2.2. Định tội danh và những vướng mắc
2.2.1. Vướng mắc trong việc xác định số tiền đánh bạc
Việc xác định tiền hoặc hiện vật dùng để đánh bạc không chi dựa vào hành vi đã thực hiện mà con dựa vào thời điểm phát hiện hành vi vi phạm. Như chúng ta biết, để đánh giá tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội, khoa học luật hình sự chia quá trình thực hiện tội phạm thành 03 giai đoạn. Theo đó, TNHS sẽ được xác định theo hướng nghiêm khắc hơn theo thứ tự của từng giai đoạn là chuẩn bị phạm tội, phạm tội chưa đạt, tội phạm hoàn thành. Bên cạnh đó, BLHS con quy định việc truy cứu TNHS một người căn cứ vào hành vi mà họ thực hiện. Sau khi hành vi phạm tội đã hồn thành, việc• • • 1 • • X •
dựa vào hậu quả của tội phạm để truy cứu TNHS chi áp dụng trong trường hợp người phạm tội thực hiện hành vi phạm tội với hình thức lồi cố ý gián tiếp. Trong khi đó, đối với tội đánh bạc, người thực hiện hành vi phạm tội với hình thức lỗi cố ý trực tiếp nhưng theo quy định tại khoan 5 Điêu 1 Nghị quyết số 01/2010 thì việc truy cứu TNHS người đánh bạc lại dựa vào thời điếm phát hiện tội phạm trong khi hành vi phạm tội đã hoàn thành từ thời điểm hai bên thỏa thuận xong số tiên đánh bạc và tỷ lệ thắng thua.
Tiền hoặc hiện vật được xác định từ các nguồn theo khoản 3 Điều 1 của Nghị quyết số 01 có hướng dẫn:
a) Tiền hoặc hiện vật dùng đánh bạc thu giữ được trực tiếp tại chiếu bạc; b) Tiền hoặc hiện vật thu giữ được trong người các con bạc mà có
căn cứ xác định đã được hoặc sẽ được dùng đánh bạc;
c) Tiên hoặc hiện vật thu giữ ở những nơi khác mà có đủ căn cứ xác định đã được hoặc sẽ được dùng đánh bạc.
Ví dụ: Tại Bản án số: 84/2020/HS-PT ngày 06 - 3 - 2020 của Toà án nhân dân tỉnh Đắk Lắk có nội dung:
Trong thời gian diễn ra vịng chung kết giải Vơ địch bóng đá thể giới năm 2018 (World Cup 2018), tổ chức tại nước Nga từ ngày 14/6/2018 đến ngày 15/7/2018, do biết được một số đối tượng có nhu cầu đánh bạc dưới hình thức cá độ bóng đá nên Hà Ngọc T đã nảy sinh ý định tổ chức đánh bạc trái phép dưới hình thức cá độ bóng đá qua các trận đấu ở giải này. Đe thực hiện hành vi tổ chức đánh bạc, T sử dụng máy tính bảng Ipad Apple của cháu Hà Hồng HI (con của T), kết nối mạng Internet có trang “Irl03.bong88.com” và sữ dụng tài khoản SD9B0D00100 có sẵn 2000 điểm (01 điểm tương ứng số tiền 100.000 đồng), như vậy trong tài khoản của T có số tiền tương ứng 200.000.000 đồng, tuy nhiên, đây là số tiền ảo T lập ra làm căn cứ để theo dõi nhập tiền cá độ giữa T và các con bạc, sau đó T sử dụng điện thoại di động Iphone 5, số thuê bao 0946.324.769 để nhắn tin thông báo “kèo” (mức độ cá độ) và nhận tin nhan cá độ từ các con bạc, T bắt đầu cá độ bóng đá từ ngày 20/6/2018. Hình thức giao dịch cá cược có thể trực tiếp, có thể bằng điện thoại hoặc thơng qua tin nhắn; có thể cá cược trước trận đấu, cá cược ở hiệp 1 trận đấu hoặc cá cược cả trận đấu. Tỷ lệ ăn thua theo quy ước do nhà mạng đưa ra, nếu con bạc thắng hoặc thua, T sẽ thu hoặc trả tiền cho các con bạc từ 80% đến 100% số tiền mà con bạc đặt cược, tiền thắng cược T sẽ chuyển cho nhà cái thông qua người trung gian (Hiện nay chưa xác định được nhân thân lai lịch).
Ngày 21/6/2018, Hà Ngọc T sử dụng máy tính bảng Ipad Apple, kết nối mạng Internet đăng nhập vào tài khoản cá độ bóng đá của mình đề tồ chức cá độ bóng đá cho các con bạc trong trận đội tuyển Đan Mạch gặp đội tuyến
Australia (úc), diễn ra vào lúc 19 giờ 00 phút cùng ngày. Đến khoảng 19 giờ 40 phút cùng ngày, trong lúc T đang thực hiện hành vi đánh bạc với Nguyễn Văn s, Phan Đình H2 và Lê Văn D dưới hình thức cá độ bóng đá tại quán Y thuộc Tổ dân phố c, phường A, thị xã B, tinh Đắk Lắk, khi trận đấu chưa kết thúc, chưa xác định được thắng thua thì bị Cơ quan Cảnh sát điều tra Công an tinh Đắk Lắk phát hiện, bắt quả tang cùng tang vật.
Tại Bản án hình sự sơ thẩm số 57/2019/HS-ST ngày 25/11/2019 cùa Tịa án nhân dân thị xã Buôn Hồ: Tuyên bố: BỊ cáo Hà Ngọc T phạm tội “Đánh bạc”. Áp dụng điểm c khoản 2 Điều 321; điểm s khoản 1, khoản 2 Điều 51, Điều 54 Bộ luật hình sự: Xử phạt Hà Ngọc T 02 năm 06 tháng tù. Thời hạn chấp hành hình phạt tù tính từ ngày bắt thi hành án, được khấu trừ thời gian tạm giữ từ ngày 22/6/2018 đến ngày 30/6/2018. Ngồi ra, Tịa án cấp sơ thẩm còn quyết định về xử lý vật chứng, án phí và tuyên quyền kháng cáo cho bị cáo và những người tham gia tố tụng. Ngày 27/11/2019, bị cáo Hà Ngọc T có đơn kháng cáo xin giảm nhẹ hình phạt và hưởng án treo. Tại phiên tịa phúc thẩm, Hà Ngọc T khai nhận tồn bộ hành vi phạm tội của mình đủng như nội dung của bản án sơ thấm.
Trong vụ án này Tòa án cấp sơ thẩm chỉ căn cứ vào lời khai của bị cáo và người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan để xét xử Hà Ngọc T về hành vi “Đánh bạc” thực hiện ngày 21/6/2018 theo điểm c khoản 2 Điều 321 Bộ luật hình sự; nhận định hành vi đánh bạc ngày 20/6/2018 chưa đủ yếu tố cấu thành tội phạm là đánh giá chứng cứ khơng đầy đủ, tồn diện và bõ lọt tội phạm.
Tại bảng sao kê lịch sử cá cược bóng đá của tài khoản SD9B0D00100 (từ bút lục 239 đến 292) thể hiện: T bắt đầu cá độ bóng đá từ ngày 13/6/2018 đến ngày 20/6/2018, với 80 lượt cá cược tại 21 trận, sử dụng 3.009 điểm tương ứng với 300.900.000 đồng để đánh bạc. Trong số 21 trận bóng đá, có 08 trận bị cáo sử dụng số điểm cược từ 55 đến 1.900, tương ứng số tiền đánh
bạc từ 5.500.000 đơng đên 190.000.000 đơng (Chưa tính sơ điêm tương ứng số tiền thắng cược).
Tuy nhiên, cấp sơ thẩm chưa điều tra, làm rõ hành vi sử dụng mạng internet để đánh bạc từ ngày 13/6/2018 đến ngày 21/6/2018 làm căn cứ xử lý bị cáo, cụ thể về các vấn đề sau: sổ lượt, số trận tham gia cá độ; sổ điểm nhập vào tài khoản tương ứng số tiền cá độ; số tiền thắng, thua của từng lượt và từng trận đấu; trận nào bị cáo trực tiếp đánh bạc, trận nào bị cáo nhận tiền từ các con bạc quy đổi thành điểm nhập vào tài khoản để hưởng thù lao. Đối với hành vi đánh bạc ngày 20/6/2018, cấp sơ thẩm nhận định chưa đủ yếu tố cấu thành tội phạm về định lượng. Đây là nhận định hồn tồn mang tính chủ quan, chưa xem xét đầy đủ các tài liệu, chứng cứ có trong hồ sơ vụ án.
2.2.2. Vưởng mắc trong việc xác định vỉ tổ chức đánh bạc với hành vi đánh bạc
Thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử tội đánh bạc và tội tổ chức đánh bạc cịn có nhiều quan điểm trong việc xác định tội danh, hai tội phạm này trên thực tế là rất phổ biến và thường đi kèm với nhau dẫn đến khó khăn, vướng mắc trong quá trình điều tra, truy tố và xét xử. Trong một vụ án cụ thể, thường sẽ có một vài đối tượng đóng vai trị khởi xướng, bị xét xử về tội tổ chức đánh bạc, các đối tượng khác tham gia có thể bị xử lý hành chính hoặc xét xử về tội đánh bạc. Điều này xuất phát từ đặc điểm hậu quả của hành vi khách quan trong tội tố chức đánh bạc chính là hành vi đánh bạc của các chủ thể khác được diễn ra trên thực tế.
Ví dụ: Vào khoảng tháng 8/2018, Nguyễn Đậu Hoàng G gặp đối tượng tên B (chưa xác định được nhân thân lai lịch) ở Quận 7, thành phố Hồ Chí Minh lấy 02 tài khoản cá độ bóng đá qua mạng internet (truy cập vào trang Wed có tên miền quốc tế là Bong 88.com có vị trí máy chủ tại nước Pháp) có tên đăng nhập lần lượt là SDEFCCCC và SDEFCCAA mỗi tài khoản có
20.000 điêm, mơi điêm tương ứng với 6.000 đơng (đ) và tự ý nâng tiên trên mỗi điểm lên để cá cược với các con bạc khác mà không hưởng hoa hồng gì từ B. Các tài khoản này cứ sau 24 giờ thì sẽ tự động trả về số điếm ban đầu.
Sau khi có được hai tài khoản cá độ bóng đá, Nguyễn Đậu Hồng G đã liên hệ với Đồ Tuấn A và Đặng Hoài p để giao tài khoản SDEFCCAA cho p và tài khoản SDEFCCCC cho Tuấn A mỗi tài khoản có 20.000 điểm, mỗi điềm tương ứng với lO.OOOđ khi giao tài khoản trên G đã tự ý nâng số tiền của mồi điểm thêm 4.000đ mà không báo cho B biết, số tiền G tự ý nâng thêm này là để G trực tiếp thắng thua với p và Tuấn A. Sau đó Tuấn A và p đã chia tài khoản trên ra thành nhiều tài khoản nhỏ hơn để trực tiếp cá cược với các con bạc khác.
Tại Bản án hình sự sơ thẩm chỉ áp dụng khoản 1 Điều 321 Bộ luật hình sự năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2017 để xử phạt các bị cáo về tội đánh bạc.
Tại bản án hình sự phúc thấm kiến nghị Chánh án Tòa án nhân dân tối cao xem xét theo thủ tục Giám đốc thấm theo hướng hủy tồn bộ Bản án hình
sự sơ thẩm để điều tra lại theo quy định của pháp luật. Do cỏ căn cứ để cho rằng bản án sơ thẩm bỏ lọt tội phạm về tội “Tổ chức đánh bạc”, hành vi của các bị cáo Nguyễn Đậu Hoàng G, Đỗ Tuấn A, Đặng Hồi p có dấu hiệu phạm tội “Tổ chức đánh bạc” bởi đã tổ chức đánh bạc mà có nhiều lần số tiền dùng đánh bạc trong cùng một lần từ 20 triệu đồng trở lên theo tình tiết định tội tại điểm c khoản 1 Điều 322 của Bộ luật Hình sự.
2.2.3. Vướng mãc trong việc xác định diêm c khoản 2 sử dụng mạng đế đánh bạc
Tại công văn số 196/TANDTC-PC ngày 04 tháng 9 năm 2018 của Tồ án nhân dân tơi cao vê việc áp dụng diêm c khoản 2 Điêu 321 và diêm c khoản 2 Điều 322 của BLHS. Có nội dung như sau:
Trong thời gian qua tịa án nhân dân tơi cao nhận được ý kiên phản ánh cùa một số Toà án về vướng mắc trong việc áp dụng tình tiết định khung tăng nặng “Sử dụng mạng internet, mạng máy, tính mạng viễn thông, phương tiện điện tử đế phạm tội” quy định tại điểm c khoản 2 Điều 321 và điểm c khoản 2 Điều 322 của Bộ luật
Hình sự. Để đăm bảo áp dụng thống nhất Pháp luật việc áp dụng tình tiết nêu trên, Tịa án nhân dân tối cao có ý kiến như sau:
Sử dụng mạng internet, mạng máy tính, mạng viễn thơng, phương tiện điện tử để phạm tội” quy định tại điểm c khoản 2 Điều 321 và điểm c khoản 2 Điều 322 của Bộ luật Hình sự được hiểu là việc sử
dụng mạng internet, mạng máy tính, mạng viễn thơng và các phương tiện điện từ để đánh bạc trực tuyến (như hình thành nên các chiếu bạc online hoặc sử dụng mạng internet, mạng máy tính, mạng viễn thơng, phương tiện điện tử để tổ chức đánh bạc, gá bạc).
Việc người phạm tội sử dụng mạng internet, mạng máy tính, mạng viễn thông và các phương tiện điện tử khác như là phương tiện để liên lạc với nhau (ví dụ: nhan tin qua điện thoại, qua email, Zalo, Viber... để ghi số đề, lô tô, cá độ đua ngựa...) mà khơng hình thành nên các trị chơi được thua bằng tiền hoặc hiện vật trực tuyến thì
khơng thuộc trường hợp “Sử dụng mạng internet, mạng máy tính, mạng viễn thông và các phương tiện điện tử đế phạm tội” quy định tại điểm c khoản 2 Điều 321 và điểm c khoản 2 Điều 322 của Bộ
luật Hình sự.
Theo hướng dẫn tại khoản 5 Mục I Cơng văn 64/TANDTC-PC ngày 03-04-2019, có nội dung như sau:
Khi xem xét, áp dụng tình tiết định khung “sử dụng mạng internet, mạng máy tính, mạng viễn thơng, phương tiện điện tử để phạm tội”
quy định tại điêm c khoản 2 Điêu 321 và điêm c khoản 2 Điêu 322 của Bộ luật Hình sự ngồi việc chứng minh, làm rõ các bị cáo sử dụng trang mạng đánh bạc trực tuyến không được phép hoạt động trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội Việt Nam để đánh bạc thì có phải chứng minh các bị cáo nhận, trả tiền thắng, thua bạc qua tài
khoản mạng hay không?
Khi xem xét, áp dụng tình tiết định khung tăng nặng quy định tại điểm c khoản 2 Điều 321 và điểm c khoản 2 Điều 322 của Bộ luật Hình sự thì chỉ cần chứng minh các bị cáo sử dụng trang mạng đánh bạc trực tuyến không được phép hoạt động trên lãnh thồ nước
Cộng hòa xã hội Việt Nam để đánh bạc là đã đủ điều kiện để áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này. Việc chứng minh các bị cáo nhận, trả tiền thắng, thua bạc bằng phương thức nào chỉ nhằm làm sáng tỏ các tình tiết khác của vụ án.
Trong quá trình xét xử các vụ án đánh bạc có tình tiết tăng nặng “Sử dụng mạng internet, mạng máy, tính mạng viễn thơng, phương tiện điện tử để phạm tội” quy định tại điểm c khoản 2 Điều 321 và điểm c khoản 2 Điều 322 cùa Bộ luật Hình sự, các thẩm phán vẫn gặp vướng mắc trong việc áp dụng tình tiết trên.
Ví dụ: Vào khoảng tháng 8/2018, Nguyễn Đậu Hoàng G gặp đối tượng tên B (chưa xác định được nhân thân lai lịch) ở Quận 7, thành phổ Hồ Chí Minh lấy 02 tài khoản cá độ bóng đá qua mạng internet (truy cập vào trang Wed có tên miền quốc tế là Bong88.com có vị trí máy chủ tại nước Pháp) có tên đăng nhập lần lượt là SDEFCCCC và SDEFCCAA mồi tài khoản có 20.000 điểm, mồi điểm tương ứng với 6.000 đồng (đ) và tự ý nâng tiền trên mồi điểm lên để cá cược với các con bạc khác mà khơng hưởng hoa hồng gì từ B. Các tài khoản này cứ sau 24 giờ thì sẽ tự động trả về số điểm ban đầu.
Sau khi có được hai tài khoản cá độ bóng đá, Ngun Đậu Hồng G đã liên hệ với Đồ Tuấn A và Đặng Hoài p để giao tài khoản SDEFCCAA cho p và tài khoản SDEFCCCC cho Tuấn A mỗi tài khoản có 20.000 điểm, mồi điểm tương ứng với lO.OOOđ khi giao tài khoản trên G đã tự ý nâng số tiền của mồi điểm thêm 4.000đ mà không báo cho B biết, số tiền G tự ý nâng thêm này là để G trực tiếp thắng thua với p và Tuấn A. Sau đó Tuấn A và p đã chia tài khoản trên ra thành nhiều tài khoản nhở hơn để trực tiếp cá cược với các
con bạc khác.
Tại Bản án hình sự sơ thẩm chì áp dụng khoản 1 Điều 321 Bộ luật hình sự năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2017 để xử phạt các bị cáo:
Xử phạt: Bị cáo Nguyễn Đậu Hoàng G 02 (Hai) năm 06 (sáu) tháng tù. Xử phạt: Bị cáo Đồ Tuấn A 02 (Hai) năm 03 (ba) tháng tù
Xử phạt: BỊ cáo Đặng Hoài p 02 (Hai) năm 03 (ba) tháng tù Xử phạt: Bị cáo Hồ Trí c 01 (một) năm 03 (ba) tháng tù
Tại bản án hình sự phúc thấm kiến nghị Chánh án Tịa án nhân dân tối cao xem xét theo thủ tục Giám đốc thấm theo hướng hủy tồn bộ Bản án hình sự sơ thẩm để điều tra lại theo quy định của pháp luật. Bởi lẽ tất cả các bị cáo đã “sử dụng mạng internet, mạng máy tính, mạng viễn thơng hoặc phương tiện điện từ để phạm tội”; đây là tình tiết định khung tại khoản 2 Điều 321 và