2.1.1. Hệ thống văn bản quy phạm phỏp luật về PPP
Trong hệ thống khuụn khổ phỏp luật Việt Nam, cho đến thời điểm học viờn thực hiện và hoàn thành luận văn này, cỏc Luật, Nghị định và cỏc văn bản liờn quan sau cú những chớnh sỏch, quy định điều chỉnh đối với mụ hỡnh hợp tỏc cụng tư tại Việt Nam bao gồm:
- Luật ngõn sỏch nhà nước số 01/2002/QH11 ngày 16/12/2002; - Bộ luật dõn sự số 33/2005/QH11 ngày 14/06/2005;
- Luật Xõy dựng số 16/2003/QH11; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của cỏc luật liờn quan đến đầu tư xõy dựng cơ bản số 38/2009/QH12; Luật xõy dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/06/2014 (cú hiệu lực từ ngày 01/01/2015);
- Luật đầu tư số 59/2005/QH11 ngày 29/11/2005; Nghị định số
108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 của Chớnh phủ về việc quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư; Luật đầu tư số 67/2014/QH13 ngày 26/11/2014 (cú hiệu lực từ ngày 01/07/2015);
- Luật đầu tư cụng số 49/2014/QH13 ngày 18/06/2014 (cú hiệu lực từ
ngày 01/01/2015);
- Luật đầu thầu số 61/2005/QH11; Nghị định số 69/2008/NĐ-CP;
Quyết định số 39/2008/QĐ-TTg; Quyết định số 256/2006/QĐ-TTg; Luật đấu
thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 (cú hiệu lực từ ngày 01/07/2014) và
Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/06/2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu (cú hiệu lực từ ngày 15/08/2014); - Luật doanh nghiệp số 60/2005/QH11; Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13 ngày 26/11/2014 (cú hiệu lực từ ngày 01/07/2015);
- Nghị định số 77/CP ngày 18/06/1997; Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/08/1998; Nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27/01/1999;
- Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chớnh phủ về đầu tư theo hỡnh thức hợp đồng xõy dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), Xõy dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO), hợp đồng xõy dựng - chuyển giao (BT);
- Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09/11/2010 của Chớnh phủ về việc ban hành quy chế thớ điểm đầu tư theo hỡnh thức đối tỏc cụng - tư;
- Thụng tư số 03/2011/TT-BKHĐT ngày 27/01/2011 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc hướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 thỏng 11 năm 2009 của Chớnh phủ về đầu tư theo hỡnh thức hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT;
- Nghị định số 24/2011/NĐ-CP ngày 05/04/2011 sửa đổi Nghị định
108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hỡnh thức hợp đồng xõy dựng - kinh doanh -
chuyển giao, hợp đồng xõy dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xõy
dựng - chuyển giao;
- Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 về đầu tư theo hỡnh
thức đối tỏc cụng tư (cú hiệu lực từ ngày 10/04/2015).
- Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày 17/03/2015 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư (cú hiệu lực từ
ngày 05/05/2015).
Hiện nay, trong khung phỏp luật điều chỉnh PPP tại Việt Nam, cú ba
văn bản cú tớnh phỏp lý cao nhất là Bộ luật dõn sự, Luật Đấu thầu và Luật
Đầu tư. Bộ luật dõn sự quy định những nguyờn tắc cơ bản về giao kết hợp
đồng và trỡnh tự giao kết hợp đồng, là cơ sở để cỏc bờn đạt được những mong
muốn của mỡnh dựa trờn thỏa thuận. Luật Đầu tư quy định việc quản lý hoạt
động đầu tư, nhằm mục đớch kinh doanh, bao gồm đầu tư, kinh doanh vốn nhà nước vào tổ chức kinh tế, đầu tư của nhà nước vào hoạt động cụng ớch, đầu tư bằng nguồn tớn dụng phỏt triển. Luật Đấu thầu quy định về quy trỡnh, thủ tục, cỏc hỡnh thức đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư tham gia dự ỏn, nhà thầu cung
cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng húa, xõy lắp đối với cỏc gúi thầu của cỏc dự ỏn (từ 30% vốn nhà nước trở lờn cho đầu tư phỏt triển; dự ỏn sử dụng vốn
nhà nước để mua sắm tài sản).
Bộ luật dõn sự
Mụ hỡnh hợp tỏc cụng tư được thể hiện trờn cơ sở Khu vực Nhà nước và Khu vực tư nhõn cựng nhau thỏa thuận, xỏc lập một hợp đồng và cựng thực hiện theo cỏc nội dung thỏa thuận đú. Như đó cú những nhận định tại mục 1.1.3 Chương 1. Cỏc hỡnh thức hợp tỏc cụng tư về sự khỏc nhau giữa hợp đồng PPP và hợp đồng dõn sự, thương mại, ngoài những quy định ỏp dụng riờng cho hợp đồng PPP theo luật chuyờn ngành thỡ hợp đồng PPP chịu sự điều chỉnh chung của Bộ luật dõn sự về cỏc vấn đề chớnh như giao kết hợp đồng: cỏc nguyờn tắc, trỡnh tự giao kết, từ đề nghị đến chấp nhận đề nghị giao kết và thực hiện việc giao kết hợp đồng đú.
Giao kết hợp đồng dõn sự là việc cỏc bờn bày tỏ ý chớ với nhau theo những nguyờn tắc và trỡnh tự nhất định để qua đú xỏc lập với nhau cỏc quyền và nghĩa vụ dõn sự.
Với cỏc nguyờn tắc giao kết hợp đồng dõn sự được quy định tại Điều 389 Bộ luật dõn sự Việt Nam năm 2005, hợp đồng dõn sự là sự thỏa thuận thống nhất ý chớ của cỏc chủ thể tham gia dựa trờn nguyờn tắc tự do giao kết và tự nguyện, bỡnh đẳng khi giao kết vỡ vậy tất cả cỏc hợp đồng được giao kết do bị nhầm lẫn, bị lừa dối, đe dọa là những hợp đồng khụng đỏp ứng được nguyờn tắc tự nguyện, tự do khi giao kết hay là những hợp đồng cú nội dung trỏi phỏp luật, đạo đức xó hội đều bị coi là vụ hiệu.
Trỡnh tự giao kết hợp đồng là một quỏ trỡnh trong đú cỏc bờn bày tỏ ý chớ với nhau bằng cỏch trao đổi cỏc ý kiến trong việc cựng nhau đi đến những thỏa thuận làm phỏt sinh quyền và nghĩa vụ. Về thực chất, đú là quỏ trỡnh mà hai bờn "mặc cả" với nhau về những điều khoản trong nội dung của hợp đồng. Quỏ trỡnh này diễn ra qua hai giai đoạn được phỏp luật dõn sự quy định như sau:
Giai đoạn 1: Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rừ ý định giao
kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bờn đề nghị đối với bờn đó được xỏc định cụ thể. Thực chất, đề nghị giao kết hợp đồng là việc một bờn biểu lộ ý chớ của mỡnh trước người khỏc bằng cỏch bày tỏ cho phớa bờn kia biết ý muốn tham gia giao kết với người đú một hợp đồng dõn sự.
Thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng cú hiệu lực (Điều 391 Bộ luật dõn sự 2005) được xỏc định như sau: Do bờn đề nghị ấn định hoặc nếu bờn đề nghị khụng ấn định thỡ đề nghị giao kết hợp đồng cú hiệu lực kể từ khi bờn được đề nghị nhận được đề nghị đú.
Thay đổi, rỳt lại đề nghị giao kết hợp đồng (Điều 392 Bộ luật dõn sự 2005): Lời đề nghị mặc dự chưa phải là một hợp đồng nhưng ớt nhiều đó cú tớnh chất ràng buộc đối với người đề nghị. Khi bờn đề nghị thay đổi nội dung của đề nghị thỡ đề nghị đú được coi là đề nghị mới.
Hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng (Điều 393 Bộ luật dõn sự 2005): Trong trường hợp bờn đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền hủy bỏ đề nghị do đó nờu rừ quyền này trong đề nghị thỡ phải thụng bỏo cho bờn được đề nghị và thụng bỏo này chỉ cú hiệu lực khi bờn được đề nghị nhận được thụng bỏo trước khi bờn được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.
Chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng (Điều 394 Bộ luật dõn sự 2005): Bờn nhận được đề nghị trả lời khụng chấp nhận;
Hết thời hạn trả lời chấp nhận, chậm trả lời chấp nhận;
Khi thụng bỏo về việc thay đổi hoặc rỳt lại đề nghị cú hiệu lực; Khi thụng bỏo về việc hủy bỏ đề nghị cú hiệu lực;
Theo thỏa thuận của bờn đề nghị và bờn nhận được đề nghị trong thời hạn chờ bờn được đề nghị trả lời.
Giai đoạn 2: Chấp nhận đề nghị
Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bờn được đề nghị đối với bờn đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị.
Chấp nhận giao kết hợp đồng thực chất là việc bờn được đề nghị nhận lời đề nghị và đồng ý tiến hành việc giao kết hợp đồng với bờn đó đề nghị. Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng được hiểu như sau: (Điều 397 Bộ luật dõn sự 2005):
Khi bờn đề nghị cú ấn định thời hạn trả lời thỡ việc trả lời chấp nhận chỉ cú hiệu lực khi được thực hiện trong thời hạn đú; nếu bờn đề nghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời khi đó hết thời hạn trả lời thỡ chấp nhận này được coi là đề nghị mới của bờn chậm trả lời. Trong trường hợp thụng bỏo chấp nhận giao kết hợp đồng đến chậm vỡ lý do khỏch quan mà bờn đề nghị biết hoặc phải biết về lý do khỏch quan này thỡ thụng bỏo chấp nhận giao kết hợp đồng vẫn cú hiệu lực, trừ trường hợp bờn đề nghị trả lời ngay khụng đồng ý với chấp nhận đú của bờn được đề nghị.
Khi cỏc bờn trực tiếp giao tiếp với nhau, kể cả trong trường hợp qua điện thoại hoặc qua cỏc phương tiện khỏc thỡ bờn được đề nghị phải trả lời
ngay cú chấp nhận hoặc khụng chấp nhận, trừ trường hợp cú thỏa thuận về
thời hạn trả lời. Nếu việc trả lời được chuyển qua đường bưu điện, thỡ ngày gửi đi theo dấu bưu điện được coi là thời điểm trả lời, căn cứ vào thời điểm đú để bờn đề nghị xỏc định việc trả lời đề nghị cú chậm hay khụng so với thời hạn đó ấn định.
Trường hợp bờn đề nghị giao kết hợp đồng chết: Trong trường hợp bờn đề nghị giao kết hợp đồng chết (hoặc mất năng lực hành vi dõn sự) sau khi bờn được đề nghị giao kết hợp đồng trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng thỡ đề nghị giao kết hợp đồng vẫn cú giỏ trị.
Thực hiện giao kết
Địa điểm giao kết hợp đồng dõn sự: Địa điểm giao kết hợp đồng dõn
sự do cỏc bờn thỏa thuận; nếu khụng cú thỏa thuận thỡ địa điểm giao kết hợp
đồng dõn sự là nơi cư trỳ của cỏ nhõn hoặc trụ sở của phỏp nhõn đó đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng.
Thời điểm giao kết hợp đồng dõn sự: Hợp đồng dõn sự được giao kết vào thời điểm bờn đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết. Hợp đồng dõn sự cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bờn nhận được
đề nghị vẫn im lặng, nếu cú thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao
kết. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời núi là thời điểm cỏc bờn đó thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bờn sau cựng ký vào văn bản.
Như vậy, với cỏc quy định nền tảng của Bộ luật dõn sự về giao kết hợp đồng thỡ cỏc đối tỏc trong mối quan hệ đối tỏc cụng tư sẽ cú những
nguyờn tắc cơ bản để điều chỉnh trong việc xỏc lập thỏa thuận, giao kết hợp
đồng giữa Khu vực Nhà nước và Khu vực tư nhận trờn cơ sở hợp đồng PPP
để triển khai việc hợp tỏc đầu tư này. Những nguyờn tắc cơ bản này sẽ tạo cơ sở cho cỏc bờn xỏc lập, giao kết và thực hiện hợp đồng PPP phự hợp với ý chớ của cỏc bờn.
Luật Đầu tư
Nhằm cải thiện mụi trường đầu tư kinh doanh, mụi trường phỏp lý, tạo
sự thống nhất trong hệ thống phỏp luật về đầu tư và tạo một "sõn chơi" bỡnh
đẳng, khụng phõn biệt đối xử giữa cỏc nhà đầu tư, đơn giản húa thủ tục đầu tư, tạo điều kiện thuận lợi để thu hỳt và sử dụng hiệu quả cỏc nguồn vốn đầu tư; đỏp ứng yờu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, tăng cường sự quản lý của nhà nước đối với hoạt động đầu tư, năm 2005 Quốc hội đó ban hành Luật Đầu tư
cú hiệu lực từ ngày 01/07/2005 và thay thế Luật Đầu tư nước ngoài và Luật
khuyến khớch đầu tư trong nước. Ngoài một số bảo lưu nhất định, Luật Đầu tư khụng cũn những quy định mang tớnh phõn biệt đối xử bất hợp lý hoặc ỏp đặt cú lợi cho "chủ nhà". Phần lớn cỏc quy định của Luật, đặc biệt là quy định về ưu đói, hỗ trợ và đảm bảo đầu tư cũng như cỏc quy định về quyền tự chủ kinh doanh, quyền lựa chọn hỡnh thức đầu tư đều được ỏp dụng thống nhất đối với tất cả cỏc nhà đầu tư khụng phõn biệt thành phần kinh tế. Nhiều quy định đó
dành sự đối xử cụng bằng và thuận lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài so với Luật đầu tư nước ngoài trước đõy (cỏc quy định về quyền lựa chọn loại hỡnh
doanh nghiệp, tổ chức kinh tế để thành lập và tổ chức kinh doanh, quyền xuất khẩu, nhập khẩu, quyền gúp vốn, mua cổ phần tại cỏc doanh nghiệp Việt Nam, quyền tiếp cận, sử dụng cỏc nguồn tài nguyờn theo phỏp luật...). Chủ
đầu tư tự chịu trỏch nhiệm huy động cỏc nguồn vốn thực hiện và chịu trỏch
nhiệm về hiệu quả dự ỏn. Cỏc chớnh sỏch ưu đói được thực hiện theo ngành,
lĩnh vực và địa bàn nơi thực hiện dự ỏn.
Ngày 11/06/2014 Quốc hội đó ban hành Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 (cú hiệu lực kể từ ngày 01/07/2015) với những điểm mới như: Quy định thờm cỏc đối tượng ưu đói đầu tư: dự ỏn cú quy mụ vốn từ 6000 tỷ đồng trở lờn, dự ỏn đầu tư tại vựng nụng thụn cú sử dụng từ 500 lao động trở lờn...; Bổ sung ngành, nghề ưu đói đầu tư mới: sản phẩm cụng nghiệp hỗ trợ cụng nghệ cao; sản xuất sản phẩm cú giỏ trị gia tăng từ 30% trở lờn; sản phẩm tiết kiệm năng lượng; Quỹ tớn dụng nhõn dõn, tổ chức tài chớnh vi mụ...; quy định cụ thể cỏc ngành, nghề ưu đói như thu gom, xử lý, tỏi chế hoặc tỏi sử dụng chất thải (trước đõy là lĩnh vực bảo vệ mụi trường sinh thỏi); giỏo dục mầm non, phổ thụng, nghề nghiệp (trước đõy là phỏt triển sự nghiệp giỏo dục, đào tạo) và đặc biệt quy định cụ thể về PPP tại Điều 27. Đầu tư theo hỡnh thức hợp đồng PPP:
Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự ỏn ký kết hợp đồng PPP với cơ quan nhà nước cú thẩm quyền để thực hiện dự ỏn đầu tư xõy dựng mới hoặc cải tạo, nõng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành cụng trỡnh kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ cụng. Chớnh phủ quy định chi tiết lĩnh vực, điều kiện, thủ tục thực hiện dự ỏn đầu tư theo hỡnh thức hợp đồng PPP [18].
Luật Đấu thầu
Trong lĩnh vực đấu thầu, trước đõy cỏc quy định nằm rải rỏc trong nhiều văn bản quy phạm phỏp luật gõy nờn tỡnh trạng chồng chộo, thiếu thống
nhất giữa cỏc văn bản và gõy khú khăn cho cỏc đơn vị thực hiện và ỏp dụng, cụ thể:
- Đấu thầu lựa chọn nhà thầu: được quy định tại Luật Đấu thầu 2003; Luật Xõy dựng 2003 và Luật số 38/2009/QH12;
- Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự ỏn cú sử dụng đất; thực hiện hợp
đồng BOT, BTO, BT: được quy định tại Luật Đầu tư;
- Đầu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự ỏn theo hỡnh thức đối tỏc cụng -tư (PPP): được quy định tại Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg;
- Đầu thầu cung cấp dịch vụ sự nghiệp cụng: được quy định tại Quyết định số 39/2008/QĐ-TTg;
- Đầu thầu cung ứng sản phẩm, dịch vụ cụng ớch: được quy định tại
Quyết định số 256/2006/QĐ-TTg...
Tuy nhiờn, với sự ra đời của Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 (cú hiệu lực kể từ ngày 01/07/2014) thỡ cỏc quy định phỏp luật đó