- Mục IX của ĐLM quy định về nhiệm vụ của thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ điều hành và cán bộ quản lý để làm rõ thêm một số vấn đề về quyền
3.1.1. Đánh giá chung về Điều lệ của các CTNY trên TTCK Việt Nam
Qua nghiên cứu Điều lệ của các CTNY ở Việt Nam cho thấy, về cơ bản Điều lệ của các công ty tuân theo 03 cách làm:
- Tuân thủ hoàn toàn cách làm của ĐLM: từ cơ cấu đến nội dung; - Kết hợp ĐLM và quy định chuyên ngành;
- Trên cơ sở cơ cấu của ĐLM, bám sát tinh thần LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn LDN 2005, LCK và các văn bản hướng LCK.
Một cách khái quát, có thể đưa ra những đánh giá chủ yếu sau đây:
- Khi Điều lệ của các Công ty (SSI, KBC, TDH, CII,VCR,SRC…) tuân theo các quy định của ĐLM, Điều lệ của các Công ty này thường có số lượng các điều bằng hoặc thấp hơn ĐLM. Trong trường hợp nhiều hơn thì số lượng điều nhiều hơn là không đáng kể. Điều lệ của các Công ty này có những điểm tích cực của ĐLM như đã đề cập ở phần trên. Tuy nhiên, các Điều lệ này cũng vướng phải tất cả những sai sót và bất cập của ĐLM. Tỷ lệ các Công ty tuân theo quy định cuả ĐLM chiếm trên 85% số lượng các Điều lệ được khảo sát và nếu tính trên tổng số hơn 700 CTNY, con số hẳn còn lớn hơn nhiều;
- Khi Điều lệ của các công tytuân theo cách làm thứ hai (IVS, HCM...), theo đó kết hợp cả ĐLM với quy định chuyên ngành thì Điều lệ của các Công ty này thường có điều nhiều, nhiều nội dung hơn hẳn so với ĐLM. Cách làm này chủ yếu được thực hiện ở các Công ty có ngành nghề kinh doanh đặc thù như Chứng khoán, Ngân hàng. Cũng giống như cách làm thứ nhất, Điều lệ của các công ty tuân theo cách thứ hai hầu hết có cơ cấu giữa các mục, điều không hợp lý, nhiều nội dung mâu thuẫn và bất hợp lý của ĐLM vẫn được giữ nguyên;
- Khi Điều lệ CTNY tuân theo cách làm thứ ba (SHS, HBC, PSI, EIB, STB, VCB…): làm theo hướng dẫn của Quyết định 15, bám sát các quy định của LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn LDN (là các Nghi định, Thông tư) là các văn bản có giá trị pháp lý cao hơn Quyết định 15 và/hoặc kết hợp với các quy định của Luật chuyên ngành (LCK, Luật Ngân hàng…) nếu là doanh nghiệp đặc thù. Các Điều lệ này có một số đặc điểm:
+ Vẫn theo hướng dẫn của Quyết định 15 nhưng có sự xem xét, bổ sung nên cơ cấu giữa các mục, phần, điều khá hợp lý; có sự phù hợp tương đối giữa tên gọi, nội dung và các vấn đề trong Điều lệ;
+ Do bám sát LDN 2005 nên những Điều lệ này tránh được nhiều quy định của ĐLM đi sai hoặc ngược lại tinh thần của LDN 2005;
+ Vì kết hợp các quy định của ĐLM nên các Điều lệ trên đã đưa vào những điểm tích cực của ĐLM mà LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn chưa có quy định cụ thể nhưng đồng thời cũng mắc phải những vấn đề được xem là sai sót của ĐLM như đã nêu.
Ngoài ra, Điều lệ của các Công ty Chứng khoán, Ngân hàng thường có số lượng điều vượt trội lên so với các nội dung cơ bản trong ĐLM.
Đối với Điều lệ của các Công ty làm theo cách thứ ba này chưa hẳn đã hoàn hảo vì rất nhiều vấn đề của Luật chuyên ngành đã và đang được thực hiện vẫn còn những bất cập, vẫn đang được mổ xẻ, phân tích. Song chừng nào mà các quy định pháp luật đó chưa được sửa đổi thì nó vẫn có giá trị trên thực tế. Điều quan trọng ở đây là Quyết định 15 - một văn bản dưới luật thì không được phép và không nên là một văn bản trái luật hoặc đi ngược lại tinh thần của LDN 2005. Sự chi tiết và sáng tạo của nó, nếu có và cần, là làm sao cụ thể hóa hơn ý tưởng và tinh thần của Luật mà không hạn chế, bó hẹp các quyền của đối tượng bị quản lý nhưng cũng không làm méo móvai trò quản lý của Nhà nước. Trong 3 cách làm trên, cách thứ ba có thể xem là có ưu thế hơn cả.
Thứ hai, việc yêu cầu các công ty sáng tạo pháp luật là điều không thể
và không phải công ty nào cũng có những chuyên gia pháp lý giỏi để thực hiện sự chấp hành pháp luật một cách sáng tạo đúng đắn và hợp lý nhất. Cho nên cách tốt nhất là hãy để các chủ thể tuân theo pháp luật bằng cách xây dựng, ban hành các quy định pháp luật hợp lý, đúng đắn. Ngay cả khi pháp luật ban hành đúng thì quá trình thực thi vẫn có thể sai huống hồ nếu pháp luật ban hành còn nhiều sai sót thì việc các chủ thể tuân theo sự sai sót của cơ quan quản lý là điều rất dễ hiểu. Trong 39 Điều lệ được khảo sát, rất ít các Điều lệ có “văn phong riêng”. Hầu hết là bê nguyên xi các quy định của ĐLM đến từng dấu chấm, dấu phẩy bất kể sai hay đúng, thiếu hay thừa so với LDN 2005 mà không hề có sự đối chiếu giữa điều trước với điều sau để có những
chỉnh sửa cần thiết. Các công ty viết về tổ chức và hoạt động của mình mà như đang viết cho một tổ chức nào đó chứ không phải mình, một số những lỗi phổ biến:
- Quy định không đúng/không rõ bằng ĐLM hoặc thậm chí còn rối hơn ĐLM;
- Ôm đồm nhiều nội dung trong một điều và nhầm lẫn các khái niệm; - Số lượng các Điều lệ thể hiện chủ kiến và quan điểm riêng của công ty ở một mức độ nhất định chỉ chiếm 21% trong tổng số khảo sát: gồm: SHS, HCM, PSI, HBC, STB, VCB, EIB, VIC;
- Làm phức tạp hóa những nội dung vốn đã rất dễ hiểu của Điều 79 - LDN 2005 khi quy định: “Các cổ đông nắm giữ nhỏ hơn 6% số cổ phần biểu quyết trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng có quyền gộp số quyền biểu quyết của từng người lại với nhau để đề cử các ứng viên HĐQT. Cổ đông hoặc nhóm cổ đông nắm giữ đến dưới 10% số cổ phần có quyền biểu quyết
trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng được đề cử một ứng viên” ( Điều 24.3-
PVI…).
Trung tâm Giao dịch Chứng khoán Hà Nội được chuyển đối thành Sở giao dịch Chứng khoán Hà Nội từ tháng 01 năm 2009 nhưng Điều lệ của rất nhiều Công ty được sửa đổi sau thời điểm tháng 01/2009 vẫn tồn tại cụm từ “Trung tâm Giao dịch Chứng khoán”24. Qua đó cho thấy Điều lệ công ty đã và không được coi trọng đúng mức.
Có thể thấy rõ hơn về tình hình Điều lệ của các CTNY ở Việt Nam qua Bảng khảo sát được thể hiện trong Phụ lục 5 của luận văn này.
Thứ ba, tính hợp lý của một số nội dung cơ bản trong Điều lệ của các
CTNY:
- Về cơ quan quyền lực cao nhất của công ty: 100% các Điều lệ được khảo sát đều có sự nhầm lẫn giữa cuộc họp của ĐHĐCĐ với cơ quan
ĐHĐCĐ. Điều này bắt nguồn từ sự sai lầm của ĐLM 15 như đã đề cập trong Chương II.
- Về vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích cổ đông, quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT: Hầu hết các Điều lệ đều có cách làm của ĐLM là siết chặt quyền của cổ đông, trao thêm nhiều quyền cho HĐQT trái với LDN 2005. Việc cụ thể hóa các quyền của HĐQT hay xây dựng cơ chế bảo vệ cho HĐQT trong quá trình thực hiện công việc như tại Điều lệ của một số Công ty là cần thiết song không được làm phương hại đến quyền, lợi ích của cổ đông. Tuy nhiên, các quy định làm ảnh hưởng và hạn chế đến quyền của cổ đông thể hiện trên nhiều khía cạnh và ở tất cả các CTNY được chọn khảo sát, chẳng hạn: Quy định cổ đông chỉ có quyền quyết định mức cổ tức không cao hơn mức do HĐQT đề xuất (90% các Điều lệ); chỉ cổ đông sáng lập mới được đề cử thành viên HĐQT hay quy định cho các cổ đông nắm giữ tối thiểu 5% số cổ phần biểu quyết trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng mới có quyền gộp số quyền biểu quyết với cổ đông khác để đề cử các ứng viên HĐQT; chủ tọa cuộc họp ĐHĐCĐ có quyền tạm hoãn cuộc họp ĐHĐCĐ ngay cả khi có đủ số đại biểu cần thiết mà không cần lấy ý kiến của Đại hội; HĐQT phải triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ khi có yêu cầu của kiểm toán viên…
- Về điều kiện tiến hành cuộc họp của ĐHĐCĐ và việc thông qua các Quyết định của ĐHĐCĐ: Phần lớn các Công ty tuân theo quy định của ĐLM và cũng là của Luật DN. Tuy nhiên, việc quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn (STB, VCB…) không có nghĩa là sai vì Nghị quyết 71 cho phép điều đó.
- Về thành viên HĐQT độc lập: Trừ tổ chức niêm yết là các Ngân hàng bắt buộc phải có thành viên HĐQT độc lập theo quy định nên Điều lệ của các Công ty này có quy định tương đối chi tiết về thành viên HĐQT độc lập 22, Điều 62. Số công ty còn lại đều quy định chung chung như cách làm của ĐLM;
- Về chức danh Phó Chủ tịch HĐQT: 04/39 Điều lệ không quy định cụ thể về chức danh này như ĐLM. Tuy nhiên, trong nội dung quy định về trả thù lao cho HĐQT lại viết “thành viên HĐQT nắm giữ chức vụ điều hành (bao gồm cả chức vụ Chủ tịch hoặc Phó chủ tịch) có thể được trả thêm tiền
thù lao…”;
- Về thành viên HĐQT thay thế: Là nội dung này được khuyến cáo không bắt buộc trong Quyết định 15. Quy định này cũng không có ý nghĩa và giá trị cao trong thực tế, thậm chí là phi lý và là trái luật. Tuy nhiên, rất nhiều các Công ty đều “bê” nguyên xi điều này vào, chiếm gần 60% tổng số Điều lệ được khảo sát. Đứng ở tư cách một cổ đông, người viết tự hỏi, liệu mình có nên để tồn tại một thành viên HĐQT chỉ nhận việc rồi chuyển giao cho người khác làm không?
- Về các Tiểu ban giúp việc cho HĐQT: Ngoại trừ CTNY là các Ngân hàng do tính chất hoạt động nghề nghiệp bắt buộc phải có các ủy ban giúp việc 11, Điều 16.9. Còn lại, quy định về các cơ quan giúp việc HĐQT trong số Điều lệ được khảo sát khá sơ sài, chung chung như ĐLM;
- Về chức danh Thư ký Công ty/HĐQT: Theo quy định của Luật TCTD, Thư ký giúp việc cho HĐQT và không có chức danh Thư ký Công ty. Về cơ bản, các quy định của Thư ký Công ty trong ĐLM cũng tương tự như Thư ký HĐQT theo Pháp luật về Tổ chức tín dụng.