4.2. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO
4.2.2. Quy định nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH thành một điều
một điều khoản riêng biệt trong nội dung của pháp luật về hoạt động BLNH
Về mặt lý luận, pháp luật về hoạt động BLNH cần phải xác định rõ hai nguyên tắc cơ bản; đó là nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh và nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH.
Nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh xuất phát từ bản chất hoạt động BLNH là hoạt động kinh doanh ngân hàng, hoạt động này do TCTD thực hiện nhằm cung ứng dịch vụ bảo lãnh cho khách hàng. Do xuất phát từ bản chất là quan hệ kinh doanh thƣơng mại, nên các quan hệ xã hội do pháp luật về hoạt động BLNH điều chỉnh đƣợc thiết lập, thay đổi hoặc huỷ bỏ dựa trên sự thoả thuận của các chủ thể tham gia quan hệ. Theo nguyên tắc này, bất kỳ chủ thể nào có thể thực hiện hoạt động bảo lãnh một cách chuyên nghiệp, có khả năng tài chính và tự chịu trách nhiệm đối với các cam kết bảo lãnh của mình thì đều đƣợc quyền cung ứng dịch vụ bảo lãnh, không đƣợc có một sự ƣu đãi hoặc hạn chế thiếu căn cứ của chủ thể này so với chủ thể khác. Bên cạnh đó, pháp luật cần bảo đảm quyền tự do thoả thuận và tự định đoạt của các chủ thể tham gia hoạt động BLNH. Các chủ thể tham gia hoạt động BLNH cũng bình đẳng với nhau trong việc gánh chịu hậu quả pháp lý do thực hiện hành vi trái pháp luật trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình theo thỏa thuận hay theo quy định của pháp luật.
Nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng xuất phát từ đặc điểm bản chất của BLNH. Theo nguyên tắc này, ngƣời nhận bảo lãnh có quyền
đƣợc thanh toán khi xuất trình yêu cầu đòi tiền phù hợp mà không cần có sự chấp thuận của ngƣời đƣợc bảo lãnh. Đồng thời, trách nhiệm thanh toán của ngƣời bảo lãnh hoàn toàn độc lập với hợp đồng cấp bảo lãnh giữa ngƣời bảo lãnh với ngƣời đƣợc bảo lãnh. Trong giao dịch thƣơng mại quốc tế, tính độc lập của BLNH đƣợc đề cao và đƣợc ghi nhận một cách trực tiếp tại URDG 758, ISP 98, UCP 600.
Theo quy định pháp luật hiện hành về BLNH thì cả hai nguyên tắc nêu trên đều đƣợc ghi nhận nhƣng mới chỉ đƣợc ghi nhận một cách gián tiếp thông qua quy định về trách nhiệm thanh toán bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của chủ thể chứ chƣa phải là một điều khoản riêng biệt. Đặc biệt, đối với nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH, việc quy định thành một nguyên tắc rõ ràng sẽ làm sáng tỏ hơn tính độc lập của BLNH, hạn chế các tranh chấp phát sinh cũng nhƣ việc áp dụng sai pháp luật. Vì vậy, nghiên cứu sinh đề xuất bổ sung nguyên tắc bảo đảm tính độc của BLNH thành một điều khoản riêng biệt trong nội dung văn
bản pháp luật điều chỉnh hoạt động BLNH. Nội dung cụ thể nhƣ sau: "Cam kết
bảo lãnh có hiệu lực kể từ khi phát hành và không thể bị huỷ ngang. Việc thanh toán bảo lãnh hoàn toàn phụ thuộc vào điều khoản, điều kiện tại cam kết bảo lãnh đã được thiết lập trên cơ sở thoả thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo
lãnh, không phụ thuộc vào bất kỳ quan hệ nào khác".