5. BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI VÀ CHI PHÍ TỐ TỤNG
5.1. Bồi thường thiệt hại
5.1.1. Yêu cầu của Nguyên đơn
- Nguyên đơn yêu cầu được bồi thường thiệt hại tính theo tiêu chuẩn của luật quốc tế về bồi thường do hành vi bất hợp pháp.
- Nguyên đơn cho rằng việc bồi thường đơn thuần (restitution) các quyền theo hợp đồng mà Bị đơn đã truất hữu là không thực tế; và
- Xem xét Điều 4 BIT và các tập quán quốc tế có liên quan, Nguyên đơn có quyền đối với (1) những thiệt hại do hậu quả của việc truất hữu, cộng với (2) giá trị chênh lệch của:
2.1. Giá trị thị trường của khoản đầu tư bị truất hữu tại thời điểm truất hữu; và
2.2. Tổng (x) giá trị thị trường của khoản đầu tư bị truất hữu tại ngày ra phán quyết được tính tốn với lợi ích của thơng tin sau đó và (y) giá trị của thu nhập mà Nguyên đơn sẽ kiếm được từ các khoản đầu tư giữa ngày bị truất hữu và ngày ra Phán quyết. Dựa trên Báo cáo có liên quan của LEGG, được thực hiện bởi Messrs. Abdala, Ricover và Spiller của LEGG LLP, Ngun đơn tính tốn những thiệt hại cho đến ngày 30/9/2016 (bao gồm cả lãi suất) như sau:
+ Thiệt hại theo Phương pháp tiếp cận thời điểm truất hữu (Time of Expropriation
Approach) 68.423.638 Đô la Mỹ;
+Thiệt hại theo Cách tiếp cận bồi thường (Restitution Approach): 76.227.279 Đô la Mỹ;
+Thiệt hại theo Phương pháp làm giàu bất chính (Unjust Enrichment Approach42): 99.722.430 Đô la Mỹ;
+ Cộng thêm tiền lãi kể từ ngày 01/10/2006 cho đến ngày thanh toán.
41 ICSID Case No. ARB/03/16, Đoạn 241-244
42 Tham khảo: Wikipedia, English unjust enrichment law,
https://en.wikipedia.org/wiki/English_unjust_enrichment_law Truy cập lần cuối ngày 24/05/2020:
“Một hành vi sẽ bị coi là làm giàu bất chính khi thỏa mãn đồng thời cả bốn yếu tố: (1) Bị đơn đã làm giàu; (2) Sự làm giàu này là từ chi phí của Nguyên đơn; (3) Sự làm giàu với chi phí của Ngun đơn là khơng cơng bằng; và (4) Khơng có thanh hoặc biện pháp phịng thủ nịa có thể được áp dụng.”
28
5.1.2. Quan điểm của Cơ quan giải quyết tranh chấp 43
Trên cơ sở chứng minh được tồn tại hành vi truất hữu tài sản, Hội đồng Trọng tài đã chấp nhận yêu cầu của Nguyên đơn về việc từ chối áp dụng tiêu chuẩn BIT về “chỉ bồi thường” bằng “giá trị thị trường của các khoản đầu tư bị trưng thu tại thời điểm của việc trưng thu”. Bởi lẽ, theo quan điểm của Hội đồng Trọng tài, tiêu chuẩn BIT được áp dụng trong các trường hợp trưng thu hợp pháp.
Thay vào đó, Hội đồng Trọng tài đã áp dụng các tập quán quốc tế có liên quan như được làm sáng tỏ trong trường hợp án lệ về Nhà máy Chorzów của PCIJ: “thanh toán một khoản tiền
tương ứng với giá trị mà một khoản bồi thường bằng hiện vật sẽ chịu”. Các chế tài vật chất
này được áp dụng từ ngày Hội đồng Trọng tài ra Phán quyết chung thẩm.
Để ước tính giá trị thị trường của các khoản đầu tư, Hội đồng Trọng tài đã áp dụng Phương pháp Dòng tiền chiết khấu (Discounted Cash Flow, sau đây gọi tắt là “DCF”) phân tích, nhưng khơng có giải thích chi tiết. Trên cơ sở đó, tun bồi thường khoảng 76,2 triệu đô la Mỹ cho Nguyên đơn, cộng với lãi suất sau ngày ra Phán quyết là 6% / năm cộng lại hàng tháng cho đến khi hồn thành nghĩa vụ thanh tốn.
Hội đồng Trọng tài kết luận rằng phải đánh giá khoản bồi thường thiệt hại mà Bị đơn trả cho các Nguyên đơn theo tập quán được xác lập từ trường hợp của Nhà máy Chorzów, tức là Nguyên đơn phải được bồi thường theo giá trị thị trường của các khoản đầu tư bị truất hữu kể từ ngày trao phán quyết của Hội đồng Trọng tài - được xác định là 30/9/2006.
Hội đồng Trọng tài bác bỏ yêu cầu bồi thường thiệt hại của các Nguyên đơn theo cách tiếp cận làm giàu bất chính mà theo quan điểm của Hội đồng Trọng tài các Nguyên đơn đã không chứng minh được bằng các sự kiện hoặc luật đầy đủ.
5.1.2.1. Tiêu chuẩn áp dụng để đánh giá thiệt hại 44
Vấn đề pháp lý 1: Tiêu chuẩn của BIT hay tập quán pháp luật quốc tế sẽ được áp dụng
trong trường hợp này?
Lập luận của Hội đồng Trọng tài:
Theo Phán quyết tại vụ kiện Phillips Petroleum Co. Iran v. Iran45, BIT có thể ưu tiên so với các quy tắc của luật quốc tế dựa trên hệ thuộc lex specialis46. Tuy nhiên, trong trường hợp 43 ICSID Case No. ARB/03/16, Đoạn 514-522
44 ICSID Case No. ARB/03/16, Đoạn 477-500
45 Phillips Petroleum Co. Iran v. Iran, 21 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep., Đoạn 121
46Tham khảo: Wikipedia, Lex Specialis,
https://en.wikipedia.org/wiki/Lex_specialis
Truy cập lần cuối ngày 24/05/2020:
29
này, BIT không quy định bất kỳ quy tắc nào liên quan đến thiệt hại phải trả trong trường hợp
truất hữu bất hợp pháp, mà chỉ quy định tiêu chuẩn bồi thường phải trả trong trường hợp truất hữu hợp pháp. Do đó, việc áp dụng BIT là khơng hợp lý khi có khả năng dẫn đến đánh
đồng giữa bồi thường cho truất hữu hợp pháp với thiệt hại cho truất hữu bất hợp pháp.
Tiêu chuẩn quy định tại Điều 4(1)(a) của BIT đề cập đến chế tài “chỉ bồi thường”. Khoản 2 Điều này còn cung cấp thêm: “2. Số tiền bồi thường phải tương ứng với giá trị thị trường
của các khoản đầu tư bị truất hữu tại thời điểm truất hữu. 3. Số tiền bồi thường này có thể được ước tính theo luật và quy định của quốc gia nơi truất hữu”. Nội dung thứ hai được ghi
nhận thêm tại Điều 132 của Hiến pháp Hungary, theo đó việc truất hữu quyền sở hữu phải đi kèm với “bồi thường đầy đủ, vơ điều kiện và nhanh chóng”.
Việc BIT khơng có bất kỳ quy định cụ thể (lex specials) nào chi phối vấn đề tiêu chuẩn đánh giá thiệt hại trong trường hợp truất hữu trái pháp luật, Hội đồng Trọng tài bắt buộc phải áp dụng tiêu chuẩn mặc định có trong tập quán luật quốc tế.
Do đó, đề xuất xem xét vụ kiện Nhà máy Chorzow (Chorzow Factory Case – Đức và Ba lan (1928) của PCIJ: “Một nguyên tắc của luật quốc tế được thừa nhận rộng rãi là bất kỳ một sự
vi phạm đối với một nghĩa vụ quốc tế nào đều sẽ dẫn đến việc bồi thường”. Qua các Phán quyết Trọng tài của UNCITRAL (NAFTA) tại tranh chấp S.D. Myers; Inc. v. Canada, ICSID tại tranh chấp Metalclad Corporation v. Mexico, CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, Amoco International Finance Corporation v. Iran, MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v. Chile; Phòng Thương mại Stockholm tại tranh chấp Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, quan điểm học giả tại Oppenheim’s International Law, và một số án lệ của Tịa án Cơng lý Quốc tế, cơ quan kế nhiệm của PCIJ trong những năm gần đây, Hội đồng Trọng tài xác nhận lại tính hợp lệ của việc ưu tiên của việc áp dụng án lệ Nhà máy Chorzów với tư cách là tiêu chuẩn bồi thường cho các hành vi trái pháp luật của các quốc gia theo luật pháp quốc tế.
Tiêu chuẩn được quy định trong tập quán quốc tế về đánh giá thiệt hại do từ một hành động bất hợp pháp gây ra được nêu trong quyết định của PCIJ trong vụ Nhà máy Chorzów tại trang 47 của Bản án có nội dung: “Việc sửa chữa phải, càng nhiều càng tốt, xóa sạch mọi hậu quả
của hành động bất hợp pháp và thiết lập lại tình huống, trong mọi khả năng sẽ tồn tại nếu hành vi đó khơng được thực hiện.” Trong trường hợp tương tự ở trang 21, PCIJ cũng chỉ ra
rằng “do đó, việc sửa chữa là phần bổ sung không thể thiếu cho việc không áp dụng một quy
ước.”
Vấn đề pháp lý 2: Tiêu chuẩn bồi thường theo Quyết định của PCIJ đối với Nhà máy
Chorzów (sau đây, gọi tắt là “Án lệ”) sẽ được áp dụng như thế nào?
“Nếu hai luật điều chỉnh cùng một tình huống thực tế, thì một luật điều chỉnh một vấn đề cụ thể (lex specialis) sẽ được ưu tiên áp dụng hơn so với luật chỉ điều chỉnh những vấn đề chung chung (lex generalis)”
30
Theo Án lệ, việc áp dụng nguyên tắc theo Bản án này yêu cầu thời điểm định giá thiệt hại phải được xác định là thời điểm ra Bản án đối với tranh chấp, chứ không phải thời điểm hành vi truất hữu xảy ra. Điều này nhằm đảm bảo nguyên tắc được nêu trước đó: việc áp dụng Án lệ buộc phải dẫn đến việc đưa Nguyên đơn về tình trạng khi hành vi truất hữu bất hợp pháp chưa diễn ra.
Nội dung Án lệ yêu cầu: “Tính bất hợp pháp của việc truất hữu này chắc chắn sẽ ảnh hưởng
đến các tiêu chí để xác định khoản bồi thường mà Quốc gia bị đơn phải trả, vì hậu quả bằng tiền của việc chiếm đoạt hợp pháp khơng thể được đồng hóa với hậu quả của việc chiếm đoạt bất hợp pháp”. Theo đó, “khoản bồi thường được trao cho các Nguyên đơn không giới hạn ở giá trị tài sản của họ vào ngày mà Bị đơn thực hiện việc truất hữu. . . Vì lý do đó, Hội đồng Trọng tài yêu cầu các chuyên gia do Tịa án chỉ định ước tính giá trị hiện tại của mảnh đất đất được đề cập” và “Bị đơn phải trả tiền cho các Nguyên đơn, cho những thiệt hại và mất mát quyền lợi kể từ khi xác lập quyền chiếm hữu đất vào năm 1967, giá trị hiện tại của mảnh đất, được tăng lên bởi sự đánh giá cao do sự tồn tại mang lại của các tịa nhà và chi phí xây dựng sau này".
Giải thích cho việc áp dụng Án lệ, Hội đồng Trọng tài trong tranh chấp Texaco Overseas Petroleum Company v. Government of the Libyan Arab Republic đã áp dụng học thuyết
restitutio in integrum47, cụ thể như sau: “việc ước lượng giá trị bồi thường như cách PCIJ đã
xác định: “số tiền thanh toán tương ứng với giá trị mà khoản bồi thường bằng hiện vật sẽ chịu”, có ảnh hưởng quan trọng đến tính chất của nó. Hậu quả của việc mất giá tiền tệ và
sự chậm trễ trong việc quản lý tư pháp sẽ dẫn đến giá trị của tài sản bị tịch thu tại thời điểm ra quyết định của cơ quan tư pháp có thể cao hơn tại thời điểm thực hiện hành vi trái pháp luật. Bởi lẽ, phạt tiền, trong chừng mực nào đó, giống với bồi thường, nên giá trị
tại ngày bồi thường phải là tiêu chí để xác định”.
Kết luận:
Hội đồng Trọng tài kết luận cần phải đánh giá khoản bồi thường mà Bị đơn trả cho các Nguyên đơn theo Tiêu chuẩn của được đặt ra trong Án lệ, tức là các Nguyên đơn phải được bồi thường theo giá trị thị trường của các khoản đầu tư bị trưng thu kể từ thời điểm ra Phán quyết, được xác định là ngày 30 tháng 9 năm 2006.
Bên cạnh đó, Hội đồng Trọng tài cũng bác bỏ yêu cầu bồi thường thiệt hại của các Nguyên đơn tính theo Phương pháp Làm giàu khơng chính đáng do thiếu chứng cứ và cơ sở pháp lý.
47 Tham khảo: Wikipedia, Restitutio ad integrum,
https://en.wikipedia.org/wiki/Restitutio_ad_integrum Truy cập lần cuối ngày 24/05/2020:
“Khơi phục lại tình trạng ban đầu”
31
5.1.2.2. Phương pháp Dòng tiền chiết khấu và Phương pháp Cân bằng thanh tốn 48
Vấn đề pháp lý: Phương pháp Dịng tiền chiết khấu (Discounted Cash Flow, sau đây, gọi tắt là “DCF”) 49 hay Phương pháp Cân bằng thanh toán (Balancing Payment Method, sau đây, gọi tắt là “BCM”) 50 sẽ thích hợp để tính tốn giá trị thị trường hợp lý của các
khoản đầu tư bị truất hữu của các Nguyên đơn?
Dựa trên các báo cáo chuyên mơn – Báo cáo LEGG thì Ngun đơn cho rằng phương pháp DCF (Discounted Cash Flow) là phù hợp trong trường hợp hiện tại. Bị đơn cho rằng, dựa trên báo cáo NERA và báo cáo Hunt sau này, cần tuân theo phương thức BPM.
Giống như nhiều Hội đồng Trọng tài khác trong các trường hợp hiện tại, Hội đồng Trọng tài ưu tiên áp dụng phương thức DCF, mặc dù lưu ý đến luận cứ của Bị đơn rằng: “Các Hội đồng Trọng tài quốc tế đã hết sức thận trọng trong việc sử dụng phương pháp DCF do vốn mang tính chất đầu cơ” 51.
Phương thức BPM của Bị đơn: “là tổng số tiền cần thiết để cung cấp cho Nguyên đơn khoản
lợi nhuận theo Tỷ lệ hồn vốn nội bộ của Cơng ty Dự án là 17,5% vào ngày chấm dứt hợp đồng, sau khi tính đến các khoản thanh tốn đã được thực hiện”52.
Theo quan điểm của Hội đồng Trọng tài, Phương thức BPM có nhiều điểm không phù hợp với những văn bản được Các Bên ký kết trước đó khi thành lập Cơng ty Dự án, cụ thể là:
(1) Số dư theo phương thức BPM khơng tính đến, ít nhất là khơng đủ, thời hạn cịn lại của các khoản đầu tư tại Điều 4.1 Khung quy định được giao kết khi thành lập Công ty Dự án (Regulatory Framework):“Tỷ lệ chiết khấu tương đương với giá trị
chiết khấu của dịng tiền đối với chi phí đầu tư tạo ra dịng tiền, được tính trên tồn bộ thời gian đầu tư.”
(2) Phương thức BPM sẽ ngụ ý rằng các nhà đầu tư tham gia vào một thỏa thuận có thể bị loại trừ vào một ngày ngay sau khi ký kết (almost the morning after
signing). Điều
48 ICSID Case No. ARB/03/16, Đoạn 401-404 49 Tham khảo: CRM Viet, Dịng tiền chiết khấu là gì?
https://crmviet.vn/dong-tien-chiet-khau-discounted-cash-flow-dcf-la- gi/ Truy cập lần cuối ngày 24/05/2020
“Dịng tiền chiết khấu (DCF) là một phương pháp định giá được sử dụng để ước tính giá trị của khoản đầu tư dựa trên dịng tiền trong tương lai của nó”.
50 Tham khảo: Law Insider, Balance Payment definition
https://www.lawinsider.com/dictionary/balancing-payment Truy cập lần cuối ngày 24/05/2020
“Phương pháp Cân đối Thanh toán nghĩa là thanh toán phần chênh lệch giữa Số tiền lãi suất cố định và Số tiền lãi suất thả nổi bởi Người trả lãi suất cố định, nếu Số tiền lãi suất cố định lớn hơn Số tiền lãi suất thả nổi hoặc bởi Người trả lãi suất thả nổi nếu Số tiền lãi suất thả nổi là lớn hơn Số tiền Tỷ lệ Cố định”.
51 ICSID Case No. ARB/03/16, Counter-Memorial, Đoạn 590 52 ICSID Case No. ARB/03/16, Counter-Memorial. Đoạn 739 32
4.5 của Thỏa thuận hạn ngạch cổ phần của các chủ sở hữu khi thành lập Công ty Dự án (Quotaholders’ Agreement) dường như không hỗ trợ đề xuất của Bị đơn vì nó quy định ATAA “…cam kết rằng trong thời hạn nhất định, sẽ không bỏ phiếu hạn ngạch
của mình để ủng hộ việc trục xuất khỏi công ty dự án của bất kỳ bên ADC nào là Chủ hạn ngạch trong cơng ty dự án”.
Ngồi ra, Nguyên đơn cũng chứng minh được với Hội đồng Trọng tài về việc Công ty Dự án đã không đủ tiền và khơng thể nhận được những khoản tiền đó từ bên ngồi mà khơng có sự đồng ý của ADC Affiliate để thực hiện phương thức BPM. Do đó, ATAA sẽ không thể đơn phương tăng tốc phân phối để đưa Tỷ lệ hoàn vốn nội bộ của ADC Affiliate lên 17,5% vào ngày 31/12/2001.
Kết luận:
Lập luận của Bị đơn cho rằng phương thức BPM sẽ được sử dụng thay cho phương thức DCF bị từ chối.
5.1.2.3. Các phản hồi khác của Bị đơn về Các Báo cáo LECG 53
Vấn đề pháp lý: Các phản biện của Bị đơn đối với các Báo cáo LECG có hợp lý khơng? Bị đơn cho rằng việc Nguyên đơn chỉ dựa vào Kế hoạch kinh doanh năm 2002, mà không xem xét các Kế hoạch năm 2004, 2005 của Cơng ty Dự án làm cơ sở cho các tính tốn DCF là khơng đầy đủ. Bởi vì nó sẽ khơng cung cấp cơ sở đáng tin cậy để làm cơ sở cho các dự báo về hoạt động trong tương lai của cơng ty dự án nhằm mục đích đánh giá thiệt hại. Hội đồng Trọng tài phản bác lập luận này của phía Bị đơn vì hai lý do: (1) Kế hoạch kinh doanh năm 2002 của Công ty Dự án được DATA phê chuẩn chỉ vài ngày trước khi Nghị định 45 được ban hành, dẫn đến hành vi truất hữu tài sản. Do đó, đủ cấu thành một chứng cứ đầy đủ và (2) Bên cạnh đó, Bị đơn cũng đã khơng thể chứng minh được tính thiếu đầy đủ hay thiếu thuyết phục của nguồn chứng cứ này.