soát hành vi lạm dụng của các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trƣờng
Về cơ bản quan điểm của pháp luật cạnh tranh Việt Nam trong việc ngăn chặn và xử lý các trường hợp lạm dụng của các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường tương đối giống với quan điểm của pháp luật cạnh tranh các nước trên thế giới. Đó là cần phải có một cơ chế kiểm soát toàn diện từ việc nhận diện đối tượng, nhận diện hành vi, xây dựng một tổ chức có chức năng chuyên kiểm soát cạnh tranh đến các chế tài đủ mạnh để răn đe và trừng phạt. Tuy vậy, trong quá trình học hỏi và áp dụng các quy định kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, bên cạnh những thành tựu đạt được, pháp luật cạnh tranh Việt Nam vẫn còn tồn tại một số những hạn chế đòi hỏi phải khắc phục và hoàn thiện hơn.
2.2.1. Những quy định về xác định thị trường liên quan
Trong một vụ việc về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, thị trường liên quan là thị trường mà doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường đang kiểm soát hoặc chi phối. Vì vậy, xác định thị trường liên quan là cơ sở để xác định thị phần của doanh nghiệp, xác định các doanh nghiệp có phải là đối thủ cạnh tranh hay không; đồng thời là căn cứ xác định mức độ thiệt hại của hành vi vi phạm dụng gây ra. Theo Luật mẫu về cạnh tranh của UNCTAD: “Thị trường liên quan dùng để chỉ những điều kiện chung theo đó người bán và người mua trao đổi hàng hóa và cũng có nghĩa chỉ ra phạm vi về mặt không gian để xác định những nhóm người bán và người mua hàng hóa trong đó cạnh tranh có thể bị hạn chế”. Thị trường liên quan theo Luật cạnh tranh Việt
Nam cũng có cách tiếp cận tương tự như của Luật mẫu về cạnh tranh và pháp luật cạnh tranh của các nước trên thế giới, gồm hai khía cạnh: Thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan [47, Điều 3]. Theo đó, thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế được cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả; thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể (được đo bằng khoảng cách không gian, có thể là một quận, thành phố, quốc gia…) trong đó có những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể so với các khu vực lân cận. Thông thường khi xác định thị trường liên của doanh nghiệp, cơ quan điều tra sẽ căn cứ vào một trong hai khía cạnh trên để tiến hành đo sự thay đổi về cầu tiêu dùng khi có sự tăng giá hàng hóa, dịch vụ.
Tuy nhiên, pháp luật cạnh tranh Việt Nam, các nhà hoạch định chính sách của OECD…đều cho rằng việc nhận diện thị trường liên quan chỉ được coi là hoàn thiện khi có đánh giá sự thay thế về cung – xác định các doanh nghiệp trên cùng một thị trường liên quan. Có nghĩa là, doanh nghiệp chuyển những tư liệu sản xuất hiện có sang mục đích sản xuất các sản phẩm có thể thay thế sản phẩm đang được điều tra mà không gặp bất cứ rào cản nào và không làm tăng chi phí đầu tư, được coi là nằm trong phạm vi có khả năng thay thế về cung [51, tr 48].
Xác định thị trường sản phẩm liên quan
Nhà làm luật các nước trên thế giới và của Việt Nam không đưa ra khái niệm cụ thể thế nào là “khả năng thay thế cho nhau của sản phẩm” mà dựa vào: (i) tính chất của sản phẩm gồm đặc tính và mục đích sử dụng của sản phẩm; và (ii) phản ứng của người tiêu dùng khi có sự thay đổi giá cả của sản phẩm và sự lựa chọn các sản phẩm khác có liên quan, để làm căn cứ xác định.
Với tiêu chí đầu tiên, các sản phẩm được coi là có thể thay thế nhau về tính chất của sản phẩm nếu như chúng có mục đích sử dụng chủ yếu và có nhiều đặc tính lý hóa giống nhau [4, Điều 15]. Ví dụ xe máy và ô tô tuy khác nhau về cấu trúc vật lý, hóa
học nhưng đều phục vụ cho mục đích chủ yếu là di chuyển; hay các vitamin thì không thể có đặc tính giống nhau vì mỗi một loại sẽ đem đến một tác dụng khác nhau. Xác định thị trường liên quan theo cách này sẽ tránh việc lạm dụng so sánh sản phẩm có nhiều mục đích sử dụng khác nhau để tìm tính liên quan của thị trường; đồng thời là cơ sở để các cơ quan quản lý xác định phạm vi các sản phẩm tương đồng thuộc cùng một thị trường và có những bước điều tra, xử lý tiếp theo.
Tiêu chí thứ hai được sử dụng nhằm thống kê sự thay đổi về cầu của người tiêu dùng khi có sự tăng giá cả sản phẩm, từ đó đưa ra kết luận tính thay thế cho nhau của sản phẩm và có hay không vị thế thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp. Quan điểm này được đưa ra dựa trên nhận định: (i) sự thay đổi về cầu tiêu dùng luôn có điều kiện xảy ra vì hầu hết sản phẩm đều có sản phẩm thay thế cùng loại; (ii) nếu giá sản phẩm tăng ở mức cao nhưng người tiêu dùng vẫn buộc phải chấp nhận vì không có lựa chọn nào khác thì doanh nghiệp đó được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường, độc quyền; (iii) ngược lại, nếu người tiêu dùng có thể chuyển sang sản phẩm tương tự với sản phẩm tăng giá để thay thế nhu cầu và doanh nghiệp không thể thu được lợi nhuận tối đa như kỳ vọng thì thị trường đó được coi là có sản phẩm thay thế; (iv) có nhiều yếu tố tác động đến việc xác định như sự dễ dàng thay đổi nhu cầu dùng sản phẩm tương tự của người tiêu dùng; thời gian để họ thích ứng; có sản phẩm tương đồng về chất lượng nhưng giá rẻ hơn; sản phẩm thay thế có dễ mua hay không; (v) vấn đề này sẽ trở lên khó khăn hơn khi chỉ có một nhóm người tiêu dùng chuyển sang sử dụng sản phẩm thay thế hay có sản phẩm thay thế nhưng không thể đáp ứng hoàn toàn công năng của sản phẩm. Để kiểm chứng, pháp luật Việt Nam và một số nước như Canada, New zealand, Australia, Anh áp dụng phương pháp SS-NIP test (tăng giá nhẹ nhưng lâu dài) để đo sự co giãn chéo của cầu. Điều kiện xác định là giá tăng tối thiểu từ 10% trở lên so với giá bán lẻ hiện tại trong thời gian 06 tháng liên tiếp; số lượng khách hàng có thể thay đổi nhu cầu phải trên 50% của mẫu 1000 người tiêu dùng ngẫu nhiên trên thị trường thực tế [4, Điều 4]. Tuy nhiên có thể thấy mức tăng giá giả định của Việt Nam
chưa phù hợp, dễ dẫn đến sự lạm dụng do không có biên độ dao động cụ thể. Nếu tăng quá cao sẽ kéo theo sự sụt giảm nhu cầu hoặc sự thay đổi lớn nhu cầu tiêu dùng và sẽ là bất hợp lý cho doanh nghiệp bị điều tra. Ngược lại nếu giá tăng quá thấp, sự phản ứng của người tiêu dùng sẽ yếu ớt, không đủ là căn cứ cho thấy sự thay đổi nhu cầu của thị trường. Quan phân tích ở trên, chúng ta cũng nên cân nhắc lại việc quy định mức và khung tăng giá cho phù hợp với thực tiễn kinh doanh ở Việt Nam.
Trong một số trường hợp đặc biệt thị trường sản phẩm liên quan sẽ được xác định: (i) là thị trường của một loại sản phẩm đặc thù hoặc một nhóm các sản phẩm đặc thù căn cứ vào cấu trúc thị trường và tập quán của người tiêu dùng; (ii) trong trường hợp trên, khi xác định thị trường sản phẩm liên quan có thể xem xét thêm thị trường của các sản phẩm bổ trợ cho sản phẩm liên quan; (iii) sản phẩm được coi là sản phẩm bổ trợ cho sản phẩm liên quan nếu giá của sản phẩm này tăng hoặc giảm thì cầu của sản phẩm liên quan sẽ giảm hoặc tăng tương ứng [4, Điều 5].
Xác định thị trường địa lý liên quan
Xác định thị trường địa lý liên là xác định phạm vi không gian mà các sản phẩm có thể thay thế. Phạm vi này được cấu thành từ những khu vực địa lý cụ thể (xã, quận, huyện, quốc gia) cùng tiêu thụ sản phẩm bị điều tra và các sản phẩm thay thế cho nó, với điều kiện là các khu vực này có điều kiện cạnh tranh tương tự (căn cứ trên chi phí và thời gian vận chuyển). Tuy nhiên, điều kiện cạnh tranh tương tự cần phải được tính toán cụ thể. Bởi, nếu như mức tăng giá chỉ cao bằng hoặc cao hơn không đáng kể so với giá mua sản phẩm thay thế cộng với chi phí đi lại, vận chuyển hàng hóa giữa hai vùng địa lý cùng với thời gian phải bỏ ra, người mua sẽ chấp nhận mức giá cao hơn nhưng tiết kiệm được thời gian và công sức. Khi đó việc thay đổi tiêu dùng sẽ không xảy ra. Vì vậy, theo khoản 3, điều 7, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, khu vực địa lý được coi là có điều kiện cạnh tranh tương tự và khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận khác nếu như có thỏa mãn tiêu chí: (i) có chi phí và thời gian vận chuyển làm tăng giá bán lẻ không quá 10% vì mức tăng giá sản phẩm đáng kể được xem xét từ 10% trở lên; (ii) và có sự hiện diện
của một trong các rào cản gia nhập thị trường như rào cản liên quan đến sở hữu trí tuệ, rào cản tài chính, các quyết định hành chính, các rào cản thuế quan và phi thuế quan, tập quán của người tiêu dùng và các rào cản gia nhập thị trường khác.
Tuy nhiên, xác định thị trường địa lý liên quan trong thực tế cũng gặp một số vấn đề cần giải quyết. Hiện nay, các vụ việc hạn chế cạnh tranh có liên quan đến xác định thị trường địa lý liên quan gặp rất nhiều phức tạp do các loại hàng hóa, dịch vụ trên thị trường rất phong phú và đa dạng, nhiều sản phẩm có khả năng thay thế cho nhau. Hơn nữa, do nhu cầu của người tiêu dùng là khác nhau nên điều kiện tiêu thụ sản phẩm cũng khác nhau. Đơn cử một ví dụ, hiện nay trên thị trường có rất nhiều hãng bia nổi tiếng được tiêu thụ rộng rãi trên toàn quốc, cũng có những hãng bia do địa phương sản xuất và chỉ được tiêu thụ ở địa phương. Nếu xác định thị trường địa lý liên quan trong trường hợp này thực sự rất khó, tốn kém nhiều thời gian và công sức. Có lẽ đây chính là nguyên nhân khiến cho các vụ việc hạn chế cạnh tranh thường bị chậm và không giải quyết được.
Xác định các doanh nghiệp trên cùng một thị trường liên quan
Xác định các doanh nghiệp trên cùng một thị trường liên quan là một tiêu chí đánh giá thị trường liên quan. Quan điểm này được hình thành dựa trên lý luận các doanh nghiệp không chỉ chịu tác động cạnh tranh từ phía các đối thủ hiện hữu mà còn phải cân nhắc khả năng ra nhập thị trường của các đối thủ tiềm năng. Vì lẽ đó, khi xác định các doanh nghiệp này, các cơ quan có thẩm quyền phải tiến hành điều tra các doanh nhiệp hiện hữu trong phạm vi có thể thay thế cho nhau và các doanh nghiệp có khả năng thay thế về cung trên thị trường liên quan. Khó khăn ở đây là việc phân biệt thay thế về cung với cạnh tranh tiềm năng. Theo phạm vi thời gian, nếu doanh nghiệp chuyển sang sản xuất sản phẩm khác trong thời gian ngắn mà không chịu chi phí và rủi ro đáng kể thì hai sản phẩm đó được coi là nằm trong cùng một thị trường; ngược lại, nhà sản xuất đó sẽ không được coi là cùng thị trường với doanh nghiệp được điều tra [4, Điều 7]. Sự thay thế về cung chỉ khả thi khi doanh nghiệp sản xuất ra những sản
phẩm tương tự chứ không phải là sản phẩm thay thế. Một ví dụ thực tế trong ngành giấy. Giấy thường được sản xuất theo nhiều chất lượng khác nhau để phục vụ cho những nhu cầu sử dụng khác nhau như in sách, giấy vẽ… Các doanh nghiệp chuyên sản xuất giấy chất lượng cao có thể sản xuất thêm giấy tiêu chuẩn thấp hơn mà không mất quá nhiều chi phí sản xuất, chi phí phân phối và thời gian. Khi đó, các doanh nghiệp này được coi là các doanh nghiệp cùng thị trường liên quan và có thể cạnh tranh với các doanh nghiệp sản xuất giấy khác.
2.2.2. Xác định vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp
Điều 11, Luật cạnh tranh 2004 không đưa ra khái niệm vị trí thống lĩnh thị trường mà dùng hai căn cứ “thị phần” và “khả năng gây hạn chế một cách đáng kể” để xác định doanh nghiệp hoặc một nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường.
Thị phần
“Thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm” [47, Điều 3]. Cụ thể, thị phần của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp X= (doanh thu hoặc doanh số của X/ tổng doanh thu hoặc doanh số của ngành) x 100.
Hiểu theo định nghĩa trên, thị phần là một trong những tiêu chí quan trọng để xác định sự thành công và là chỉ số thể hiện vai trò quan trọng của doanh nghiệp trên thị trường. Với cách tiếp cận định lượng này, pháp luật không cần đưa ra khái niệm mang tính học thuật mà có thể dễ dàng kết luận một doanh nghiệp đang có vị trí thống lĩnh trên thị trường liên quan hay không. Đây cũng là cách thức xác định được đa số các nước trên thế giới quy định và sử dụng. Sự khác nhau chủ yếu trong pháp luật các
nước là mức thị phần được xác định, cụ thể như ở Anh, một doanh nghiệp đạt vị trí thống lĩnh thị trường khi có thị phần từ 25% trở lên trên thị trường liên quan, ở Mông Cổ và Ucraina một hoặc một nhóm doanh nghiệp được coi là thống lĩnh thị trường nếu thị phần chiếm trên 50% mức cung ứng một loại sản phẩm nào đó, ở Liên Bang Nga là 65% [41, tr 42].
Tuy nhiên, khi áp dụng căn cứ thị phần để xác định vị trí thống lĩnh thị trường, cơ quan điều tra gặp phải một số vướng mắc sau:
(i) Thị phần luôn thay đổi theo thời gian và theo nhu cầu của thị trường. Mọi diễn biến trên thị trường hoặc những yếu tố khách quan khác đều có thể ảnh hưởng đến cấu trúc thị phần của thị trường liên quan đó. Vì vậy, khi giải quyết vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường phải đối chiếu với thời gian xảy ra hành vi vi phạm và trạng thái động của thị trường đã xảy ra.
(ii) Vì doanh nghiệp hoặc một nhóm doanh nghiệp có thể tham gia hoạt động trên nhiều lĩnh vực, sản xuất nhiều hàng hóa và cung ứng nhiều dịch vụ khác nhau. Do đó, doanh thu, doanh số có thể được hình thành từ việc nhiều thị trường liên quan. Như vậy, việc kiểm tra chứng từ, sổ sách kế toán, tài chính chưa thể đem lại kết luận cần thiết và việc bóc tách số liệu sẽ không đơn giản do cần phải biết được phân khúc thị trường để xác định thị phần.
(iii) Trên một thị trường liên quan có thể có nhiều doanh nghiệp cùng tham gia trên nhiều phân khúc của thị trường. Nếu theo nguyên tắc tính thị phần, cơ quan điều tra phải cộng dồn doanh thu, doanh số của các chủ thể này. Tuy nhiên, việc làm như vậy là không hợp lý, không phản ánh được dung lượng và quy mô của thị trường. Bởi trên một trục dọc các hàng hóa, dịch vụ bị cộng dồn, doanh thu của một số doanh