3.1.1. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp
Thế chấp có ý nghĩa rất lớn đối với việc phát triển kinh tế, xã hội. Neu chế định thế chấp có nhiều bất cập sẽ dẫn tới các hậu quả xấu cho sự phát triển chung dù ràng nó có lợi cho các chủ nợ vì sự thiệt thịi của các con nợ sẽ làm giảm mức độ sử dụng vốn và giảm mức độ tiêu dùng. Do đó khắc phục những bất cập của chế định thế chấp là một nhu cầu cấp thiết hiện nay.
Trong nhiều dạng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác nhau, nhưng “ý nghĩa của vấn đề chỉ đặc biệt nồi rõ trong trường hợp bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản và bảo lãnh” theo nhận định của tác giả Nguyễn Ngọc Điện.[l 1, tr.34] Vì vậy trước hết Bộ luật Dân sự cần xác định rõ tính chất của hai dạng bảo đảm này cùng với cầm cố. Bảo lãnh là bảo đảm đối nhân bởi
người bảo lãnh bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ bằng tồn bộ tài sản của mình một cách thơng thường. Trong khi đó cầm cố và thế
chấp là các dạng bảo đảm đối vật bởi người cầm cố, người the chấp mang một hay một sổ tài sản cụ thể của mình ra để bâo đảm thực hiện nghĩa vụ, có nghĩa
là khi người có nghĩa vụ khơng thực hiện hay thực hiện khơng đúng nghĩa vụ của mình thì người có quyền yêu cầu có thể theo đuổi để lấy nợ trên một hay một số tài sản cụ thể này. Việc xác định bản chất của thế chấp như vậy giúp cho nhà làm luật dễ dàng trong việc thiết kế các qui định liên quan một cách logic và có khả năng phân biệt rõ giữa các dạng bảo đảm. Hiện nay tác giả Lê Thị Thu Thủy xuất phát từ sự khác biệt của truyền thống Common Law liên quan tới thương mại đơn thuần, chỉ liên quan tới sử dụng động sản để bảo đảm, và chi căn cứ giao dịch bảo đảm, nên kiến nghị rằng chì nên tập trung
vào các quyên lợi bảo đảm được các bên thỏa thuận đê qui định và không nên qui định các dạng bào đảm rõ ràng như của ta hiện nay. [23, tr.14-16] Nhưng có mấy điểm cần lưu ý ở tính thiếu cân nhắc như sau: Thứ nhất, căn cứ để làm phát sinh ra quyền lợi bảo đảm hay các quan hệ bào đảm không chỉ là hợp
đồng mà còn bởi pháp luật, nhất là trong dân sự; thứhai, tài sản bào đảm nói chung khơng chỉ là động sản, mà còn cả bất động sản; thứ ba, bảo đảm không chỉ dùng trong hoạt động thương mại, mà cịn trong tồn bộ giao lưu dân sự nói chung; thứtư, khi tiếp thu kinh nghiệm nước ngồi cần phải tính đến tính hệ thống của pháp luật, cụ thể truyền thong Common Law khơng chú trọng tới pháp điển hóa như ở truyền thống Civil Law.
The chap can phải được phân biệt với cầm cố ở tiêu chí có hay khơng phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm. Đối với cầm cố, người cầm cố phải chuyền giao tài săn cho người nhận cầm cố hoặc một bên thứ ba. Cịn đối với thế chấp, người thế chấp khơng có nghĩa vụ này. Lưu ý rằng vì thế chấp và cầm cố ở nước ta hiện nay đều được áp dụng có cả động sản và bất động sản nên tiêu chí phân biệt này có ý nghĩa rất lớn. Nếu bên thế chấp phải giao tài sản thế chấp cho bên thứ ba chiếm hữu thì đó khơng thể là thế chấp nữa mà phải là cầm cố. Việc buộc bên thế chấp phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm không khác nào ngăn cản việc khai thác kinh tế tài
sản đó, gián tiếp ngăn cản sự phát triển kinh tế, xã hội. về tâm lý, bất cứ chủ nợ nào cũng muốn tài sản thế chấp phải chuyển giao cho một người mình tin tưởng để bảo đàm chắc chắn cho khoản nợ. Việc chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm khiến khơng cịn cần đòi hỏi đăng ký bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Bộ luật Dân sự năm 2015 cần loại bỏ các qui định ngăn cản người thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp vi bản thân việc xác định bản chất và các đặc điểm pháp lý của thế chấp như trên đã bảo đảm cho chủ nợ nhận thế chấp khả năng thu hồi nợ trên tài sản thế chấp nếu con nợ không trả
nợ được nợ tới hạn. Quyên theo đuôi tài sản bảo đảm cân phải qui định cụ thê hon nữa để loại bỏ các qui định ngăn cản theo kiểu pháp luật hành chính như vậy.
Trong trường hợp các bên khơng qui định rõ phạm vi bảo đảm của thế chấp, thì pháp luật phải xác định là phạm vi bảo đảm là nghĩa vụ chính vì đó là ngun tắc thơng thường. Việc xác định ngược như hiện nay của Bộ luật
Dân sự năm 2015 như trên đã phân tích vơ hình chung pháp luật bảo vệ thiên vị cho một bên trong khi các bên bình đắng về quan hệ dân sự, thương mại và thế chấp có căn cứ chủ yếu là do hợp đồng. Trong quan hệ hợp đồng, các bên phái bình đẳng và cùng có lợi một cách hợp lý. Việc qui định bào vệ một cách thiên vị như vậy cần phải bị loại bỏ trong luật tư. Hơn nữa không thể sử dụng các qui phạm của luật hành chính trong luật tư. Phạm vi bảo đảm mở rộng tới các khoản lãi, các khoăn phạt và các khoản bồi thường là trường hợp đặc biệt phải được các bên ý thức rõ ràng và qui định trong hợp đồng.
Đe khắc phục một cách khoa học và khả dĩ các bất cập trong Bộ luật Dân sự năm 2015, Quốc hội cần tiếp thu các ý kiến của các nhà khoa học góp ỷ trước và sau khi thông qua Bộ luật này. Nhiều qui định cùa Bộ luật Dân sự này thiếu chính xác và khơng hợp lý bằng các qui định tương ứng của Bộ luật Dân sự năm 2005. Chẳng hạn Bộ luật Dân sự năm 2005 định nghĩa thế chấp dễ tiếp cận hơn và có ý tưởng tiến bộ hơn như sau: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình đế bào đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và khơng giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” (Điều 342, khoán
1). Ngay tại đây nghĩa vụ đã được phân loại theo truyền thống Civil Law thành nghĩa vụ dân sự, nghĩa vụ tự nhiên và nghĩa vụ đạo đức. Luu ỷ rằng chỉ có nghĩa vụ dân sự mới là một quan hệ pháp lý nên mới bị pháp luật thúc buộc thi hành.
3.1.2. Kiên nghị hoàn thiện pháp luật vê thê chãp quyên sử dụng dãt
về hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cùa hộ gia đình sử dụng đất. Đe thống nhất quy định thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng về quyền sử dụng đất và nhà ở giữa Luật Công chứng năm 2014 và Nghị định số 23/2015/NĐ-CP, kiến nghị sửa đổi điểm d khoản 3 Điều 167 Luật đất đai năm 2013 và khoản 4 Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014 theo huớng dần
chiếu theo đó, điểm d khoản 3 Điều 167 luật đất đai năm 2013 được sửa đổi như sau: “d) Việc công chứng, chứng thực được thực hiện theo quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực.” và khoản 4 Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014 sửa đổi như sau: “4. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng về nhà ở được thực hiện theo quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực.”.
Đối với ngoại lệ tại Điều 129 Bộ luật dân sự năm 2015, do đây là quy định mới chưa có số liệu thực tiễn để kiểm chứng, đánh giá. Khảo sát về kỹ thuật pháp hiện nay ở nước ta cho thấy trong nhiều luật đã quy định cho Tịa án có thẩm quyền hướng dẫn áp dụng pháp luật. Đồng thời, qua thực tiễn xét xử, trước đây Tòa án nhân dân tối cao cũng đã ban hành nhiều Nghị quyết hướng dẫn về giao dịch dân sự vơ hiệu. Do đó, chúng kiến nghị Tịa án nhân dân tối cao sớm có văn bản hướng dẫn cụ thể, đặc biệt là quy định có được áp dụng đối với thế chấp quyền sử dụng đất và các giao dịch về quyền sử dụng đất khác hay không?
về hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình sử dụng đất. Bất cập xuất phát từ việc pháp luật còn nhập nhang giữa hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất với họp đồng không chuyển quyền sử dụng đất khi điều chình. Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có sự dịch chuyển về quyền và nghĩa vụ sử dụng đất nên bắt buộc thực hiện đăng ký để “xác lập quyền về tài sản” và để Nhà nước quản lý về đất đai thu các loại thuế, phí theo hợp đồng. Hợp đồng khơng chuyển quyền sử dụng đất khơng có sự dịch chuyển đó, nên chỉ phải đăng ký khi có yêu cầu về giao dịch bảo đảm. Cịn
quy định họp đơng thê châp tài sản có hiệu lực từ thời điêm giao kêt theo khoản 1 Điều 319 Bộ luật dân sự năm 2015 là quy định chung. Do đó, để thống nhất các văn bản pháp luật khác và thực tiễn áp dụng, chúng tôi kiến nghị xem xét sửa đổi, bổ sung khoản 3 Điều 188 luật đất đai năm 2013, Điều 502 Bộ luật dân sự năm 2015 theo hướng hợp đồng khơng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm cơng chứng, chứng thực, cịn họp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký đất đai. Theo đó: Khoản 3 Điều 188 luật đất đai năm 2013 được sửa đổi, bổ sung như sau:
“3. Việc chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đãng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Việc cho thuê, cho thuê lại, thế chấp quyền sử
dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm họp đồng được công chứng, chứng thực; việc đăng kỷ thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất nhằm phát
sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điếm đăng ký và được thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, các quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm.”. Do vậy, cần xem xét sửa đổi, bố sung các quy định khác có liên quan trong luật đất đai năm 2013 cho phù hợp.
Điều 503 Bộ luật dân sự năm 2015 được sửa đổi, bổ sung như sau: “Điều 503. Hiệu lực của hợp đồng về quyền sử dụng đất. Việc chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực ke từ thời điểm đăng ký theo quy định của Luật đất đai. Việc cho thuê, cho thuê lại, thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng, chứng thực.”