6. Kết cấ uc ủa đề tài
2.1. Thực trạng pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong
2.1.1. Điều kiện thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương la
Nhà ở thương mại HTTTL là một loại nhà ở HTTTL, do đó, điều kiện thế
chấp nhà ở thương mại HTTTL cũng giống như điều kiện thế chấp nhà ở HTTTL. Do nhà ở thương mại HTTTL là dạng tài sản đặc biệt và mang tính rủi ro cao nên pháp luật đã quy định chặt chẽ hơn về điều kiện pháp lý khi thế chấp nhà ở thương
mại HTTTL. Cụ thể, theo quy định tại Điều 147 Luật Nhà ở năm 2014 quy định về việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai như sau: “1. Chủđầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở
xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn
cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ởđó….; 2.Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà
ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân
mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ
đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó”. Như vậy, chủ đầu tư dự án xây dựng, người mua nhà ở thương mại HTTTL chỉ được thế chấp nhà ở đó tại tổ chức tín dụng đanghoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ xây dựng nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó mà không được sử dụng cho mục đích khác. Pháp luậtđã giới hạn mục đích sử dụng vốn của chủ đầu tư và tổ chức, cá nhân mua nhà ở
thương mại HTTTL, hay nói cách khác, chủ đầu tư không thể sử dụng nhà ở thương
mại thuộc dự án để thế chấp phục vụ cho việc vay vốn đầu tư nhà ở thuộc dự án khác và tổ chức, cá nhân không được thế chấp nhà ở thương mại HTTTL mua tại dự án của chủ đầu tư để vay vốn phục vụ cho việc mua nhà ở của dự án khác. Đứng ở góc
độ pháp lý, khi thế chấp dựán để vay vốn đa số chủ đầu tư sử dụng vốn huy động
đúng mục đích. Nhưng cá biệt, cũng có chủ đầu tư sử dụng vốn huy động sai mục
đích, đầu tư dàn trải, thậm chí tiêu dùng cá nhân dẫn đến không hoàn thành dự án,
không bàn giao được nhà cho người mua, mất thanh khoản, dẫn đến nợ xấu gây thiệt hại cho khách hàng và làm cho người tiêu dùng mất lòng tin. Do đó, để đảm bảo quyền lợi cho người mua nhà, TCTD nhận thế chấp cần có cơ chế giám sát bên thế
chấp (chủđầu tư) sử dụng nguồn vốn vay tín dụng và vốn huy động của khách hàng
đúng mục đích nhằm hoàn thành dự án, nhà ởđể bàn giao cho khách hàng, thực hiện giải chấp để làm thủ tục cấp GCN cho khách hàng đúng quy định42.
Các điều kiện cụ thể về thế chấp nhà ở HTTTL được quy định rõ ràng, chi tiết tại Điều 148 Luật Nhà ở 2014 và Điều 7 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN. Theo quan điểm của tác giả, điều kiện thế chấp đối với nhà ở thương mại HTTTL cũng tuân thủ theo quy định tại các điều luật này, cụ thể như sau:
Thứ nhất, đối với chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương
mại khi thế chấp nhà ở thương mại HTTTL phải cóhồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật củadự án được phê duyệt, đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê
đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, phải thuộc diện đã xây dựng xong phần
móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc
toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thếchấp (nếu có thế chấp trước đó)43. Ngoài ra, theo quy định tại Khoản 2 Điều 7 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN thì chủ đầu tư thế chấp
nhà ở thương mại HTTTL thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại cần thỏa
mãn thêm điều kiện: “….d) Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; đ) Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để
chấp hành quyếtđịnh hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước
có thẩm quyền; e) Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.”. Thông thường, ở giai
đoạn đầu của việc thực hiện dự án nhà ở, chủ đầu tư sẽ chỉ có thể sử dụng dự án nhà
ở làm tài sản bảo đảm bởi vì việc thế chấp nhà ở HTTTL thuộc dự án phải thỏa mãn nhiều điều kiện bổ sung khác như nêu ở trên mà khi đó, chủ đầu tư chưa đáp ứng được44.
Thứ hai, đối với tổ chức, cá nhân mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượnghợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đãđóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc
42 Bất động sản Đà Nẵng, “Mua nhà tại dự án đang thế chấp ngân hàng: Đáng sợ đến đâu?”, https://luvillasiaproperties.com/mua-nha-tai-du-an-dang-the-chap-ngan-hang-dang-so-den-dau/, (ngày truy cập 29/04/2022).
43Điểm a, b Khoản 1Điều 148 Luật nhà ở 2014.
44 TS, LS Bùi Đức Giang (Tháng 03/2017), “Nhận bảo đảm bằng Bất động sản hình thành trong tương lai từ
diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này45. Bên cạnh đó, theo quy định tại Điểm b Khoản 2 Điều 7 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN thì tổ chức, cá nhân thế
chấp nhà ở thương mại HTTTL mua từ chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại cần đáp
ứng thêm các điều kiện: “đ) Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyếtđịnh hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; e) Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước cóthẩm quyền.”.
Như vậy, pháp luật quy định rất chặt chẽ về mặt hồ sơ giấy tờ đối với việc
thế chấp nhà ở HTTTL nói chung cũng như nhà ở thương mại HTTTL nói riêng. Tuy nhiên, quyền sở hữu của bên thế chấp đối với nhà ở HTTTL chưa được công nhận tại
thời điểm xác lập giao dịch nên trên thực tế, các TCTD thường đặt thêm các điều
kiện cụ thể đối với khách hàng vay như: có khả năng tài chính và các nguồn thu hợp
pháp, ổn định trong thời hạn vay vốnđể thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng,…. Nhờ vậy, các TCTD khi nhận thế chấp loại tài sản này có thể hình dung được tính khả thi của việc hình thành nhà ở thương mại này góp phần hạn chế rủi ro cho các bên khi tham gia giao dịch.
2.1.2. Chủ thể trong quan hệ thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong
tương lai
Hiện nay, các giao dịch thế chấp nhà ở thương mại HTTTL xuất hiện ngày càng nhiều và chiếm phần lớn trong hoạt động cho vay của các TCTD. Bên vay thường là tổ chức hoặc cá nhân (khách hàng) có nhu cầu vay vốn để mua nhà ở
thương mại tại dự án nhà ở thương mại chưa hoàn thành và dùng chính nhà ở đó để
thế chấp tại TCTD hoặc chủ đầu tư vay vốn cho việc xây dựng nhà ở tại dự án nhà ở
thương mại của mình và cũng thế chấp bằng chính nhà ở đó. Bởi vậy, có hai giao dịch phát sinh là giao dịch tín dụng và giao dịch thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ của
chính khách hàng hoặc chủ đầu tư vay mua hoặc xây dựng nhà ở thương mại
HTTTL. Trường hợp này bên được cấp tín dụng chính là bên thế chấp. Trong nội dung phần này, tác giả chủ yếu phân tích chủ thể trong giao dịch thế chấp nhà ở
thương mại HTTTL.
2.1.2.1. Bên thế chấp
Theo quy định tại Luật Nhà ở 2014 thì bên thế chấp nhà ở HTTTL có thể là chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở hoặc tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL trong dự
án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư46. Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp.
Thứ nhất, bên thế chấp là chủ đầu tư xây dựng dự án nhà ở thương mại (chủ đầu tư). Theo quy định của pháp luật, chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại
là (i) doanh nghiệp, hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; (ii) Có vốn ký quỹ hoặc bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ để
thực hiện đối với từng dự án theo quy định của pháp luật về đầu tư và (iii) có chức
năng kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật47. Theo đó, để được xem
là bên thế chấp tại các TCTD thì trước hết chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương
mại cần phải đáp ứng đầy đủ ba điều kiện như trên. Mặt khác, chủ đầu tư có quyền
thực hiện huy động vốn để thực hiện xây dựng nhà ở thương mại48. Bên cạnh đó, theo quy định tại Khoản 2 Điều 3 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN quy định về
nguyên tắc thực hiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai như sau: “2. Chủđầu tư được thế chấp dự án hoặc nhà ở hình thành trong
tương lai xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng để vay vốn phục vụ cho việc đầu
tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó.” Theo đó, nếu doanh nghiệp, hợp tác xã đã là chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại thì được quyền thế chấp nhà ở thương mại HTTTL xây dựng trong dự án tại TCTD để vay vốn phục vụ cho việc xây dựng nhà ởđó.
Thứ hai, bên thế chấp là tổ chức, cá nhân mua nhà ở thương mại HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại của chủ đầu tư. Khoản 3 Điều 3
Thông tư số 26/2015/TT-NHNN quy định về nguyên tắc thực hiện thế chấp dự án
đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL quy định: “…tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình
thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế
chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng để mua chính nhà ởđó.”, theo đó, nhà ở thương
mại HTTTL được thế chấp tại TCTD phải là chính nhà ở mà tổ chức, cá nhân mua từ
dự án xây dựng nhà ở thương mại của chủ đầu tư. Nói cách khác, tổ chức, cá nhân phải là chủ sở hữu của nhà ở thương mại này. Như vậy, để được xem là bên thế chấp
46Điều 147 Luật Nhà ở 2014.
47Điều 21 Luật Nhà ở 2014 được sửa đổi, bổ sung bởi Điểm a Khoản 1 Điều 75 Luật đầu tư năm 2020.
48 Khoản 2 Điều 25 Luật Nhà ở 2014 quy định về quyền của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại như sau: “2. Cho thuê, cho thuê mua, bán nhà ở; thực hiện huy động vốn, thu tiền cho thuê, cho thuê mua, tiền bán nhà ở theo quy định của Luật này, pháp luật về kinh doanh bất động sản và theo nội dung hợp đồng đã ký kết.”.
trong quan hệ thế chấp nhà ở thương mại HTTTL thì tổ chức, cá nhân mua nhà ở
thương mại này phải là đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam. Theo quy định của pháp luật, các đối tượng được phép sở hữu nhà ở tại Việt Nam bao gồm: (i) tổ
chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước; (ii) người Việt Nam định cư ở nước ngoài; (iii) tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng nhà ở theo dự án tại Việt Nam; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp nước ngoài, quỹđầu tư nước ngoài và chi nhánh ngân hàng nước ngoài đang
hoạt động tại Việt Nam; cá nhân nước ngoài được phép nhập cảnh vảo Việt Nam49. Theo đó, pháp luật Việt Nam đã quy định đối tượng được sở hữu nhà tương đối rộng, bao gồm cả chủ thể là tổ chức, cá nhân nước ngoài. Tuy nhiên, pháp luật cũng hạn chế khu vực tổ chức, cá nhân nước ngoài được sở hữu nhà ở và giao cho Bộ Quốc phòng, Bộ Công an có trách nhiệm xác định cụ thể các khu vực hạn chế này. Cụ thể được quy định tại Điều 75 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP và được sửa đổi, bổ sung bởi Khoản 22 Điều 1 Nghị định số 30/2021/NĐ-CP như sau: “1. Tổ chức, cá nhân
nước ngoài chỉ được sở hữu nhà ở (bao gồm căn hộ chung cư và nhà ở riêng lẻ)
trong dựán đầu tư xây dựng nhà ởthương mại, trừ khu vực bảo đảm quốc phòng, an
ninh theo quy định của pháp luật Việt Nam; 2. Bộ Quốc phòng, Bộ Công an có trách
nhiệm xác định cụ thể các khu vực cần bảo đảm an ninh, quốc phòng tại từng địa
phương và có văn bản thông báo cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh để làm căn cứ chỉ
đạo Sở Xây dựng xác định cụ thể danh mục dựán đầu tư xây dựng nhà ởthương mại
trên địa bàn cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được quyền sở hữu nhà ở.”.
2.1.2.2. Bên nhận thế chấp
Bên nhận thế chấp tức là bên cho vay trong giao dịch tín dụng và là bên có quyền trong giao dịch thế chấp. Xét trong quan hệ thế chấp nhà ở thương mại
HTTTL thì bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng được hiểu bao gồm các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập và hoạt động theo Luật các tổ
chức tín dụng50. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng năm
2010 thì “1. Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các
hoạt động ngân hàng. Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân.” Theo đó, TCTD bao gồm 4 tổ chức là (i) ngân hàng; (ii) tổ chức tín dụng phi ngân hàng; (iii) tổ chức tài chính vi mô; (iv) quỹ tín dụng nhân dân. Chi nhánh ngân hàng nước ngoài được định
49Điều 7 và Khoản 1 Điều 159 Luật nhà ở 2014.
nghĩa tại Khoản 9 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 như sau: “9. Chi
nhánh ngân hàng nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của ngân hàng nước ngoài, không
có tư cách pháp nhân, được ngânhàng nước ngoài bảo đảm chịu trách nhiệm về mọi
nghĩa vụ, cam kết của chi nhánh tại Việt Nam.”. Trên thực tế, bên nhận thế chấp
trong quan hệ thế chấp nhà ở thương mại HTTTL đa số là các ngân hàng nói chung và chủ yếu là ngân hàng thương mại. Bên thế chấp sẽ được ngân hàng cấp tín dụng
thông qua hoạt động cho vay và thế chấp bằng nhà ở thương mại HTTTL.
2.1.3. Hợp đồng thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
Hợp đồng chính là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự51. Hợp đồng thế chấp nhà ở thương mại HTTT (Hợp đồng thế chấp) cũng chính là sự thỏa thuận giữa bên thế chấp là chủ đầu tư dự
án xây dựng nhà ở thương mại hoặc tổ chức, cá nhân mua nhà ở thương mại HTTTL