6. Bố cục của đề tài
2.1. Thực trạng pháp luật về hoạt động bao thanh toán của tổ chức tín
2.1.2. Chủ thể của quanhệ bao thanh toán
2.1.2.1. Bên bao thanh toán (đơn vị bao thanh toán)
Bên bao thanh toán là tổ chức tín dụng (TCTD) được cấp phép để tiến hành cấp tín dụng cho khách hàng của mình dưới hình thức mua lại các khoản phải thu thương mại.
Theo quy định tại điểm 2.1, khoản 2, Điều 1 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN loại hình TCTD được thực hiện bao thanh toán:
- Ngân hàng thương mại cổ phần - Ngân hàng liên doanh
- Ngân hàng 100% vốn nước ngoải - Chi nhánh ngân hàng nước ngoài - Công ty tài chính.
Tuy nhiên, đến Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN đã mở rộng phạm vi chủ thể là đơn vị bao thanh toán thêm công ty cho thuê tài chính, với sự mở rộng này, đã tăng chức năng hoạt động của Công ty cho thuê tài chính, đồng thời có thêm sự lựa chọn cho các doanh nghiệp.
Đồng thời, bên bao thanh toán phải được ngân hàng Nhà nước Việt Nam cho phép thực hiện hoạt động bao thanh toán.Theo khoản 1, Điều 7 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN quy định điều kiện hoạt động của các tổ chức bao thanh toán:
- Có nhu cầu hoạt động bao thanh toán;
- Tỷ lệ nợ quá hạn trên tổng dư nợ cho vay tại thời điểm cuối tháng của 3 tháng gần nhất dưới 5%; không vi phạm các quy định về an toàn hoạt động ngân hàng;
- Không thuộc đối tượng đang bị xem xét xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng hoặc đã bị xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng nhưng đã khắc phục được hành vi vi phạm.
Theo Điều 20 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN quy định về an toàn như sau:
- Hoạt động bao thanh toán phải bảo đảm các quy định về an toàn tại Luật các Tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước;
- Tổng số dư bao thanh toán cho một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của đơn vị bao thanh toán. Đối với chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổng số dư bao thanh toán cho một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng nước ngoài.
- Số dư các khoản phải thu mà đơn vị bao thanh toán nhập khẩu bảo lãnh thanh toán cho 01 bên nhập khẩu phải nằm trong giới hạn tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho 01 khách hàng theo quy định tại Quy chế Bảo lãnh ngân hàng.
- Trường hợp nhu cầu bao thanh toán của một khách hàng vượt quá 15% vốn tự có của đơn vị bao thanh toán thì các đơn vị bao thanh toán được thực hiện đồng bao thanh toán cho khách hàng theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.
- Tổng số dư bao thanh toán không được vượt quá vốn tự có của đơn vị bao thanh toán. [7, Điều 20]
Như vậy, các tổ chức tín dụng trọng tâm là các ngân hàng thương mại khi tham gia vào thị trường bao thanh toán cần tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật nhằm ổn định, phát triển và được đảm bảo quyền lợi khi có các tranh chấp xảy ra.
2.1.2.2. Bên được bao thanh toán
Bên được bao thanh toán là bên bán hàng có các khoản phải thu phát sinh đã được thỏa thuận theo hợp đồng mua, bán hàng hóa với bên mua.
Về tư cách pháp lý: chỉ có các tổ chức kinh tế Việt Nam và tổ chức kinh tế nước ngoài cung ứng hàng hóa và được thụ hưởng các khoản phải thu mới có thể trở thành bên được bao thanh toán (Quy định tại điểm 2.2 khoản 2, Điều 1 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN). Quy định trên giúp xác định
đối tượng của hợp đồng bao thanh toán, các tiêu chí pháp lý gắn liền với tư cách pháp lý.
Về quyền sở hữu và chuyển nhượng các khoản phải thu của bao thanh toán, pháp luật hiện hành không có quy định trực tiếp vấn đề này. Một số khía cạnh pháp lý:
- Bên được bao thanh toán là bên bán hàng trong hợp đồng mua, bán hàng hóa.
- Bên được bao thanh toán phải là chủ sở hữu hợp pháp các khoản phải thu và được quyền chuyển nhượng các khoản phải thu này, không bị giới hạn bởi hợp đồng mua bán hàng hóa cũng như bởi pháp luật.
- Bên được bao thanh toán chưa chuyển nhượng các khoản phải thu này cho bất kỳ ai trước đó.
2. 1.3. Đối tƣợng của quan hệ bao thanh toán
Đối tượng của quan hệ bao thanh toán là các khoản phải thu thương mại. Khoản phải thu được xác định là khoản tiền bên bán hàng được phép thu từ bên mua hàng theo hợp đồng mua, bán nhưng người mua chưa đến hạn phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Theo pháp luật Việt Nam, các khoản phải thu là đối tượng của hoạt động bao thanh toán được điều chỉnh theo những nội dung sau:
- Một là, về tính chất thương mại của các khoản phải thu, theo pháp luật hiện hành có phạm vi hẹp:
+ Các khoản phải thu được bao thanh toán phát sinh từ quan hệ mua bán hàng hóa và đã được các bên thỏa thuận trong hợp đồng mua bán hàng hóa là đối tượng của quan hệ bao thanh toán (các KPT phát sinh từ các hoạt động TM như cung ứng dịch vụ, cho thuê tài sản sẽ không trở thành đối tượng được bao thanh toán).
+ Các khoản phải thu được xác định gắn liền với việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa.
+ Hệ quả là khi vi phạm nghĩa vụ này, bên bán hàng sẽ phải gánh chịu trách nhiệm bồi hoàn các khoản phải thu đã được bao thanh toán ngay cả trong trường hợp là bao thanh toán có quyền truy đòi, và tương tự, bên mua hàng có khả năng từ chối thanh toán cho tổ chức bao thanh toán.
- Hai là, về tính thời hạn các khoản phải thu, do mục đích của quan hệ bao thanh toán là 1 hình thức tài trợ vốn lưu động cho bên được bao thanh toán, nên pháp luật chỉ qui định các khoản phải thu có thời hạn thanh toán còn lại không quá 180 ngày mới đủ điều kiện là đối tượng được bao thanh toán (thực tế, tổ chức bao thanh toán thường chỉ chấp nhận BTT cho các KPT còn thời hạn trong vòng 90 ngày).
- Ba là, tính hợp pháp của các khoản phải thu phải phát sinh từ các giao dịch mua, bán hàng hóa hợp pháp:
+ Đặc tính này đảm bảo việc chuyển nhượng các khoản phải thu là có căn cứ pháp luật, hạn chế rủi ro liên quan đến quá trình thực hiện hợp đồng mua, bán và thanh toán.
+ Hệ quả là các khoản phải thu phát sinh từ hợp đồng mua, bán hàng hóa bị pháp luật cấm hoặc từ các giao dịch, thỏa thuận bất hợp pháp hoặc giao dịch có tranh chấp sẽ không thuộc đối tượng của bao thanh toán.
- Bốn là, xét tính độc lập của các khoản phải thu, do quyền lợi của các bên bao thanh toán chỉ có thể được đảm bảo bởi nghĩa vụ thanh toán của người mua hàng, nên thông thường bên bao thanh toán được xác lập quyền tối cao trong việc thu nhận các khoản phải thu.
+ Các khoản phải thu không thuộc đối tượng của bất kỳ giao dịch nào khác.
+ Các khoản phải thu được xác định chắc chắn tại thời điểm hợp đồng bao thanh toán được ký kết
* Theo luật Việt Nam Điều 19 của 1096/2004/QĐ-NHNN thì các khoản phải thu không được bao thanh toán là:
- Phát sinh từ hợp đồng mua, bán hàng hoá bị pháp luật cấm; - Phát sinh từ các giao dịch, thoả thuận bất hợp pháp;
- Phát sinh từ các giao dịch, thoả thuận đang có tranh chấp; - Phát sinh từ các hợp đồng bán hàng dưới hình thức ký gửi;
- Phát sinh từ hợp đồng mua, bán hàng có thời hạn thanh toán còn lại dài hơn 180 ngày;
- Các khoản phải thu đã được gán nợ hoặc cầm cố, thế chấp;
- Các khoản phải thu đã quá hạn thanh toán theo hợp đồng mua, bán hàng. [7, Điều 19]
2.1.4. Hợp đồng bao thanh toán
Theo điều 21 Quyết định số 1096/2004/ QĐ-NHNN, Hợp đồng bao thanh toán được định nghĩa như sau:“ Hợp đồng bao thanh toán là văn bản thoả thuận giữa đơn vị bao thanh toán và bên bán hàng về việc mua lại các khoản phải thu phù hợp với các quy định của pháp luật”.
Hơn nữa, hợp đồng bao thanh toán còn được xem là sự thỏa thuận nhất trí của các bên nếu khi tiến hành giao kết hợp đồng các bên tự do,tự nguyện,bình đẳng,thiện chí và trung thực.
Theo Điều 22 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN có quy định cụ thể về nội dung hợp đồng BTT như sau:
- Tên, địa chỉ, điện thoại, Fax… của các bên ký hợp đồng bao thanh toán;
- Giá trị các khoản phải thu được bao thanh toán, quyền và lợi ích liên quan đến khoản phải thu theo hợp đồng mua, bán hàng;
- Lãi và phí bao thanh toán;
- Giá mua, bán khoản phải thu: được xác định trên cơ sở giá trị khoản phải thu sau khi trừ đi lãi và phí bao thanh toán.
- Số tiền ứng trước và phương thức thanh toán
- Thông báo về việc bao thanh toán cho bên mua hàng và các bên có liên quan;
- Hình thức bảo đảm cho đơn vị bao thanh toán truy đòi lại số tiền đã ứng trước, giá trị tài sản làm bảo đảm;
- Thời hạn hiệu lực của hợp đồng bao thanh toán; - Quyền và nghĩa vụ của các bên;
- Phương thức chuyển giao hợp đồng mua, bán hàng, chứng từ bán hàng, quyền, lợi ích và các giấy tờ liên quan đến khoản phải thu được bao thanh toán;
- Quy định về việc truy đòi của đơn vị bao thanh toán; - Giải quyết tranh chấp phát sinh;
- Các thoả thuận khác.
Như vậy, ngoài các điều khoản tùy nghi và thường lệ, hợp đồng bao thanh toán còn có một số điều khoản đặc biệt chủ yếu dưới đây:
- Điều khoản về chủ thể hợp đồng: điều khoản này phải phản ánh được đầy đủ các yếu tố để xác định được tư cách pháp lí của các bên. Mặt khác phải xác định đúng thẩm quyền của người đại diện(đại diện đương nhiên hay
ủy quyền), là căn cứ để xác định cơ quan tài phán và luật áp dụng và đảm bảo hiệu lực của hợp đồng bao thanh toán
- Điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bên: đây là cơ sở để các bên thực hiện hợp đồng. Nội dung của quyền và nghĩa vụ các bên trong hoạt động bao thanh toán sẽ được tìm hiểu chi tiết ở phần sau 2.5 của luận văn.
- Điều khoản về nội dung của cấp tín dụng bao thanh toán: phản ánh các yếu tố cơ bản của quan hệ tín dụng ngân hàng, bao gồm các giá trị của các khoản phải thu, lãi, phí bao thanh toán…
- Điều khoản về thủ tục chuyển giao các khoản phải thu: khi chuyển giao các khoản phải thu các bên phải thỏa thuận rõ ràng và cụ thể về:
+ Các loại và phương thức chuyển giao hợp đồng mua bán hàng hóa. + Chứng từ bán hàng và các giấy tờ liên quan đến việc mua hàng và các chứng từ khác có liên quan đến việc giao hàng.
+ Các yêu cầu thanh toán của bên bán hàng với bên mua hàng.
Các bên khi xác lập hợp đồng BTT, cần đặc biệt chú ý đến các điều khoản trên, nhằm tránh xảy ra những hậu quả đáng tiếc.
* Giao kết hợp đồng bao thanh toán
Giao kết trong hợp đồng bao thanh toán là quá trình các bên bày tỏ ý chí và kí kết hợp đồng. Quá trình giao kết hợp đồng được thực hiện theo trình tự:
- Thứ nhất, bên bán hàng đề nghị đơn vị bao thanh toán thực hiện bao thanh toán các khoản phải thu:
+ Về bản chất pháp lý, hành vi này của bên bán hàng được xem là một đề nghị giao kết hợp đồng.
+ Bên bán hàng phải thể hiện rõ ý định và các căn cứ của sự đề nghị, phải chịu sự ràng buộc về mặt nội dung đề nghị của mình.
Lợi ích của hoạt động bao thanh toán rất đa dạng, đặc biệt đối với các doanh nghiệp vừa và nhỏ, giúp nhà sản xuất có vốn để tiếp tục hoạt động, vì thế các doanh nghiệp muốn duy trì được mức nhân công và quy mô sản xuất; giúp cho các doanh nghiệp sản xuất hàng thời vụ tiến hành hoạt động sản xuất quanh năm, tránh hiện tượng sa thải công nhân khi hết thời vụ; giúp doanh nghiệp phát triển với tốc độ nhanh hơn.
+ Nội dung đề nghị bao thanh toán phải thể hiện đầy đủ, rõ ràng, toàn diện các khía cạnh pháp lý và kinh tế về các khoản phải thu cũng như tư cách pháp lý của các bên trong giao dịch mua bán hàng hóa.
- Thứ hai, tổ chức bao thanh toán xem xét đề nghị bao thanh toán: Vì bao thanh toán là hoạt động cấp tín dụng ẩn chứa nhiều rủi ro nên tổ chứ bao thanh toán phải thực hiện phân tích các khoản phải thu, tình hình hoạt động và khả năng tài chính của bên bán hàng và bên mua hàng.
Trước mắt, các tổ chức tín dụng (TCTD) được phép cũng như các doanh nghiệp khi giao kết hợp đồng bao thanh toán cần phải lường trước vấn đề này để quy định thật cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Đặc biệt các TCTD nên thực hiện hình thức bao thanh toán có quyền truy đòi, quy định cụ thể TCTD có quyền đòi lại số tiền đã ứng trước cho bên bán hàng khi bên mua hàng không có khả năng hoàn thành nghĩa vụ thanh toán khoản phải thu. Qua đó TCTD có thể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, đảm bảo khả năng thu hồi vốn khi cấp tín dụng dưới hình thức bao thanh toán
- Thứ ba, tổ chức bao thanh toán và bên bán hàng thỏa thuận và ký kết hợp đồng bao thanh toán.
Về bản chất pháp lý, hoạt động bao thanh toán là một dạng đặc biệt của chuyển giao quyền yêu cầu trong pháp luật dân sự, nhưng quyền yêu cầu ở đây là khoản phải thu phát sinh từ một hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ, và quyền yêu cầu này có thể là quyền yêu cầu trong tương lai, chưa tồn tại ở thời điểm giao kết hợp đồng bao thanh toán. Do đó, mặc dù Quy chế bao thanh toán không quy định cụ thể, nhưng nếu khoản phải thu được bảo đảm thực hiện bằng biện pháp bảo đảm theo quy định của hợp đồng giao kết giữa bên bán và bên mua, thì đơn vị bao thanh toán cũng được hưởng biện pháp bảo đảm đó theo nguyên tắc thế quyền.
Thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên cuối cùng kí vào văn bản.
*Một số điểm cần chú ý trong quá trình thực hiện hợp đồng bao thanh toán:
- Theo quy định bao thanh toán chỉ là hình thức cấp tín dụng, nên khoản ứng trước chỉ đơn thuần là khoản cho vay, còn khoản phải thu vẫn là tài sản thuộc sở hữu của người bán. Pháp luật hiện nay vẫn không có quy định liên quan đến việc xác lập mối quan hệ trong việc chuyển giao quyền đòi nợ từ người bán sang đơn vị bao thanh toán
- Quy chế bao thanh toán không đề cập đến “khoản phải thu trong tương lai”, tức khoản phải thu sẽ hình thành khi người bán chuyển giao hàng hoá, dịch vụ cho người mua theo hợp đồng đã giao kết.
- Bao thanh toán ở Việt Nam chủ yếu ở dạng có truy đòi, làm hạn chế khả năng chuyển đổi rủi ro của các doanh nghiệp.
- Quy trình hoạt động bao thanh toán theo Điều 13 của Quy chế 1096 cho thấy đơn vị bao thanh toán chỉ có thể chuyển tiền ứng trước cho bên bán hàng sau khi khoản phải thu theo hợp đồng mua bán hàng hóa đã tồn tại. Điều