Một giao dịch dân sự bất kỳ phải được thể hiện dưới một hình thức nhất định. Hình thức của giao dịch dân sự có ý nghĩa rất quan trọng trong tố tụng dân sự, nó là bằng chứng ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng, đồng thời nó cũng là chứng cứ xác nhận các quan hệ đã, đang tồn tại giữa các bên, từ đó xác định trách nhiệm dân sự khi có vi phạm hợp đồng xảy ra.
Bộ luật Dân sự năm 2005 bỏ quy định về hình thức của hợp đồng vay tài sản được quy định tại Điều 468 Bộ luật Dân sự năm 1995, vì cho rằng khơng cần thiết phải lặp lại quy định về hình thức của hợp đồng.
Theo quy định tại Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì:
Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có cơng chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó [61].
Quy định về hình thức hợp đồng dân sự tại Điều 401 được áp dụng cho tất cả các loại hợp đồng, thể hiện nguyên tắc tự do ý chí của các bên giao dịch.
Hợp đồng vay tài sản là một loại hợp đồng cụ thể của hợp đồng dân sự nói chung. Do vậy, tất cả các quy định về hình thức của hợp đồng sẽ tuân theo quy định về hình thức của hợp đồng dân sự nói chung theo Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2005.
Và tại khoản 1 Điều 124 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: "Giao
dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng một hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thơng qua phương tiện điện tử dưới hình thức thơng điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản" [61]. Vì hợp đồng cũng là
một loại giao dịch dân sự, nên theo các quy định nêu trên có thể thấy, hình thức của hợp đồng bao gồm: bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi và bằng thơng điệp dữ liệu. So với Bộ luật Dân sự năm 1995 thì Bộ luật Dân sự năm 2005 bổ sung thêm một hình thức mới đó là hình thức thơng điệp dữ liệu. Như vậy, về nguyên tắc các bên có thể lựa chọn một trong bốn hình thức nêu trên để giao kết hợp đồng vay tài sản.
Thực tế xét xử cho thấy, các hợp đồng vay tài sản giao kết bằng lời nói nhiều hơn các hợp đồng giao kết bằng văn bản. Trong tổng số 35.122 vụ án vay mà hệ thống Tòa án cả nước thụ lý và giải quyết (giai đoạn 1995 - 1997) thì hợp đồng vay tài sản thơng qua hình thức lời nói chiếm 59,88%, cịn hợp đồng vay bằng văn bản chiếm 40,12% [83]. Đối với những hợp đồng vay tài sản giao kết bằng lời nói nếu khơng có bên thứ ba làm chứng, đã tạo rất nhiều khó khăn cho thẩm phán trong quá trình điều tra, thu thập chứng cứ để giải quyết tranh chấp. Nhìn ra một số nước, pháp luật của họ quy định với tài sản vay có giá trị là bao nhiêu thì hợp đồng vay phải giao kết dưới hình thức văn bản, ví dụ Thái Lan, Trung Quốc,… Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2005, hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói, hoặc bằng văn bản. Nếu pháp luật quy định hình thức của hợp đồng bắt buộc phải lập thành văn bản thì các bên phải tuân theo quy định của pháp luật. Còn nếu pháp luật khơng quy định thì tn theo thỏa thuận của các bên. Bởi nguyên tắc cơ bản của
luật dân sự là tôn trọng sự tự do, tự nguyện, tự thỏa thuận của các bên trong giao lưu dân sự. Khi tham gia vào giao lưu dân sự, các bên phải tự biết, tự thấy và tự lường trước được hậu quả của việc quyết định xác lập giao dịch theo hình thức nào. Nhà nước khơng thể can thiệp sâu vào giao dịch dân sự của các bên bằng cách quy định giá trị tài sản vay là bao nhiêu thì phải lập thành văn bản. Bởi vì, chẳng hạn, hai bên cho vay của nhau 10.000 đồng. Với người này, 10.000 đồng là lớn, nhưng với người khác, giá trị ấy chẳng đáng là bao. Hoặc Nhà nước cũng không thể quy định cụ thể tài sản tặng cho trị giá bao nhiêu thì các bên phải lập thành văn bản. Trên cơ sở của sự tự do thỏa thuận, các bên phải tự biết tìm một phương thức tốt nhất đảm bảo sự an toàn tối đa cho giao dịch của mình.
Tuy nhiên, trong xu thế hội nhập như hiện nay ở nước ta và cùng với sự phát triển của công nghệ thông tin thì việc giao kết hợp đồng dưới hình thức văn bản giấy khơng cịn là thích hợp khi các bên có khoảng cách xa về địa lý. Thông qua mạng Internet hoặc các phương tiện điện tử khác, các bên có thể giao kết hợp đồng vay tài sản mà không cần phải đi đến tận nơi gặp nhau trực tiếp thương thảo hợp đồng - đó chính là bằng hình thức thơng điệp dữ liệu. Đặc biệt, tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XI đã thơng qua Luật Giao dịch điện tử. Từ Điều 33 đến Điều 38 quy định về giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử đã công nhận giá trị pháp lý của giao dịch điện tử, giá trị của thông điệp dữ liệu, chữ ký điện tử,… tạo môi trường pháp lý thúc đẩy việc sử dụng các giao dịch điện tử góp phần nâng cao hiệu quả phát triển kinh tế - xã hội và hội nhập kinh tế quốc tế.