Theo từ điển tiếng Việt thì lỗi được định nghĩa là: “Sự sai lầm, sự thiếu sót trong thái độ xử sự”, [15]. Theo giải thích của Từ điển thuật ngữ luật học thì lỗi trong trách nhiệm dân sự là điều kiện đối với người gây thiệt hại để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại [23]. Việc chứng minh không có lỗi thuộc nghĩa vụ của người vi phạm nghĩa vụ dân sự.
Lỗi được quy định trong Điều 308 – Lỗi trong trách nhiệm dân sự, BLDS năm 2005 như sau: “1. Người không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác; 2. Cố ý gây thiệt hại là trường hợp một người nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện và mong muốn hoặc tuy không mong muốn nhưng để mặc cho thiệt hại xảy ra; Vô ý gây thiệt hại là trường hợp một người không thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, mặc dù phải biết hoặc có thể biết trước thiệt hại sẽ xảy ra hoặc thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, nhưng cho rằng thiệt hại sẽ không xảy ra hoặc có thể ngăn chặn được”, [2].
Cơ sở của lỗi được xác định theo một trong hai cách. Hoặc, người ta nói rằng lỗi được ghi nhận trong trường hợp có sự vi phạm đối với một nghĩa vụ đã
được xác lập từ trước trong trường hợp quy trách nhiệm dân sự trong hợp đồng. Hoặc, người ta thừa nhận rằng lỗi được quy về một hành vi trái pháp luật, tính trái pháp luật và tính có lỗi đồng nhất với nhau. Cần lưu ý rằng khi nói “hành vi trái pháp luật” theo nghĩa của luật dân sự, ta không nhất thiết chỉ liên tưởng đến hành vi phạm pháp, tức là hành vi vi phạm điều cấm của pháp luật, như trong luật hình sự hoặc luật hành chính.
Người vi phạm hợp đồng cho dù có lỗi cố ý hay vô ý đều phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý, bồi thường thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra. Tuy nhiên, nếu một người không thể thực hiện hợp đồng do các trở ngại khách quan không thể khắc phục được thì người đó không bị coi là có lỗi, và do vậy không phải chịu trách nhiệm dân sự. Người có quyền vi phạm nghĩa vụ của mình mà không thực hiện được các quyền thì cũng không bị coi là có lỗi. Đối với các pháp nhân, người đại diện cho pháp nhân khi xác lập, thực hiện hợp đồng dân sự mà không thực hiện đúng hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ theo hợp đồng đã được xác lập thì lỗi thuộc về pháp nhân và pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân sự và bồi thường thiệt hại.
Lỗi được coi là điều kiện cơ bản để xác định trách nhiệm dân sự sẽ thuộc về ai trong quan hệ hợp đồng (BLDS năm 2005 Điều 302, khoản 3). Về nguyên tắc, người không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự đã cam kết trong hợp đồng, thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc vô ý, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (Các Điều 302, 303, 304, 305, 306 BLDS năm 2005). Với quy định đó, có một thực tế rằng có thể có trách nhiệm dân sự ngay cả khi không có lỗi, nếu có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Thực ra, hầu như pháp luật hiện hành chưa có quy định nào liên quan đến việc xác định trách nhiệm dân sự trong hợp đồng mà không có yếu tố lỗi. Còn việc thỏa thuận quy trách nhiệm dân sự mà không cần lỗi rất dễ rơi vào trường hợp thỏa thuận vi phạm điều
cấm của pháp luật hoặc cấm thoả thuận về quy trách nhiệm dân sự trên cơ sở xác định sự tồn tại của yếu tố khách quan (hành vi vi phạm nghĩa vụ dân sự) mà không cần xét đến sự tồn tại của yếu tố chủ quan (lỗi). Trái lại, những thỏa thuận về miễn, giảm trách nhiệm dân sự, về thực hiện trách nhiệm dân sự thông qua vai trò của người khác (đặc biệt là người bảo hiểm) rất thường gặp trong thực tiễn. Pháp luật dân sự của Cộng hoà Nhân dân Trung hoa và Nhật bản đã phân tích và nhận định về yếu tỗ lỗi trong trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng dân sự như sau:
- Cơ sở quy trách nhiệm về vi phạm đã xảy ra là mức độ lỗi của các bên trong việc vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng. Như vậy khi vấn đề đầu tiên trong việc giải quyết vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng là cần phải xác định xem ai (bên nào) có lỗi vi phạm hợp đồng và bên bị vi phạm sẽ có quyền yêu cầu bên vi phạm (bên có lỗi) thực hiện các trách nhiệm dân sự. Vì vậy, nếu một khi có vi phạm nghĩa vụ hợp đồng xảy ra song không bên nào có lỗi đối với vi phạm đó thì cũng không bên nào có quyền yêu cầu thực hiện các trách nhiệm dân sự bởi bên kia. (Điều 536 BLDS Nhật bản; Điều 107 BLDS Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa). - Khi có vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mà trong đó một hoặc các bên có lỗi
thì các bên sẽ chịu trách nhiệm theo mức độ lỗi của mình. Do đó nguyên tắc phân chia trách nhiệm sẽ là phân chia trách nhiệm theo thực tế thiệt hại và chịu trách nhiệm theo phần. Cho dù lỗi của các bên là lỗi tích cực hay lỗ tiêu cực (nói cách khác là lỗi do tác vi hay bất tác vi gây nên) thì mỗi bên sẽ phải chịu trách nhiệm về phần vi phạm của mình (Điều 113 BLDS Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa).
Tóm lại, lỗi là một yếu tố chủ yếu và quan trọng theo quy định của pháp luật dân sự hiện hành để xác định trách nhiệm dân sự của một chủ thể có hành vi vi phạm hợp đồng. Lỗi được quy định trong BLDS năm 2005, lỗi trong vi
phạm hợp đồng dân sự là một trong những hình thức lỗi phổ biến và có liên quan nhiều nhất đến các giao dịch dân sự. Có nhiều ý kiến cho rằng đối với trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng dân sự thì không cần quy định yếu tố lỗi, mà bên nào gây thiệt hại sẽ phải bồi thường. Như vậy, trong mọi trường hợp bên bị thiệt hại đều được đền bù, kể cả trong trường hợp thiệt hại xảy ra do gặp sự kiện bất khả kháng. Tuy nhiên, qua phân tích ở trên, có thể thấy rằng việc quy định lỗi là một trong những điều kiện của trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng, nhằm tạo ra sự công bằng và phù hợp với nguyên tắc chung về trách nhiệm dân sự. Nếu yếu tố lỗi bị bỏ qua sẽ rất khó cho các cơ quan xét xử phân định trách nhiệm dân sự khi có nhiều hành vi vi phạm hợp đồng và nhiều thiệt hại xảy ra cùng một thời điểm.