2.1. Thực trạng pháp luật về doanh nghiệp
2.1.1. Thực trạng pháp luật về thành lập và đăng ký doanh nghiệp
Về mặt lý luận, trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, việc thành lập doanh nghiệp được coi là quyền cơ bản của nhà đầu tư song lại có ảnh hưởng không nhỏ đến lợi ích toàn xã hội. Vì vậy, trình tự thành lập doanh nghiệp phải được tiến hành trong khuôn khổ của pháp luật. Các quy định về thành lập doanh nghiệp không những phải đảm bảo quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư mà còn phải đáp ứng nhu cầu của quản lý Nhà nước đối với doanh nghiệp.
Trên thực tế, thủ tục thành lập doanh nghiệp có ý nghĩa xác lập tư cách pháp lý cho doanh nghiệp. Cũng giống như quyền thành lập doanh nghiệp, trước đây, thủ tục thành lập doanh nghiệp được quy định khác nhau tương ứng với mỗi loại hình doanh nghiệp. Với vai trò là đạo luật áp dụng chung cho tất cả các doanh nghiệp thuộc thành phần sở hữu khác nhau, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã đưa ra những quy định nhằm thống nhất về thủ tục đăng ký kinh doanh như sau:
Thứ nhất, tất cả các loại hình doanh nghiệp không phân biệt tính chất sở hữu và thành phần kinh tế, nguồn gốc vốn đầu tư, doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn trong nước hay có vốn nước ngoài khi thành lập doanh nghiệp đều tuân theo quy định của Điều 15 Luật Doanh nghiệp năm 2005. Từ những ngày đầu ban hành, đây được xem là một trong những điểm mới cơ bản của pháp luật về doanh nghiệp, chấm dứt quy trình phức tạp khi thành lập doanh nghiệp nhà nước hay doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Biểu hiện cụ thể của sự phức tạp đó là:
- Về quy trình thành lập mới công ty nhà nước, đầu tiên người có thẩm quyền đề xuất thành lập phải lập đề án thành lập công ty nhà nước và hồ sơ thành lập mới công ty nhà nước gửi cho người có thẩm quyền. Trước khi ra quyết định thành lập mới công ty nhà nước, người có thẩm quyền phải lập hội đồng thẩm định đề án thành lập mới công ty nhà nước. Hội đồng thẩm định phải xem xét các điều kiện thành lập mới công ty nhà nước theo quy định của Điều 8 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003. Trên cơ sở kết quả thẩm định, người có quyền thành lập công ty nhà nước ra quyết định thành lập công ty. Sau khi có quyết định thành lập, công ty phải đăng ký kinh doanh tại phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi công ty có trụ sở chính. Cuối cùng, khi có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, công ty mới tiếp nhận vốn từ ngân sách nhà nước hoặc huy động vốn để hoạt động kinh doanh. Như vậy, với một quy trình phức tạp và có sự tham gia của rất nhiều tổ chức, cá nhân có thẩm quyền, các nhà làm luật mong muốn đảm bảo chắc chắn an toàn cho nguồn vốn từ ngân sách nhà nước. Song trên thực tế, các doanh nghiệp nhà nước được thành lập với thủ tục rườm rà đó lại không đem lại hiệu quả như mong muốn. Có thể nói, Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 quá chú trọng ở khâu thành lập mà không có những quy định cụ thể và rõ ràng về vấn đề quản lý vốn nhà nước cũng như kiểm tra, giám sát hoạt động của công ty. Điều này không phù hợp với xu hướng cải cách thủ tục hành chính hiện nay cũng như nâng cao hiệu quả hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước. Do đó, những quy định này được thay thế bằng những quy định hợp lý hơn là một đòi hỏi tất yếu.
- Về quy trình thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, có thể nói đó là quy trình phức tạp hơn nhiều so với quy trình thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước. Trừ một số doanh nghiệp thoả mãn những điều kiện nhất định được áp dụng thủ tục đăng ký cấp giấy phép đầu tư theo quy định tại Điều 17 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước
ngoài tại Việt Nam ngày 22/06/2000 thì hầu hết doanh nghiệp có vốn nước ngoài được thành lập thông qua thủ tục thẩm định cấp giấy phép đầu tư. Thủ tục này đòi hỏi các nhà đầu tư mất rất nhiều thời gian và chi phí để xây dựng hồ sơ xin cấp giấy phép đầu tư, nhất là xây dựng giải trình kinh tế kỹ thuật. Với quy định bao gồm nhiều công đoạn như trên, pháp luật về doanh nghiệp đã không đảm bảo nguyên tắc bình đẳng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước ngay từ khâu thành lập doanh nghiệp.
Trong Luật Doanh nghiệp năm 2005, nhà làm luật đã quy định thủ tục đăng ký kinh doanh áp dụng cho các loại hình doanh nghiệp tương tự như thủ tục quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 1999. Đó là quy trình, thủ tục thể hiện một bước phát triển so với Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân khi đã bãi bỏ thủ tục xin phép đầu tư thành lập doanh nghiệp gây rất nhiều phiền hà cho nhà đầu tư. Theo đó, nhà đầu tư gửi hồ sơ đăng ký kinh doanh đến các cơ quan có thẩm quyền là phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh. Trong hồ sơ còn phải có thêm văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định hoặc chứng chỉ hành nghề của giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề. Cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ dựa trên những điều kiện pháp luật quy định để xem xét việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp. Đồng thời, cơ quan này sẽ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ trong khi người thành lập doanh nghiệp sẽ phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của hồ sơ đăng ký kinh doanh. Người thành lập doanh nghiệp chỉ bị từ chối cấp giấy chứng nhận kinh doanh trong trường hợp người đó không có đủ điều kiện theo luật định. Trong trường hợp đó, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ phải gửi thông báo bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối cho người thành lập doanh nghiệp. Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp được ghi
tên vào sổ đăng ký kinh doanh và kể từ thời điểm đó, doanh nghiệp có tư cách chủ thể kinh doanh và có quyền tiến hành các hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, doanh nghiệp vẫn phải có nghĩa vụ công bố nội dung của giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh như là một khâu trong quy trình thành lập.
Như vậy, một cách tổng quát nhất, việc tiến hành thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng bao gồm những bước cơ bản như trên. Song Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã rút ngắn thời hạn cơ quan đăng ký kinh doanh phải xem xét hồ sơ để cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho nhà đầu tư từ 15 ngày xuống còn 10 ngày làm việc. Sự thay đổi này đã đáp ứng được nhu cầu của các nhà đầu tư, bởi lẽ nếu phải chờ đợi quá lâu, họ có thể sẽ đánh mất cơ hội kinh doanh. Đồng thời, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã quy định rõ ràng và chi tiết hơn về hồ sơ đăng ký kinh doanh cho từng loại hình doanh nghiệp. Một điểm mới nữa của Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng rất có ý nghĩa trong việc đảm bảo cho nhà đầu tư có thể tiến hành thành lập doanh nghiệp một cách thuận lợi hơn chính là việc mở rộng hình thức công bố nội dung đăng ký kinh doanh. Theo đó, doanh nghiệp không nhất thiết phải công bố theo hình thức “đăng báo địa phương hoặc báo hàng ngày của trung ương trong ba số liên tiếp” mà còn có thể công bố đăng ký kinh doanh bằng cách “đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp” về các nội dung chủ yếu của Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Khoản 1 Điều 28 Luật Doanh nghiệp năm 2005).
Những quy định mới trên đây không những phù hợp với tình hình thực tiễn trong thời đại công nghệ thông tin, làm giảm chi phí trong hoạt động quản lý nhà nước, mà còn khuyến khích đầu tư, đóng góp tích cực vào tăng trưởng kinh tế. Tuy nhiên, có ý kiến lại cho rằng, càng quy định dễ dàng trong khâu đăng ký kinh doanh thì môi trường đầu tư càng bị ảnh hưởng xấu
do sự xuất hiện ngày càng nhiều của các công ty ma – những công ty được lập ra không để sản xuất kinh doanh mà vẫn kí kết hợp đồng nhằm lừa đảo chiếm đoạt tài sản của tổ chức, cá nhân khác. Quan điểm này không có cơ sở vì trên thực tế, cơ quan cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ xác nhận tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký kinh doanh. Việc kiểm tra, giám sát hoạt động của các doanh nghiệp sau khi cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, hay thường được gọi là phần hậu kiểm mà được các cơ quan có thẩm quyền thực hiện tốt thì Nhà nước sẽ có thể kiểm soát được tình hình hoạt động của các doanh nghiệp cũng như làm lành mạnh môi trường kinh doanh.
Thứ hai, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã thống nhất trao thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Đây là một thay đổi cơ bản của pháp luật về doanh nghiệp bởi trước đây việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho các chủ thể kinh doanh thuộc thẩm quyền của nhiều cơ quan khác nhau. Một loạt các cơ quan có thẩm quyền liên quan đến việc cấp giấy thông hành cho doanh nghiệp tham gia vào thương trường, cụ thể là: Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp giấy phép đầu tư cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (giấy phép đầu tư đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có giá trị như giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh); Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước... Quy định như trên đã dẫn đến sự không thống nhất trong việc áp dụng pháp luật về doanh nghiệp, gây ra khó khăn cho công tác quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh. Do đó, việc thống nhất thẩm quyền đăng ký kinh doanh cho một cơ quan sẽ đem lại lợi ích lớn cho toàn xã hội, tiết kiệm tiền của cho Nhà nước cũng như cho doanh nghiệp.
Thứ ba, cùng với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 2005, Nhà nước đã thống nhất áp dụng những quy định về giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh cho tất cả các loại hình doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước cũng như doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Về mặt lý luận, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh được hiểu là chứng thư pháp lý do Nhà nước đặt ra để giám sát ngành, nghề kinh doanh của các chủ thể kinh doanh. Bởi vậy, một chủ thể khi kinh doanh ngành, nghề có điều kiện, cho dù đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh vẫn chưa được tiến hành hoạt động cho đến khi có giấy phép kinh doanh (Khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005). Về bản chất, giấy phép kinh doanh (có thể tồn tại dưới nhiều dạng khác như chứng chỉ hành nghề, chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, giấy phép hoạt động, giấy phép hành nghề) là một trong những công cụ quản lý kinh tế của Nhà nước. Đặc biệt, trong bối cảnh Việt Nam đang xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, việc quản lý bằng giấy phép kinh doanh cũng là điều cần thiết.
Có thể khẳng định, việc đăng ký thành lập doanh nghiệp hiện nay ở nước ta đã được cải thiện nhiều và cơ bản so với trước đây. Tuy vậy, vẫn còn một số vấn đề cần được xem xét và tiếp tục cải cách, có thể kể đến một số nội dung cơ bản sau:
Một là, về thủ tục đăng ký doanh nghiệp. Khi so sánh với quốc tế và khu vực thì thủ tục thành lập doanh nghiệp và khởi sự kinh doanh ở nước ta vẫn còn phức tạp, tốn kém về thời gian, chi phí, chưa đảm bảo tối đa quyền tự do kinh doanh cho các nhà đầu tư. Tại Úc, các nhà đầu tư muốn thành lập doanh nghiệp chỉ mất 2 ngày/2 thủ tục và lệ phí kinh doanh bằng 1,9% thu nhập hàng năm/người. Còn ở Canada, nhà đầu tư chỉ mất 3 ngày/2 thủ tục với chi phí bằng 0,9% thu nhập hàng năm/người [7]. Xét về mức độ phức tạp và tốn kém về chi phí tuân thủ, thủ tục thành lập doanh nghiệp và khởi sự kinh doanh của nước ta vẫn ở thứ hạng thấp. Với xu hướng ngày càng tạo điều kiện hơn cho các nhà đầu tư, pháp luật Việt Nam cần có những quy định cụ
thể để tăng cường hơn nữa sự thống nhất, minh bạch cũng như tiếp tục đơn giản hóa thủ tục hành chính, giảm số hồ sơ và thủ tục, giảm thời gian và chi phí để nâng cao mức xếp hạng về năng lực cạnh tranh của môi trường kinh doanh là hết sức cần thiết.
Hai là, về thành lập doanh nghiệp, góp vốn/mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài. Theo quy định hiện hành, vẫn còn có sự khác biệt không cần thiết về thủ tục thành lập doanh nghiệp, mua cổ phần, phần vốn góp, thủ tục mở chi nhánh, văn phòng đại diện, thay đổi địa điểm trụ sở chính, chuyển nhượng vốn... giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Các thủ tục nói trên áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phức tạp hơn, khó khăn và tốn kém hơn nhiều so với doanh nghiệp trong nước.
Ba là, về thành lập doanh nghiệp và điều kiện kinh doanh. Chưa tách biệt rõ giữa yêu cầu thành lập doanh nghiệp và yêu cầu về điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Đối với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện, Luật Doanh nghiệp năm 2005 yêu cầu phải có một số điều kiện kinh doanh như bản sao chứng chỉ hành nghề của người quản lý và xác nhận về vốn pháp định tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp. Quy định nói trên đã tỏ ra không hợp lý, không có hiệu lực quản lý nhà nước nhưng lại gây ra khó khăn, tốn kém không cần thiết cho nhà đầu tư và thành lập doanh nghiệp mới. Giấy phép kinh doanh, nhất là những giấy phép không hợp lý có nhiều mặt trái nhất định, nó cản trở quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư, là điều kiện cho sự xuất hiện và gia tăng tệ nạn tham nhũng. Trong Luật Doanh nghiệp năm 2005, tại Khoản 4 Điều 7 có quy định: “Chính phủ định kỳ rà soát, đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các điều kiện kinh doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện không còn phù hợp, sửa đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều kiện bất hợp lý; ban hành hoặc kiến
nghị ban hành điều kiện kinh doanh mới theo yêu cầu quản lý nhà nước” [15]. Quy định này tạo cơ sở pháp lý trong việc cải cách hệ thống giấy phép kinh doanh. Cũng theo Luật Doanh nghiệp năm 2005, “Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh” [15]. Theo đó, Chính phủ đã thành lập Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư để tiến hành rà soát hệ thống giấy phép kinh doanh đang tồn tại, từ đó, kiến nghị sửa đổi, bãi bỏ cho phù hợp. Tuy nhiên, theo quy định, Tổ công tác và thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư nếu có đề xuất bãi bỏ những loại giấy phép nào lại phải gửi cho bộ, ngành đã ban hành ra các loại giấy phép đó để phản biện. Đây là một biểu hiện không thống nhất của pháp luật, gây rất