ĐLM áp dụng cho các CTNY ban hành kèm theo Quyết định 15, được hình thành trên cơ sở LDN 2005, LCK và trong bối cảnh hoàn toàn khác với thời điểm của Quyết định 07. ĐLM 07 ra đời khi Việt Nam mới “tập tễnh” bước chân vào TTCK được hơn hai năm [34]. Lúc đó, cả Nhà nước và cơ quan quản lý chứng khoán, TTCK Việt Nam giống như một sinh viên vừa tốt nghiệp ở một trường nhàng nhàngvới chút kiến thức lý thuyết thô sơ về TTCK; thái độ thì dè dặt, sợ hãi nếu có bất kỳ điều xảy ra. Bên cạnh văn phong và cơ cấu không thuần Việt, bản ĐLM đầu tiên vẫn mang những nét ngu ngơ với những quy định được cóp nhặt từ các văn bản khác nhưng thỉnh thoảng lại chèn thêm những câu từ của chính nhà làm luật để đảm bảo độ an toàn, chặt chẽ trong khi bản thân nhà làm luật có thể cũng chưa am tường. Vì thế, ĐLM 07 trở thành rối và vụng, ví như trong phần mở đầu của ĐLM: Điều lệ này của [điền tên công ty] (dưới đây gọi là "Công ty") là cơ sở pháp lý cho ... là CTCP, được thành lập theo LDN, (các luật khác quy định cụ thể cho các công ty như viễn thông, vận tải, v.v) và theo Quyết định của Bộ trưởng. Điều lệ, các quy định của Công ty, các nghị quyết của Cổ đông và HĐQT nếu đã được thông qua một cách hợp lệ phù hợp với luật pháp liên quan sẽ là những quy tắc và quy định ràng buộc tiến hành hoạt động kinh doanh của công ty.
Điều lệ này được thông qua bởi Công ty [khi thành lập Công ty] hoặc [gắn với việc chào bán cổ phiếu đầu tiên ra công chúng hoặc [và cổ đông của
Công ty theo nghị quyết được thông qua hợp lệ tại Cuộc họp Cổ đông tổ chức chính thức vào ngày ... tháng ... năm 200...].
ĐLM còn tồn tại các quy định khá ngô nghê như Điều 5: “Tất cảcác cổ phần do Công ty phát hành đều là CPPT, kể cả các cổ phần do Nhà nước nắm giữ. Các cổ phần của Công ty vào ngày hoặc thông qua Điều lệ này bao gồm CPPT, [cổ phần chi phối] [cổ phần đặc biệt] và [cổ phần ưu đãi]. Các quyền
và nghĩa vụ kèm theo [từng loại] cổ phần được quy định tại Điều 10”[26].
Dòng trên vừa nói tất cả các cổ phần do công ty phát hành đều là CPPT thì dòng dưới lại nói các cổ phần của công ty vào ngày thông qua Điều lệ này bao gồm rất nhiều loại cổ phần. Sự “vô tâm” và tắc trách của người chắp bút và người ban hành Quyết định 15 là khá rõ. Qua ĐLM này cũng như nhiều văn bản pháp luật khác của Việt Nam, nhà làm luật dường như không có được sự chủ động và dự liệu cần thiết một cách chuyên nghiệp. Ta vẫn gặp trong rất nhiều văn bản luật của Việt Nam đi theo nếp tư duy “thừa còn hơn thiếu”.
ĐLM 15 ra đời khi Việt Nam đã có TTCK sang năm thứ 7. Do vậy, về mặt tư thế, văn phong đã có sự chủ động hơn của cơ quan ban hành văn bản; lối hành văn đã rõ ràng, ngắn gọn hơn và chau chuốt hơn, ví như trong phần mở đầu của ĐLM 15 chỉ còn giữ lại đoạn 2 của ĐLM 07: Điều lệ này được Công ty [khi thành lập Công ty] thông qua hoặc [gắn liền với việc chào bán cổ phiếu lần đầu tiên ra công chúng] hoặc [và cổ đông của Công ty theo nghị
quyết hợp lệ của ĐHĐCĐ tổ chức chính thức vào ngà ... tháng... năm.
Ngoài ra, ĐLM 15 bỏ bớt một số định nghĩa không cần thiết tại ĐLM 07, cụ thể là: 1a, 1b, 1g, 1j và làm rõ thêm nghĩa của khoản 1.k.
Điều 2 của ĐLM 15 đưa ra quy định hợp lý về tên công ty, bao gồm các hình thức thể hiện: Tên Tiếng Việt, Tên Tiếng Anh, Tên giao dịch, Tên viết tắt và bỏ hẳn khái niệm “tên hợp pháp” .
phạm quy định của LDN 2005 và Nghị định 43/2010/NĐ - CP ngày 15/04/2010 về đăng ký kinh doanh khi quy định “Công ty có thể tiến hành hoạt động kinh doanh trong các lĩnh vực khác được pháp luật cho phép và
được HĐQT phê duyệt 12, Điều 34. Theo đó, nếu CTCP muốn bổ sung
ngành nghề thì phải có quyết định bằng văn bản và bản sao Biên bản họp của ĐHĐCĐ đồng ý bổ sung ngành nghề kinh doanh. Việc bổ sung ngành nghề đăng ký kinh doanh chính là mở rộng định hướng phát triển của công ty thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ, không thuộc HĐQT như ĐLM đã nêu.
Việc bỏ Điều 5.5 trong ĐLM 07 là đúng vì một trong những mục đích quan trọng của công ty khi thực hiện niêm yết là nhằm huy động vốn trên TTCK. Công ty chỉ phát hành cổ phần khi cần vốn nhưng nếu phát hành rồi lại cho trả chậm thì hoàn toàn không hợp lý. Ngoài ra, việc phát hành cổ phần trả chậm có thể tạo nên rủi ro, bất ổn cho TTCK, nhà đầu tư và chủ nợ.
Mặc dù đã có những thay đổi đáng kể so với ĐLM 07 nhưng so với yêu cầu đặt ra của một ĐLM và với chính LDN, LCK thì ĐLM 15 vẫn bộc lộ khá nhiều bất cập. Cụ thể là:
- Điều 7 quy định: “Chứng chỉ trái phiếu hoặc các chứng chỉ chứng khoán khác của Công ty (trừ các thư chào bán, các chứng chỉ tạm thời và các tài liệu tương tự), sẽ được phát hành có dấu và chữ ký mẫu của đại diện theo pháp luật của Công ty, trừ trường hợp mà các điều khoản và điều kiện phát
hành quy định khác”. Vậy phải chăng người soạn thảo đã không coi trái phiếu
là một loại chứng khoán theo Điều 6.1 - LCK: Chứng khoánlà bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với tài sản hoặc phần vốn của tổ chức phát hành. Chứng khoán được thể hiện dưới hình thức chứng chỉ, bút toán ghi sổhoặc dữ liệu điện tử, bao gồm các loại sau đây:
a) Cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ;
bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán.
- Điều 11.2.g đã bỏ sót quyền của cổ đông khi viết:“Trường hợp Công ty giải thể, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty sau khi Công ty đã thanh toán cho chủ nợ và các cổ đông loại
khác theo quy định của pháp luật” khi mà giải thể chỉ là một trong những
hình thức chấm dứt hoạt động của công ty. Chẳng lẽ với các hình thức chấm dứt khác, cổ đông không được nhận phần tài sản còn lại của mình trong công ty?
- Điều 11.3 thể chế hoá quyền của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 5% tổng số CPPT thay vì 10% như LDN 2005 theo tôi là hợp lý bởi vì các CTNY trên thị trường có số vốn không chỉ vài chục tỷ, vài trăm tỷ mà có thể lên đến hàng nghìn hay hàng chục nghìn tỷ thì 5% của hàng chục ngàn tỷ này không phải là một con số nhỏ. Với quy mô thị trường và doanh nghiệp không ngừng lớn mạnh, việc quy định một tỷ lệ như trên ít nhất tại thời điểm này vẫn là con số chấp nhận được. Ngoài ra, căn cứ vào giá trị hiệu lực của các văn bản pháp lý:
Thứ nhất, theo quy định của LCK: “Cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực
tiếp hoặc gián tiếp từ năm phần trăm trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết
của tổ chức phát hành”[18, Điều 6.9], 21].Theo Điều 3 - LDN 2005, Điều
3.1 – LCK, Điều 3.3 - Nghị định 102/2010/NĐ – CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành LDN 2005 (“Nghị định 102”), khi có sự khác nhau giữa các quy định của LDN và Luật khác bao gồm LCK về hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện thành lập, đăng ký kinh doanh… thì áp dụng theo quy định của luật đó. Hoạt động và thủ tục niêm yết thuộc quy định và sự điều chỉnh của LCK, do đó tỷ lệ 5% được coi là cổ đông lớn phải theo quy định của LCK;
Thứ hai, xét về giá trị thời gian hiệu lực thì LCK và LDN 2005 đều là
LCK ra đời năm 2006, có hiệu lực năm 2007 trong khi LDN ra đời năm 2005, có hiệu lực năm 2006. Vì vậy, đối với văn bản pháp luật có giá trị ngang nhau, văn bản ra đời sau phủ định văn bản trước và giá trị cao hơn văn bản trước.
Thứ ba, tỷ lệ 5% phù hợp với xu thế chung: Tại một số luật khác như
Luật TCTD cũng lấy mốc 5% là tỷ lệ để quyết định các quyền quan trọng của cổ đông [22, Điều 4.26].
- Điều 11.3b: ĐLM chỉ quy định cổ đông/nhóm cổ đông nắm giữ trên 5% tổng số CPPT có quyền triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ mà không nêu ra các điều kiện để triệu tập như vậy là chưa đầy đủ. Cần phải có sự chi tiết tối thiểu nhằm đảm bảo nội dung của Điều 79.3 – LDN 2005.
- Điều 12: Đành rằng việc cung cấp địa chỉ chính xác cho công ty là trách nhiệm của cổ đông nhưng có cần thiết phải nâng nó lên thành một điều trong Điều lệ không? Từ nội dung trên, người ta đặt ra một câu hỏi: có cổ đông nào cố tình cung cấp sai địa chỉ của mình cho công ty để gánh lấy sự bất lợi về phía mình?
- Hệ thống các quy định trong phần VI - Cổ đông và ĐHĐCĐ cho người đọc suy nghĩ: dường như người chắp bút không muốn ĐLM mà cơ quan này ban hành là sự sao chép lại luật cho nên đã cố tình làm khác LDN 2005 bằng cách trộn lẫn và đảo tung các điều luật vốn đã tương đối hợp lýtrong LDN thành một mớ hỗn độn và hổ lốn trong ĐLM. Điều 13 thay vì làm rõ vai trò, vị trí, chức năng, các quyền và nhiệm vụ của cơ quan ĐHĐCĐ thì điều này lại sa vào thẩm quyền triệu tập các cuộc họp của ĐHĐCĐ mà đáng lẽ phần nội dung này phải nằm trong Điều 17 của ĐLM (Điều 17: Triệu tập ĐHĐCĐ, chương trình họp, và thông báo họp ĐHĐCĐ); Thay vì đề cập ngắn gọn mà đầy đủ về địa điểm cuộc họp ĐHĐCĐ phải diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam như Điều 97.1 - LDN 2005 thì Điều 13.2 quy định: “HĐQT tổ chức
triệu tập họp ĐHĐCĐ thường niên và lựa chọn địa điểm phù hợp”. Với cách soạn thảo như vậy, vô hình chung, nhà làm luật đã liên tục tự dẫm lên chân mình, điều này lẫn điều kia, điều trước chặn đầu điều sau, điều sau dẫm lên chân điều trước. Bám sát nội dung trên, chẳng lẽ chỉ cuộc họp của ĐHĐCĐ thường niên mới có địa điểm phù hợp? Tiếp đó, Điều 13.2 ấn định: “ĐHĐCĐ thường niên quyết định những vấn đề theo quy định của pháp luật và Điều lệ Công ty, đặc biệt thông qua các báo cáo tài chính hàng năm và ngân sách tài
chính cho năm tài chính tiếp theo”.
Vậy phải chăng chỉ trong cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên, cổ đông mới được quyết định những vấn đề theo quy định của pháp luật? Qua những nội dung tại Mục VI của ĐLM chúng ta nhận thấy: có sự nhầm lẫn giữa khái niệm cơ quan ĐHĐCĐ và cuộc họp của ĐHĐCĐ. Theo Điều 96 - LDN 2005:
“ĐHĐCĐ bao gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định
cao nhất của CTCP”. Điều đó cho thấy: ĐHĐCĐ và cuộc họp của ĐHĐCĐ
là hai khái niệm riêng biệt. ĐHĐCĐ là cơ quan thậm chí có trước cả khi Công ty được sinh ra (về mặt pháp lý) và cơ quan này tồn tại cùng Công ty cho đến sau khi Công ty biến mất. Các cuộc họp thường niên hay bất thường của ĐHĐCĐ là một trong những hình thức hoạt động hay chính là nhiệm vụ của ĐHĐCĐ để thực hiện các chức năng, mục tiêu của công ty. Thật đáng tiếc là ngay LDN 2005 cũng đã có lúc nhầm lẫn, Điều 97.2 viết: “ĐHĐCĐ thường
niên thảo luận và thông qua các vấn đề sau đây:” Có thể hiểu sự nhầm lẫn
trong ĐLM là do sự nhận thức sai lầm trong tư duy của người làm luật nhưng một phần cũng bắt nguồn từ sai sót của LDN 2005 – một văn bản có giá trị dẫn đường cho Quyết định 15.
Cứ theo tinh thần Điều 13.2, Điều 13.3 và Điều 14.1, 14.2 của ĐLM 15 quy định về quyền và nhiệm vụ của ĐHĐCĐ, chúng ta sẽ có hai cơ quan ĐHĐCĐ là “Cơ quan ĐHĐCĐ thường niên” và “cơ quan ĐHĐCĐ bất
thường”. Theo Điều 14 – ĐLM, ĐHĐCĐ thường niên và ĐHĐCĐ bất thường sẽ có thẩm quyền khác nhau. Nhiều vấn đề chỉ được đưa ra tại cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên thay vì quyền lực tối cao nằm trong tay toàn thể cổ đông và họ có toàn quyền thông qua, quyết định mọi vấn đề vào bất kỳ thời điểm nào họ thấy cần thiết trong năm. Rõ ràng, cơ quan ban hành ĐLM đã nhầm lẫn giữa “ĐHĐCĐ” và “cuộc họp của ĐHĐCĐ”. Nếu chiếu theo Điều lệ, công ty hoặc sẽ khó khăn cho việc ra quyết định của chính mình vì Công ty chỉ được thông qua kế hoạch phát triển dài hạn tại ĐHĐCĐ thường niên 2, Điều 14.1d. Hoặc để làm đúng luật và logich, công ty luôn luôn sai với Điều lệ - văn bản do chính Công ty soạn thảo? Điều 14.2.b cũng cho phép HĐQT lạm quyền của ĐHĐCĐ khi giới hạn ĐHĐCĐ chỉ được thông qua mức cổ tức không cao hơn mức HĐQT đề nghị. Thực tế các cổ đông thường không thể hiểu được tình hình cụ thể của doanh nghiệp như các thành viên HĐQT cho nên mức cổ tức HĐQT đưa ra trình cổ đông bao giờ cũng được tính toán, cân nhắc và các cổ đông thường đồng ý nhưng điều đó không đồng nghĩa với việc cổ đông chỉ được thông qua và phải chấp nhận mức cổ tức do HĐQT đề xuất. Sai phạm này của ĐLM được nhắc lại một lần nữa tại Điều 40.
- Điều 15.3 thực sự khó hiểu. Tại sao pháp luật lại phải giả định đến một đối tượng ủy quyền với nghề nghiệp cụ thể? Việc ủy quyền cho một luật sư khác với ủy quyền cho một NĐT chứng khoán chuyên nghiệp hay một người bất kỳ ở điểm nào? Luật sư không thể thay mặt cho người ủy quyền ký giấy chỉ định đại diện nếu thư ủy quyền chỉ đích danh việc ủy quyền đại diện cho luật sư mà không thỏa thuận về việc luật sư có thể ủy quyền/chỉ định người khác thay thế mình 16, Điều 144. Tiếp đó, Điều 15.4 lại mắc những sai lầm về tư duy và sự cẩu thả khó tha thứ: “Trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 15, phiếu biểu quyết của người được uỷ quyền dự họp trong phạm vi được uỷ quyền vẫn có hiệu lực khi có một trong các trường hợp sau
đây:
a. Người uỷ quyền đã chết, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị
mất năng lực hành vi dân sự;
b. Người uỷ quyền đã huỷ bỏ việc chỉ định uỷ quyền;
c. Người uỷ quyền đã huỷ bỏ thẩm quyền của người thực hiện việc uỷ
quyền.
Điều khoản này sẽ không áp dụng trong trường hợp Công ty nhận được thông báo về một trong các sự kiện trên bốn mươi tám giờ trước giờ khai mạc cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc trước khi cuộc họp được triệu tập lại”.
Điều 15.4 không những trái với LDN 2005 bởitheo Luật thì thời gian báo trước về một trong các sự kiện trên là 24 giờ 17, Điều 101.4 mà còn đi ngược lại ý nghĩa của việc đại diện trong BLDS. Theo đó, việc ủy quyền chấm dứt khi có một trong các sự kiện được luật định 16, Điều 147 và Điều 148. Về nguyên tắc, văn bản dưới luật chỉ được cụ thể hóa các nội dung luật chưa quy định rõ song phải phù hợp với tinh thần của luật. Nhưng nhìn vào các nội dung mà Quyết định 15 định hướng cho CTNY, có vẻ như ĐLM đang một mình một chợ. Thay vì trình bày rõ như Điều 101 - LDN (Quyền dự họp ĐHĐCĐ) vừa logic, vừa dễ hiểu thì Điều 15 - ĐLM quy định “Các đại diện