3. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu
2.2.3.Điều khoản thỏa thuận về đối tượng của hợp đồng
Đối tượng của hợp đồng là một trong các điều khoản cơ bản của hợp đồng. Mỗi hợp đồng có đối tượng hợp đồng nhất định và phải tuân theo quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề này. Hàng hóa, dịch vụ là đối tượng của hợp đồng khi không thuộc trường hợp bị cấm kinh doanh hoặc bị hạn chế kinh doanh. Phần lớn đối tượng của hợp đồng trong hoạt động thương mại tương tự như đối tượng của hợp đồng dân sự, bao gồm hàng hóa (tài sản) hoặc dịch vụ (công việc). Tuy nhiên, đối tượng của hợp đồng mua bán tài sản có phạm vi rộng hơn đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa. Điều 431, BLDS (2015) quy định “tài sản được quy
định tại Bộ luật này đều có thể là đối tượng của hợp đồng mua bán. Trường hợp theo quy định của luật, tài sản bị cấm hoặc hạn chế chuyển nhượng thì tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán phải phù hợp với các quy định đó” và tài sản bao gồm “vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản” (Điều 105, BLDS 2015). Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa được quy định cụ thể tại Điều 3, Khoản 2, LTM (2005) bao gồm “tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình
63“Quyết định giám đốc thẩm số: 01/2008/KDTM – GĐT về “v/v giải quyết tranh chấp hợp đồng cho thuê tài chính” của Hội đồng Thẩm phấn Tòa án Nhân dân Tối cao”
thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất”. Như vậy, đối tượng của hợp đồng
mua bán là động sản và những vật gắn liền với đất đai. Ngoài ra, trong lĩnh vực thương mại còn có đối tượng hợp đồng tương đối đặc biệt chưa từng được biết đến trong hợp đồng dân sự trước đây bởi đối tượng của những loại hợp đồng này không phải là hàng hóa, dịch vụ mà là hoạt động mang tính tổ chức để hình thành nên các doanh nghiệp hoặc để thực hiện hoạt động thương mại, ví dụ như hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC), hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (hợp đồng PPP)64… Ngày nay, hoạt động thương mại phát triển đã làm xuất hiện nhiều loại hàng hóa, dịch vụ trong xã hội. Những hàng hóa, dịch vụ đó có thể trở thành đối tượng mà các chủ thể đem ra mua bán, trao đổi bằng hợp đồng. Tuy nhiên, không phải mọi hàng hóa, dịch vụ đều có thể trở thành đối tượng của hợp đồng. Pháp luật hiện hành đưa ra những quy định cụ thể nhằm kiểm soát đối tượng của hợp đồng vì lợi ích của các chủ thể và vì lợi ích chung của cộng đồng. Trước đây, quy định về hàng hóa, dịch vụ trong nhiều văn bản pháp lý khác nhau như LTM (2005), Luật Đầu tư (2014), Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12-6-2006 về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện, Nghị định số 43/2009/NĐ-CP ngày 7/5/2009 sửa đổi, bổ sung danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh của Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện….Các quy định này đã bộc lộ những hạn chế, tồn tại như có sự mâu thuẫn chồng chéo giữa các văn bản pháp lý, quy định liên quan đến hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh không còn phù hợp với quyền tự do kinh doanh của các chủ thể… Đến nay, Luật Đầu tư (2020) bước đầu thống nhất quy định hàng hóa, dịch vụ thông qua những ngành, nghề kinh doanh cụ thể. Hiện nay, căn cứ vào LTM (2005), BLDS (2015), LDN (2020), Luật Đầu tư (2020) và các văn bản pháp lý khác có liên quan, giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến hàng hóa, dịch vụ là đối tượng của hợp đồng được thể hiện như sau:
Thứ nhất, hàng hóa, dịch vụ không thể trở thành đối tượng của hợp đồng khi hàng hóa, dịch vụ đó bị cấm kinh doanh. Nhóm hàng hóa, dịch vụ này được quy
định cụ thể tại Điều 6 Luật Đầu tư (2020) và Điều 10, Nghị định số 31/2021/NĐ - CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số
64Nguyễn Viết Tý, Nguyễn Thị Dung (chủ biên) (2017), Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, Tập 2, NXB Tư pháp, Hà Nội, Tr. 13
điều của Luật Đầu tư, bao gồm các chất ma túy được quy định tại Phụ lục I của Luật này; các loại hóa chất, khoáng vật quy định tại Phụ lục II của Luật này; mẫu vật các loài thực vật, động vật hoang dã có nguồn gốc khai thác từ tự nhiên quy định tại Phụ lục I của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp; mẫu vật các loài thực vật rừng, động vật rừng, thủy sản nguy cấp, quý, hiếm Nhóm I có nguồn gốc khai thác từ tự nhiên quy định tại Phụ lục III của Luật này; mua bán người, mô, xác, bộ phận cơ thể người, bào thai người, hoạt động liên quan đến sinh sản vô tính trên người; pháo nổ; hoạt động mại dâm và dịch vụ đòi nợ. Quy định này không cho phép các chủ thể được tự do trao đổi và mua bán các loại hàng hóa nêu trên bởi những tác hại, những hệ lụy xấu mà hàng hóa, dịch vụ đó có thể gây ra cho con người, nền kinh tế, xã hội và môi trường. So với trước đây, một số hàng hóa, dịch vụ được bổ sung vào danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh hiện nay là kinh doanh bào thai người, kinh doanh pháo nổ và dịch vụ đòi nợ. Một số hàng hóa, dịch vụ cũng được loại trừ khỏi danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm dinh doanh như buôn bán phụ nữ, trẻ em; kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan….Tuy nhiên, việc loại bỏ một số hàng hóa, dịch vụ khỏi danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh không có nghĩa là các chủ thể hợp đồng có quyền được lựa chọn hàng hóa, dịch vụ này để kinh doanh bởi việc thực hiện các hành vi kinh doanh với hàng hóa, dịch vụ đó là vi phạm pháp luật và sẽ bị xử lý theo quy định của các văn bản pháp luật khác như Bộ luật hình sự (2015); Luật Xuất bản (2012)… Việc quy định một số loại hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh ở Việt Nam hiện nay có sự tương đồng với quy định của một số quốc gia khác, thí dụ việc kinh doanh mại dâm còn bị cấm ở Lào, Myanmar và Brunei65. Đây là một số quốc gia cấm kinh doanh mại dâm một cách triệt để. Việc cấm kinh doanh ma túy cũng được thể hiện rõ trong pháp luật của các quốc gia trên thế giới do tác hại của ma túy mang lại cho con người, cho nền kinh tế. Việc cấm kinh doanh ma túy còn được thể hiện trong các công ước quốc tế (thí dụ Công ước thống nhất về các chất ma túy năm 1961; Công ước Liên hợp quốc về chống buôn bán bất hợp pháp các chất ma túy và chất hướng thần năm 1988). Quy định về việc cấm mua, bán người ở Việt Nam hiện nay cũng tương thích với quy định của một số quốc gia và công ước quốc tế (thí dụ Công ước ASEAN về phòng,
65https://tuoitre.vn Trần Ngọc Long, “Đông Nam Á cấm, mại dâm vẫn hoành hành”, Báo Tuổi trẻ online, truy cập ngày 30/4/2021
chống buôn bán người; Nghị định thư về việc ngăn ngừa, phòng chống và trừng trị việc buôn bán người, đặc biệt là phụ nữ và trẻ em, bổ sung Công ước về chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia của Liên hợp quốc…). Quy định của pháp luật hiện hành về các hàng hóa, dịch vụ này được ghi nhận tương đối cụ thể, chi tiết, có nhiều đóng góp quan trọng trong việc bảo vệ sức khỏe, tính mạng con người, bảo vệ môi trường sống và lợi ích chung của cộng đồng. Do sự phát triển của kinh tế - xã hội và quá trình hội nhập quốc tế sâu rộng, một số hàng hóa, dịch vụ được bổ sung thêm vào danh mục hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh, như: kinh doanh pháo nổ; kinh doanh bào thai người và dịch vụ đòi nợ. Việc cấm các chủ thể giao kết hợp đồng kinh doanh bào thai người hiện nay được đánh giá là phù hợp, đã thể hiện được đầy đủ nội dung cấm kinh doanh của ngành, nghề mua, bán người, mô và bộ phận cơ thể người66. Mặc dù hiện nay dịch vụ đòi nợ cũng đã được pháp luật quy định vào danh mục hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh, nhưng điều này còn gây ra hai luồng ý kiến trái chiều nhau. Quan điểm thứ nhất cho rằng trước đây, dịch vụ đòi nợ thuộc nhóm ngành, nghề kinh doanh có điều kiện; nhưng trong thực tiễn đã có nhiều biến tướng, làm xuất hiện nhiều băng nhóm tội phạm, hoạt động “tín dụng đen”, gây mất trật tự xã hội. Vì vậy, việc cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ là cần thiết67. Quan điểm thứ hai cho rằng việc thuê một đơn vị trung gian đứng ra thu hồi nợ là nhu cầu khách quan xuất phát từ thực tiễn. Để hạn chế các tiêu cực từ việc kinh doanh dịch vụ đòi nợ thì nên bổ sung thêm các quy định có tính chặt chẽ hơn đối với doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê68. Hơn nữa, Việt Nam đang trong quá trình hội nhập, có thể làm phát sinh nhu cầu mở rộng sản xuất, kinh doanh, vì vậy sự phát sinh việc vay nợ là không thể tránh khỏi. Doanh nghiệp có thể vay cả “tín dụng đen”. Khi người cho vay không đòi được nợ thì cần phải nhờ một đơn vị trung gian đòi nợ giúp. Kể từ khi Luật Đầu tư (2020) có hiệu lực, dịch vụ đòi nợ trước đây thuộc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện chính thức bị “khai tử”. Tuy nhiên, sự vi phạm pháp luật trong việc kinh doanh dịch vụ này vẫn diễn ra phổ biến và công khai. Một số chủ thể kinh doanh dịch vụ đòi nợ vẫn tích cực thuê
66https://dangcongsan.vn Bích Liên, “Quy định chặt chẽ các điều kiện hoạt động dịch vụ kinh doanh đòi nợ”, Báo điện tử Đảng Cộng sản Việt Nam, truy cập ngày 30/4/2021
67https://dangcongsan.vn Bích Liên, “Quy định chặt chẽ các điều kiện hoạt động dịch vụ kinh doanh đòi nợ”, Báo điện tử Đảng Cộng sản Việt Nam, truy cập ngày 30/4/2021
68https://dangcongsan.vn Bích Liên, “Quy định chặt chẽ các điều kiện hoạt động dịch vụ kinh doanh đòi nợ”, Báo điện tử Đảng Cộng sản Việt Nam, truy cập ngày 30/4/2021
quảng cáo trên các trang mạng thông tin điện tử; vấn nạn tìm đến tận nhà để đòi nợ vẫn còn tồn tại, gây bức xúc trong dư luận69. Như vậy, sự vi phạm trong việc thực thi quy định pháp luật về vấn đề này còn đang diễn ra tràn lan. Mặc dù cơ quan nhà nước và các chủ thể có thẩm quyền cũng đã tích cực rà soát, kiểm tra nhằm phát hiện và kịp thời xử lý đối với các vi phạm đó, nhưng vẫn không xử lý hết. Do vậy ngoài vấn đề tăng cường sự kiểm tra giám sát của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, của các chủ thể được Nhà nước trao quyền, thì cần phải tuyên truyền, vận động để các chủ thể kinh doanh không tiến hành những hành vi vi phạm đó, thực hiện nghiêm chỉnh quy định pháp luật đối với hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện. Do đó, việc cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ là biểu hiện của việc bảo vệ con nợ mà không bảo vệ người cho vay. Khi điều này là nhu cầu của cuộc sống thì việc cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ có thể gây ra biến tướng khác là “kinh doanh chui” đối với dịch vụ đòi nợ. Vì thế, dịch vụ đòi nợ nên được coi là dịch vụ kinh doanh có điều kiện; như vậy mới hợp lý. Nếu Nhà nước thấy khó quản lý mà cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê thì không nên70. NCS đồng tình với quan điểm thứ hai bởi dịch vụ đòi nợ thì dịch vụ này vẫn tồn tại trong thực tế dù pháp luật có cấm. Khi Nhà nước cấm hoạt động này, các công ty đòi nợ thuê sẽ không hoạt động công khai nữa mà sẽ hoạt động lén lút. Vì vậy, việc giải quyết vi phạm pháp luật trong lĩnh vực này như thế nào sẽ là một áp lực cho Nhà nước.
Thứ hai, một số hàng hóa, dịch vụ chỉ trở thành đối tượng của hợp đồng khi đáp ứng điều kiện cần thiết do pháp luật quy định. Nhóm hàng hóa, dịch vụ này thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, được quy định tại Điều 7; Phụ lục IV của Luật Đầu tư (2020) với 227 loại hàng hóa, dịch vụ và Điều 11, Nghị định số 31/2021/NĐ - CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ đã quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư. Một số loại hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện bị bãi bỏ, như kinh doanh dịch vụ logistics; xuất khẩu, nhập khẩu điện… Theo Bộ Kế hoạch và đầu tư thì những nhóm hàng hóa, dịch vụ được bãi bỏ khỏi danh mục kinh doanh có điều kiện này không liên quan trực tiếp hoặc không chứng minh được sự ảnh hưởng trực tiếp đến an ninh quốc gia, đạo đức
69https://congan.com.vn Tiến Đặng, “Quyết liệt bài trừ vấn nạn đòi nợ thuê”, Công an thành phố Hồ Chí Minh, truy cập ngày 30/10/2021
70https://thanhnien.vn Bản tin tài chính, “Cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ?” Báo Thanh niên, truy cập ngày 30/4/2021
xã hội, hoặc đã được quản lý bằng quy chuẩn kỹ thuật71. Điều này cho thấy các hàng hóa, dịch vụ hiện nay thuộc nhóm này đã giảm so với các quy định trước đây, góp phần tạo ra nhiều cơ hội đầu tư kinh doanh, cũng như mở rộng hơn quyền tự do kinh doanh trong hoạt động thương mại cho các chủ thể kinh doanh. Hiện nay, một số quốc gia cũng quy định những hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện tương đồng với quy định của Việt Nam, thí dụ như Singapore cũng đặt ra quy định về điều kiện kinh doanh của những ngành, nghề chăm sóc sức khỏe, dịch vụ khám, chữa bệnh, kinh doanh rượu72…Ở Trung quốc, các quy định về một số hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện cũng khá tương đồng với quy định của pháp luật Việt Nam; đó là kinh doanh thuốc; dịch vụ khám, chữa bệnh; hành nghề luật sư73… pháp luật hiện hành đã bãi bỏ 12 ngành, nghề dựa vào các tiêu chí như không liên quan trực tiếp hoặc không chứng minh được có ảnh hưởng đến an ninh, quốc phòng, trật tự, an toàn xã hội hoặc các ngành nghề mà chất lượng của các ngành nghề đó do thị trường, do khách hàng lựa chọn và sàng lọc. Sự thay đổi này được đánh giá là có sự phù hợp với yêu cầu quản lý nhà nước và đảm bảo được sự thống nhất với các văn bản pháp lý khác. Tuy nhiên quy định pháp luật hiện hành về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện vẫn còn tồn tại hạn chế, bất cập. Một số hàng hóa, dịch vụ không nhận thấy tác động đáng kể đến lợi ích công công; một số hàng hàng hóa, dịch vụ không thấy rõ sự đặc thù so với hàng hóa, dịch vụ thông thường khác; một số hàng hóa, dịch vụ trong danh mục xác định phạm vi kiểm soát quá mức cần thiết. Có thể dẫn chứng một số hàng hóa, dịch vụ sau đây: kinh doanh dịch vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô (mục 72). Dịch vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô là dịch vụ kỹ thuật thông thường tương tự như với hoạt động bảo hành, bảo dưỡng các hàng hóa khác. Dịch vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô thường đi kèm với dịch vụ bán hàng hoặc sản xuất ô tô. Nhà sản xuất phải có trách nhiệm với chất lượng sản phẩm của mình. Vì vậy, dịch vụ này chưa thể hiện được sự đặc thù so với các dịch vụ tương tự khác để có thể quy định về điều kiện kinh doanh. Hơn nữa việc đặt ra điều kiện kinh doanh đối với dịch vụ này cũng không thể hiện được mục tiêu quản
71https://nhandan.com.vn Gia Khánh, “Tạo động lực thu hút làn sóng đầu tư mới”, Báo Nhân dân, truy