2.1. Các quy định của Bộ luật tố tụng hình sự năm 2015 về thu > •/ •• CT •
2.1.3. Thu thập chứng cứ là dữ liệu điện tử
Theo BLTTHS năm 2015 quy định tại điều 99 thì khái niệm dữ liệu điện tử là: “&ý hiệu, chữ viết, chữ so, hình ảnh, âm thanh hoặc dụng tương tự được tạo ra, lưu trữ, truyền đi hoặc nhận được bởi phương tiện điện tử”.
Theo Luật giao dịch điện tử thì: Dữ liệu là thơng tin dưới dạng ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự. Phương tiện điện tử
là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn khơng dây, quang học ... Đây là loại chứng cứ phi truyền thống, không phải là sự vật hay sự kiện như quan niệm trước đây mà là những ký tự dưới dạng số hóa được lưu giữ trong phương tiện, thiết bị điện tử; Nó được tạo ra trong khơng gian ào và khơng có tính biên giới, lãnh thồ.
Dữ liệu điện tử được được phân thành hai loại: Dữ liệu điện tử do máy• • • • JL • •• J
tính tự động tạo ra như: “cookies”, “URL”, E-mail, IP, thông tin truy cập, website, ..., và dữ liệu điện tử do người sử dụng tạo ra trên phương tiện điện tử như văn bản, bảng biểu, hình ảnh, thơng tin ...
Việc phân loại dữ liệu điện tử là cơ sở để xác định giá trị chứng minh của nó như dữ liệu do máy tính tạo ra sẽ giúp chứng minh về nguồn gốc truy cập, nguồn gốc tấn công vào website, thư điện tử, tài khoản, dấu vết cài mã độc, nghe lén, lay cap dữ liệu; Dữ liệu do người sử dụng tạo ra giúp chứng minh về người và máy tính đã tạo ra dừ liệu, nguồn gốc dữ liệu đến từ đâu, ai
là người tạo ra dữ liệu.
Do đặc thù phát sinh và tồn tại của mình nên việc thu thập dữ liệu điện• I • • • X • • tử cũng có những điểm khác biệt nhất định, trình tự, thủ tục thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử được quy định tại Điều 107 cùa BLTTHS theo đó:
- Phương tiện điện tử phải được thu giữ kịp thời, đầy đủ, mô tả đúng thực trạng và niêm phong ngay sau khi thu giữ.
- Trường hợp không thể thu giữ phương tiện lưu trữ dữ liệu điện tử thì cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng sao lưu dữ liệu điện tử đó vào phương tiện điện từ và bảo quản như đối với vật chứng, đồng thời yêu càu cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan lưu trữ, bảo toàn nguyên vẹn dữ liệu điện tử mà cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng đã sao lưu và cơ quan, tổ chức, cá nhân này phải chịu trách nhiệm trước pháp luật.
- Khi thu thập, chặn thu, sao lưu dữ liệu điện tử từ phương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễn thơng hoặc trên đường truyền, cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng tiến hành phải lập biên bản và đưa vào hồ sơ vụ án.
- Việc phục hồi, tìm kiếm, giám định dữ liệu điện tử chỉ được thực hiện trên bản sao; kểt quả phục hồi, tìm kiếm, giám định phải chuyển sang dạng có thể đọc, nghe hoặc nhìn được.
Do đặc thu của loại chứng cứ này mà đế đảm bảo giá trị chứng minh
của chứng cứ thì cân phải làm tơt trình tự, thủ tục nêu trên trong đó khi thu thập dữ liệu điện tử cần chú ý:
- Dữ liệu điện tử khơng chỉ có ở thiết bị điện tử của người thực hiện hành vi phạm tội, bị hại, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan mà cịn có khả năng ở trên máy chủ của bên thứ ba là các nhà cung cấp dịch vụ internet, ngân hàng, các nhà mạng, cổng thanh toán điện tử vì vậy bên cạnh việc trực tiếp thu giữ, sao chép dữ liệu điện tử từ thiết bị điện tử của người thực hiện hành vi phạm tội, bị hại, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan thì cũng cần phải xác định và thu thập được dữ liệu điện tử ở các bên thứ ba.
- Cần phải tiến hành giám định dữ liệu điện tử để phục hồi, giải mã, phân tích, tìm kiếm dừ liệu đang lưu, tồn tại trong thiết bị lưu trừ trên mạng hoặc trong thiết bị kỳ thuật số cùa cá nhân, đe tìm dữ liệu làm chứng cứ. Sau khi có kết luận giám định, chứng cứ điện tử được chuyển hóa thành chứng cứ vật chất có thể nhìn được, đọc được.
- Việc thu thập phương tiện điện tử và dữ liệu điện tứ phải đảm bảo yêu cầu hợp pháp và xác thực tức là phải theo đúng quy định của pháp luật tố tụng hình sự về khám xét, thu giữ, lập biên bản, chụp ảnh, vẽ sơ đồ, bảo quản vật chứng, bên cạnh đó phải đảm bảo trước, trong và sau khi thu giữ vật chứng lưu dữ liệu điện tử và dữ liệu điện tử đã thu giữ và lưu vào phương tiện điện tử không thể bị tác động bởi các yếu tố bên ngồi làm thay đổi dữ liệu. Có đủ căn cứ chứng minh vật chứng và dữ liệu điện tử làm chứng cứ có thật, tồn tại khách quan, khơng bị làm sai lệch, biến dạng có như vậy dữ liệu điện từ mới có thể sử dụng làm chứng cứ.
- Năng lực, trình độ của người thực hiện việc thu thập dữ liệu điện tử là rất quan trọng, nó khơng đơn thuần là nhìn thấy và thu giữ như vật chứng, hỏi - trả lời như lời khai, lời trình bày mà cịn u cầu thao tác rất cao ớ trinh độ chuyên môn công nghệ thông tin. Do đó cần phải lựa chọn và thường xuyên
đào tạo, tập huân cho lực lượng thu thập vật chứng này. Tránh đê vi phạm khi thu thập (để thất lạc, biến đổi, phát tán dữ liệu) sẽ làm ảnh hưởng đến giá trị chứng minh của nó.
2.1.4. Thu thập chứng cứ là Kết luận giám định, định giá tài sản
2.1.4.1. Ket luận giảm định
Trong quá trình giải quyết vụ án khi thuộc các trường hợp bắt buộc phải trưng cầu giám định [25, Điều 206] thì Cơ quan tiến hành tố tụng phải trưng cầu giám định để xác định các vấn đề cần giải quyết cùa vụ án. Trình tự, thủ tục, thẩm quyền trưng cầu giám định được điều chỉnh bởi BLTTHS 2015 và một luật quan trọng khác là Luật giám định tư pháp năm 2012.
Đe đảm bảo Ket luận giám định có đầy đủ giá trị để trở thành chứng cứ chứng minh, thì việc xác lập chứng cứ này có một số đặc điểm sau:
Một là chủ thể trưng cầu giám định: Theo quy định của Luật giám định tư pháp thì chủ thể trưng cầu giảm định phải là cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng hoặc chủ thể yêu cầu giám định là cá nhân trong trường hợp cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người tiến hành tổ tụng từ chối bằng văn bản về việc yêu cầu giám định của họ. Như vậy nếu như cơ quan, tổ chức, cá nhân không phải là cơ quan tiến hành tố tụng hoặc người tiến hành tố tụng yêu cầu giám định thì dù cá nhân, cơ quan giám định tư pháp được yêu cầu có thẩm quyền đi chăng nữa thì kết luận giám định đó cũng khơng đảm bảo tính hợp pháp và khơng được coi là chứng cứ. (Trừ trường hợp cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng từ chổi bằng văn bản về việc yêu cầu giám định của họ), đối với trường hợp này được coi là “Giám định ngoài tố tụng” theo quy định tại Khoăn 1 Điều 2 của Nghị định số 85/2013/NĐ-CP. Đây là một hạn chế của giám định tư pháp bởi giá trị khoa học của những kết luận này là như nhau, cùng do người, cơ quan có thẩm quyền, có chun mơn trình độ kết luận, chi khác nhau ở chủ
thê trưng câu giám định mà điêm khác nhau này thì khơng ảnh hưởng đên giá trị khoa học của kết luận giám định.
Hai là trưng cầu giám định phải nhanh chóng, kịp thời: Khi tiến hành trưng cầu giám định cơ quan trưng cầu giám định phải cung cấp đối tượng cần giám định đế tiến hành giám định, tuy nhiên những đối tượng này theo thời gian có thể khơng cịn giữ được tính nguyên vẹn, ví dụ như: vết thương tích trên người; vết máu trên dao; hàm lượng chất ma túy .... Do đó ngay sau khi thu thập hoặc có được những tài liệu, chứng cứ cần giám định thì phải trưng cầu giám định ngay, tránh trường hợp đối tượng này biến đổi tự nhiên dần đến kết luận giám định không khách quan điền hình là những trường hợp trưng cầu giám định mức độ tổn hại sức khỏe do hành vi cố ý gây thương tích gây ra, việc khơng giám định kịp thời (chủ quan hoặc khách quan) dẫn đến khi giám định vết thương, tổn hại đã lành, khơng cịn xác định được cụ thể mức độ tổn hại được nữa.
Ba là: Không được mặc định coi Ket luận giám định là chứng cứ để chứng minh. Trên thực tế, trong quá trình giải quyết vụ án, Cơ quan tiến hành tố tụng thường mặc định thừa nhận Ket luận giám định là chứng cứ, bởi vì nó được xác lập bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền, có trình độ khoa học kỳ thuật và đặc biệt là cơ quan, tổ chức, cá nhân kết luận về vẩn đề được trưng cầu, yêu cầu giảm định phải chịu trách nhiệm về kết luận đó [25, Điều 100 khoản 2] có nghĩa
là nếu sử dụng chứng cứ là kết luận giám định sai dẫn đến vụ án giải quyết oan sai thì cơ quan, cá nhân giám định đó phải chịu trách nhiệm chứ không phải là cơ quan tiến hành tố tụng.
Theo BLTTHS năm 2015 thì Kết luận giám định là một nguồn chứng cứ, có nghĩa nó là một nguồn trong các nguồn khác đế từ đó xác định chứng cứ. Quá trình giải quyết vụ án, sau khi có được kết luận giám định, Cơ quan tiến hành tố tụng phải đối chiếu, so sánh với chứng cứ khác, trường hợp nó
khơng phù hợp với chửng cứ khác, có sự khác biệt rõ rệt có thê quan sát, cảm nhận được sự khác nhau giữa kết luận giám định và thực tế hiện tại, ví dụ: Lời khai thể hiện hành vi cố ý gây thương tích bằng tay khơng nhưng kết luận giám định xác định có vết rách do vật tày sắc nhọn gây ra; hoặc có cơ sở rõ ràng về việc khơng khách quan trong q trình giám định, ví dụ: Sau khi có kết luận giám định, q trình xác minh phát hiện ra giám định viên là người thân thích của bị hại, thuộc trường hợp phải từ chối giám định... thì phải áp dụng ngay những biện pháp khác để đảm bảo kết luận giám định khách quan, toàn diện như giám định bổ sung hoặc giám định lại.
2.1.4.2. Thu thập chứng cứ là kết luận định giá tài sản
Quy định kết luận định giá tài sản là một nguồn chứng cứ là một quy định mới được xác định trong BLTTHS 2015, xuất phát từ yêu cầu thực tiễn là những vụ án cần định giá tài sản ngày một lớn, quy định trình tự về định giá cũng đã có từ lâu và kết luận định giá tài sản có ỷ nghĩa rất quan trọng trong việc xử lý tội phạm. Trong phạm vi của luận văn, học viên không tập trung vào phương pháp định giá cùa Hội đồng định giá mà chỉ nêu những yêu cầu, thủ tục để Cơ quan tiến hành tố tụng yêu cầu định giá tài sản và sử dụng kết luận định giá tài sản đó làm chứng cứ giải quyết vụ án.
Trong BLHS có rất nhiều tội danh quy định yếu tố giá trị tài sản bị xâm phạm (hư hỏng, hủy hoại, chiếm đoạt, chiếm giữ, sử dụng trái phép tài sản...) là một trong những dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm. Vì vậy, việc xác định giá trị tài sản bị xâm phạm có ý nghĩa quan trọng và mang tính bắt buộc để xác định hành vi xâm phạm về tài sản có phải là tội phạm hay khơng. Bên cạnh đó, việc định giá tài sản còn là căn cứ đe xác định khung hình phạt; đánh giá tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội khi lượng hình và xác định mức bồi thường cho người bị thiệt hại. Do đó BLTTHS quy định “ATzz cần xác định giá của tài sản đê giải quyết vụ án hĩnh sự, cơ quan có thâm quyền
tiến hành tố tụng ra văn bán yêu cầu định giá tài sản" [25, Điều 125],
Quá trình thu thập chứng cứ là kêt luận định giá tài sản phải lưu ý các yêu cầu sau:
Một là: Việc yêu cầu và định giá tài sản phải thực hiện đúng trình tự, thủ tục quy định tại các điều 101, từ 215 đến 222 BLTTHS, việc thành lập và hoạt động của hội đồng định giá tài sản; trình tự, thủ tục định giá tài sản trong tố tụng hình sự được quy định tại Nghị định số 30/2018/NĐ-Cp ngày 07/03/2018 của Chính phủ, sửa đồi bổ sung tại Nghị định số 97/2019/NĐ-Cp ngày 23/12/2019. Thực hiện đúng những quy định này là căn cứ để xác định tính khách quan và hợp pháp của chứng cứ là Ket luận định giá tài sản.
Hai là: Chủ thể yêu cầu định giá tài sản, chỉ có cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng mới được ra văn bản yêu cầu định giá tài sản trong tố tụng hình sự. Những người tham gia tố tụng khơng được quyền trực tiếp yêu cầu định giá tài sản mà chỉ được quyền đề nghị định giá tài sản. Trường hợp Cơ quan tiến hành tố tụng khơng chấp nhận đề nghị thì thơng báo cho người đề nghị bằng văn bản và nêu rõ lý do. Như vậy khác với Kết luận giám định là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án hình sự khi u cầu giám định khơng được chấp nhận thì có thế trực tiếp u cầu, đối với việc định giá
tài sản thì họ khơng được độc lập yêu cầu định giá tài sản.
Ba là yêu cầu định giá tài sản phải nhanh chóng, kịp thời: Khi xác định cần phải định giá tài sản để giải quyết vụ án hình sự thì cơ quan tiến hành tố tụng phải yêu cầu định giá tài sản ngay, bởi việc kéo dài thời gian trước khi định sẽ làm tài sản được định giá khơng cịn giữ được tính ngun vẹn như khi bị hành vi phạm tội tác động, ví dụ: Sau khi thu giữ được chiếc xe bị trộm cắp, CQĐT lưu giữ xe trong sân vận động, chưa tiến hành định giá ngay, sau một thời gian chịu mưa, nắng chiếc xe xuống cấp trầm trọng, khi đưa đi định giá thì giá trị khơng cịn được đảm bảo đúng như khi bị trộm cắp.
Bốn là: Không được mặc định coi Kết luận định giá tài sản là chứng cứ đế chứng minh. Giống như kết luận giám định, trên thực tế, trong quá trình
giải quyêt vụ án, Cơ quan tiên hành tô tụng thường mặc định thừa nhận Kêt luận định giá là chứng cử, bởi vì nó được xác lập bởi Hội đồng định giá tài sản thành lập theo quy định của pháp luật, có trình tự, thủ tục định giá khoa học, chi tiết, đảm bảo giá tài sản một cách chính xác nhất và “Hộỉ đồng định giá tài sản kết luận giá của tài sản và phải chịu trách nhiệm về kết luận đó ”.
Tuy nhiên q trình giải quyết vụ án, sau khi có được kết luận định giá, Cơ quan tiến hành tố tụng phải đối chiếu, so sánh với chứng cứ khác xem sự phù hợp của nó với chứng cứ khác. Nếu thấy chưa phù hợp, khơng đúng với tính chất, mức độ, hậu quả của thực tế thì phải đặt ra vấn đề định giá lại tài sản và xem xét lại toàn bộ các chứng cứ, tài liệu khác để xác định chính xác nhất nội dung của vụ án. Đây là cơ sở để xác định tính liên quan của chứng cứ là kết
luận định giá tài sản.
Năm là: Trường hợp đặc biệt, khác với kết luận giám định, định giá tài sản có thể được thực hiện khi khơng có tài sản theo đó Điều 219 BLTTHS quy định “Trường hợp tài sản cần định giá bị thất lạc hoặc không cịn thì việc định giá tài sản được thực hiện theo hồ sơ của tài sán trên cơ sở các thông