng mỗi NĐDTPL đều có vai trị ngang nhau và cũng phải chịu trách nhiệm ngang nhau trước các vấn đề của công ty. Trong thực tế, việc phânchia thẩmquyềncủa NĐDTPL có thểtheo lĩnh vực hay khu vực hoạtđộng của cơngty, quymơ, giá trị hay tính chất của giaodịch, hợp đồng...
Trongi trường hợp một trong số những NĐD xáclập hay thực hiện giao dịch vượt quá hay không thuộc phạm vi đại diện của mình thì sẽ dẫn tới hệ quả pháp lý nào? Khoản 2 Điều 12 Luật DN năm 2020 quy định: “nếu cơng ty có nhiều hơn một NĐDTPL thì Điều lệ cơng ty quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL. Trường hợpviệc phân chiaquyền, nghĩavụ của từng NĐDTPL chưa được quyđịnh rõ trong Điều lệ cơng ty thì mỗi NĐDTPL của công ty đều là đại diện đủ thẩm quyền của DN trước bên thứ ba; tất cả NĐDTPL phải chịu trách nhiệm liên đới đối với thiệt hại gây ra cho DN theo quy định của pháp luật về dân sự và quy định khác của pháp luật có liên quan”.
Như vậy, khi ký hợp đồng bảo đảm với CTCP, các DN phải nghiên cứu kỹ điều lệ của CTCP để xác định liệu NĐDTPL mà CTCP đề xuất, hay người được NĐDTPL này ủy quyền có thẩm quyền i ký hợp đồng nhân danh CTCP hay không. Và chỉ trong trường hợp điều lệ không phân chia rõ thẩm quyền của từng NĐDTPL thì bất cứ NĐDTPL nào hay ngườiđược ngườinày ủy quyềnký hợp đồng với DNi
mới ràng buộc CTCP. Quy định này có mục đích bảo vệ các bên thứ ba ngay tình khi tham gia giao dịch với CTCP, nhưng chỉ áp dụng trong trường hợp điều lệ công ty không phân định rõ thẩm quyền của từng NĐDTPL.
Trên phương diện thực tế, việc tìm thơng tin về quyền hạn NĐDTPL có thể mất nhiều thời gian và khó khăn. Thựcvậy, do thơngtin về danh tính NĐDTPL là một nội dungbắt buộc trên Giấy chứngnhận đăngký DN (khoản 3 Điều 28 Luật DN năm 2020) và DN sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN phải thông báo công khai trên
Cổng thông tin quốc gia về đăng ký DN thông tin này, nên khi xác lập hợp đồng với DN, các tổ chức, DN có thể tìm thơng tin về NĐDTPL của DN trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký DN (khoản 1 Điều 32 Luật DN năm 2020) hoặc trực tiếp tại cơ quan đăng ký kinh doanh (trong trường hợp nàyphải nộp phí) (Điều 33 Luật DN năm 2020). Tuynhiên, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL chỉ được nêu trong điều lệ mà điều lệ không phải là một nội dung đăng ký DN phải được cơng bố đối với mọi loại hình cơng ty. Đối với CTCP, điểm a khoản 2 Điều 176 Luật DN năm 2020 quy định điều lệ của công ty phải được công bố trên trang thông tin điện tử của công ty. Tương tự, DN Nhà nước phải công bố điều lệ trên trang thông tin điện tử của công ty và của cơ quan đại diện chủ sở hữu (điểm a khoản 1 và khoản 4 Điều 109 và Điều 73 Luật DN năm 2020).
Tuy nhiên, khơng phải CTCP nào cũng có trang thơng tin điện tử. Ngoài ra, các điều luật này khôngquy định rõ nghĩavụ của CTCP phảicông bố điềulệ cập nhậtnhất. Trong thực tế, CTCP có thể viện ra lỗi kỹ thuật về mạng để trốn tránh nghĩa vụ này, cho nên việc tìm kiếm thơng tin về điều lệ trên trang thơng tin điện tử có thể sẽ khơng thực sựkhả thi trong một số trường hợp.
Để có được các thông tin này, tổ chức, DNi cần phải (i) yêu cầu CTCP cung cấp bản sao cập nhật nhất của điều lệ hoặc (ii) nếu nghi ngờ hay do CTCP không hợp tác, liên hệ với cơ quan đăng ký kinh doanh để xin cácthông tin này do điều lệ thuộc hồ sơ đăng ký CTCP. Cần lưuý là cơ quan đăng kýkinh doanhkhơng có nghĩavụ phải cung cấp các thơng tin này. Chính vì vậy, nên nêu rõ mục đích sử dụng thơng tin u cầu cung cấp thơng tin về CTCP và có thể kèmtheo bằng chứng về mục đích này.
Luật DN năm 2020 không cấm việc NĐDTPL của cơngty có thểủy quyềncho một cá nhân khác thực hiện các quyền hạn của mình (chẳng hạn như ký kết hợp đồng) dưới hình thức ủyquyền chung hay ủy quyền theo vụ việc. Thông thường điều lệ của công ty sẽ quy định rõ về chế độ ủy quyền lại này. Nếu điều lệ khơng quy định rõ, bên được ủy quyền có thểlà một ngườikhơng thuộc nhânsự củacơng ty.
Đối với CTCP có thể khởikiện tráchnhiệm cánhân, tráchnhiệm liên đới đối với các thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc để u cầu hồn trả
lợi ích hoặc bồi thường thiệt hại cho côngty hoặc ngườikhác mà khôngđề cập rõ việc khởi kiện NĐDTPL và được quy định tại Điều 166 Luật DN năm 2020. Tuy vậy, do Điều 13 Luật DN năm 2020 đặt ra nguyên tắc chung là NĐDTPL của DN chịu trách nhiệm cá nhân đối với những thiệt hại cho DN do vi phạm nghĩa vụ của mình nên có thể áp dụng quy địnhnày để khởikiện NĐDTPL của CTCP trong trườnghợp có thêm NĐDTPL khơng phải là chủtịch HĐQT hay giámđốc hoặc tổnggiám đốc. Khi CTCP gây thiệt hại cho một bên thứ ba thì về nguyên tắc phải bồi thường cho bên này dù là trách nhiệm tronghayngoài hợpđồng. Như vậy, nếu NĐDTPL vi phạmmột haynhiều nghĩa vụ chung của mình mà pháp luật đã quy định và gây thiệt hại cho bên thứ ba thì sau khicơng tyđã bồithường cho bênthứ ba nàythì có thể khởikiện ucầu NĐDTPL hồn trả số tiền bồi thường đã trả cho bên thứ ba nàytheo khoản 2 Điều 13 và khoản 2 Điều 12 Luật DN năm 2020.
Việc truy cứu trách nhiệm của NĐDTPL của CTCP xuất phát từ nguyên tắc quyền hạn đi liền với trách nhiệm. Đây cũng là xu hướng chung của các nền luật tiên tiến cho dù Luật DN năm 2020 dường như vẫn chỉ dừng lại ở việc trách nhiệm dân sự mà chưa mở rộng ra các chế tài khác mà cơng ty có thể sử dụng để tăng cường hơn nữa trách nhiệm của người quản lý.
Từnhững phân tích ở trên có thể thấy, Luật DN năm 2020 về cơ bản đã quy định được các khía cạnh khác nhau của chế định NĐDTPL. Tuy nhiên, cách tiếp cận của văn bản luật này cịn khá dè dặt và có những hạn chế nhất định. Các tổ chức tín dụng cần thận trọng tìm hiểu về người có thẩm quyền ký hợp đồng để hạn chế nguycơ hợp đồng có thể bị tun vơ hiệu.
Tạikhoản 1 Điều 12 Luật DN năm 2020 thì NĐDTPL làcá nhân đạidiện cho DN thực hiện các quyềnvà nghĩavụ phátsinh từ giaodịch của DN, trước Trọng tài, Tòa án và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật, nhưng trên thực tế đối với các CTCP thì họ thường bổnhiệm NĐDTPL là ngườigiữa chứcdanh quản lýnhư chủ tịch hoặc các phó chủ tịch HĐQT, tổng giámđốc hay phó tổng giám đốc,.. Việc phân chia quyền, nghĩa vụ đại diện này không làm thay đổi thẩm quyền của người quản lý CTCP. Ví dụ như tại một cơng ty sản xuất nước giải khát có 2 NĐDTPL là ông Đặng Thành Đông và ơng Hồng Văn Hưng; Ơng Đặng Thành Đông được giao kiêm chủ
tịch HĐQT; và ông Hoàng Văn Hưng kiêm tổng giám đốc. Ngoài việc, thực hiện quyền, nghĩa vụ của một NDĐTPL, ơng Đặng Thành Đơng cịn thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ tịch HĐQT theo quy định tại khoản 3 Điều 156 Luật DN năm 2020; Cịn ơng Hồng Văn Hưng thực hiệnquyềnvà nghĩavụ của tổng giám đốc theo khoản 3 Điều 162 Luật DN năm 2020, mặc dù với cùng chức năng là NĐD, vẫn cần phân biệt thẩm quyền đại diện của ông Đặng Thành Đơng và ơng Hồng Văn Hưng vì những lý do như:
CTCP có nhiều NĐDTPL là vơ cùng phức tạp và được xem như “con dao hai lưỡi khi thực hiện: Trong trường hợp Điều lệ côngty không quy địnhrõ phạmvi thẩm quyền đại diện của từng NĐDTPL, thì tất cả những NĐDTPL đều có thẩm quyền đại diện như nhau trong các giao dịch của công ty, sự thiếu rõ ràng về thẩm quyền đại diện. Cịn có thể xảy ra trườnghợp cónguy cơ “lạmquyền” kýcác giao dịchvượt quá thẩm quyền cho phép để trục lợi, gây thất thốt, thiệt hại cho CTCP cũng có thể dẫn đến sự chồng chéo về thẩm quyền giữa những NĐDTPL, dẫn đến tình trạng những NĐDTPL sẽ đùnđẩy tráchnhiệm cho nhaui, từ chốiđại diệncho cơng tytrong các giao dịch phức tạp hoặc có mức độ rủi ro cao, về lâu dài có thể dẫn đến tổn thất cho CTCP thậm chí ảnh hưởng đến uy tín và hoạt động sản xuất kinh doanh của CTCP khi có nhữngquyết địnhcần phảiđược đưa ra và thực hiện một cách kịp thời. Mặt khác,
Để giúp hạn chế sự chồng chéo về thẩm quyền giữa những NĐDTPL, nâng cao hiệuquả quản trị cơngty, CTCP phảicó các quyđịnh rõ thẩmquyềncủa mỗi NĐDTPL trong Điều lệ của cơng ty. Bên cạnh đó cũng có những chính sách rõ ràng nhằm ràng buộc trách nhiệm của NĐDTPL đối với lĩnh vực được phân công đại diện. Qua đó có thể xác định và xử lý trách nhiệm cá nhân của mỗi NĐDTPL tronig trường hợp có sai phạm.
Do đó khi lựa chọn cơ cấu tổ chức của các CTCP cần xem xét vấn đề có nhiều hơn một NĐDTPL, thi phải nghiên cứu tìm hiểu rõ các quyđịnh của pháp luật về vấn đềnày để có thể xâydựng một cơchế phânchiaquyền, nghĩavụ giữa những NĐDTPL cho phù hợp với hoạt động cũng như cấu trúc của công ty tránh bị động và gặp phải những tình huống rủi ro cho CTCP cũng như rủi ro cho chính những NĐDTPL.
2.4. Thực trạng các quy định về cơ chế giám sát người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần
Những nghiên cứu lý thuyết về đại diện đều chỉ ra rằng, nếu cổ đông và người quản lý cơng ty đều muốn tối đa hố lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý cơng ty sẽ khơng ln ln hành động vì lợi ích tốt nhất cho các cổ đơng và cơng ty. NĐDTPL và theo ủy quyền của công ty là một trong những người quản lý cơng ty, họ có cơ hội lãng phí tài ngun DN, đầu tư vào những dự án có lợi và an tồn cho cá nhân, dùng tài nguyên của DN cho mục đích cá nhân, họ xây dựng những cơ chế tự bảo vệ mình. Tất cả những hành vi đó khơng đem lại mục tiêu cực đại giá trị cho nhà đầu tư, đặc biệt hơn là những hành vi này không dễ xác định và quản lý. Trong mối quan hệ giữa cổ đông và người đại diện cơng ty hay cịn gọi là chủ sở hữu thì tất cả đều muốn tạo ra một ích của mình, để tạo cơ sở tin rằng người đại diện công ty sẽ ln ln hành động vì lợi ích tốt nhấ t cho người chủ sở hữu, tức các cổ đông. Việc giám sát các hành động của người đại diện cũng rất tốn kém, khó khăni, phức tạp. Với vị trí là NĐD của CTCP có xu hướng tư lợi và không đủ siêng năng, mẫn cán, và có thểi tìm kiếm các lợi íchi cá nhân cho mình chứ khơng phải cho cơng ty. Họ lãng phí tài ngun doanh nghiệp, đầu tư vào những dự án có lợi và an tồn cho cá nhân, dùng tài ngun của cơng ty cho mục đích cá nhân. Bởi các lẽ đó, pháp luật có các quy định để giám sát NĐD của CTCP thông qua các cách sau:
Thứ nhất, giám sát thông qua vai trị của ban kiểm sốt: Trong CTCP, đại hội đồng cổđơng đóng vai trị “giám sát tối cao”, HĐQT và BGĐ là hai vị trí quan trọng và đứng đầu CTCP và được coi là cơ quan hành pháp hay còn được hiểu là nơi điều hành hoạt động kinh doanh của CTCP. Bên cạnh đó BKS đóng vai trị quan trọng cũng khơng kém gì HĐQT, tuy nhiên vai trị của BKS lại phát huy về mặt tư pháp có nhiệm vụ kiểm tra, kiểm sốt hoạt động của HĐQT và BGĐ chứ không phải là nơi quyết định phương hướng phát triển và những vấn đề trọng đại khác của công ty như HĐQT và BGĐ.
Với các quy định trong Luật DN 2020 về các chức năng và điều lệ của công ty, BKS thực hiện việc giám sát HĐQT, BGĐ là giám đốc hoặc tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành CTCP và nhiệm vụ của BKS là rà sốt, kiểm tra tính hợp lýi,
hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý của HĐQT, BGĐ, cùng với việc điều hành hoạt động kinh doanh, công tác tổ chức cơng tác kế tốn… Bên cạnh đó BKS cịn có trách nhiểm thẩm định các nội dung báocáo tìnhhình kinh doanh, báo cáo tàii chính các quý, tháng và năm của CTCP, và kiểm sốt các hoạt động trong cơng tác đánh giá hoạt động quản lý của HĐQ một cách độc lập.
Thứ hai, giám sát qua thành viên HĐQT độc lập: Bên cạnh mơ hình BKS, luật
về quản trị doanh nghiệp của các quốc gia cũng như quy định của các thị trường niêm yết thường yêu cầu trong cơ cấu HĐQT cơng ty phải có sự tham gia của các thành viên HĐQT độc lập. Các thành viên độc lập giống như một BKS trong