2.1.1.1. Bất cập
Hiện tại, quy định rút ngắn thời giờ làm việc h ng ngày của NLĐ cao tuổi chỉ được quy định tại khoản 2 Điều 148 BLLĐ năm 2019 mà chưa có thêm quy định hướng dẫn nào, khiến việc áp dụng quy định này còn phát sinh nhiều vướng mắc. Cụ thể:
Thứ nhất, về việc xác định số giờ làm việc trong ngày được rút ngắn.
Sở dĩ thời giờ làm việc được rút ngắn áp dụng cho NLĐ cao tuổi vì đây là lao động có điểm đặc biệt về thể chất hoặc tinh thần khiến cho thể chất, sức khoẻ của họ không b ng những NLĐ thông thường khác. Đối với công việc có xác định thời giờ làm việc theo ngày, NLĐ cao tuổi có thể dễ mệt mỏi và mất sức hơn các lao động khác có cùng loại công việc, điều kiện công việc. Do đó việc xác định thời giờ làm việc h ng ngày được rút ngắn có ảnh hưởng đến năng suất lao động của NLĐ
38 Nguyễn Tiệp (2003), Mô hình thời giờ làm việc linh hoạt, Nxb. Lao động xã hội, tr.10. 39 Điều 32 Bộ luật lao động năm 2019.
cao tuổi cũng như quan trọng trong quá trình thực hiện quy định pháp luật. Thời giờ làm việc được rút ngắn cần đạt được mục đích bảo vệ sức lao động cho NLĐ cao tuổi nhưng cũng cần đảm bảo quỹ thời gian hợp lý để cân b ng cho NSDLĐ40.
Có lẽ, việc pháp luật lao động chỉ quy định quyền thoả thuận mà không quy định thêm bất cứ nguyên tắc nào trong việc xác định thời giờ làm việc được rút ngắn xuất phát từ nguyên tắc tôn trọng sự tự do thoả thuận trong khuôn khổ cho phép giữa các bên trong QHLĐ, do đó các nhà làm luật không ghi nhận khoảng thời gian tối thiểu hoặc tối đa cần rút ngắn mà để cho NLĐ cao tuổi và NSDLĐ thoả thuận phù hợp theo nhu cầu của hai bên. Tuy nhiên, trên thực tế, nếu không ghi nhận khoảng thời gian rút ngắn, các đơn vị sử dụng lao động thường không thực hiện quy định để tăng hiệu quả sản xuất trước mắt hoặc chỉ thực hiện “cho có”.
Do vậy, để quy định tại khoản 2 Điều 148 BLLĐ năm 2019 được thực thi có hiệu quả chứ không dừng ở việc thực hiện chiếu lệ, thiết nghĩ việc xác định khoảng thời gian tối thiểu cần được rút ngắn cho NLĐ cao tuổi khi áp dụng chế độ làm việc theo ngày là cần thiết.
Thứ hai, xác định việc thoả thuận lại thời giờ làm việc được rút ngắn khi điều kiện sức khoẻ của NLĐ cao tuổi không đảm bảo.
NLĐ cao tuổi với sức khoẻ không còn khoẻ mạnh như NLĐ thông thường, do đó trong quá trình thực hiện HĐLĐ sẽ không tránh khỏi trường hợp sức khoẻ không đảm bảo hoặc không còn phù hợp với thời giờ làm việc đã được xác định trước đó. Các quy định pháp luật lao động hiện tại không ghi nhận thêm về nguyên tắc áp dụng rút ngắn thời giờ làm việc. Do đó trên thực tế có thể xảy ra vướng mắc khi NLĐ cao tuổi đã ký kết HĐLĐ với NSDLĐ, thoả thuận giảm 1 giờ trong tổng số giờ làm việc trong ngày, tuy nhiên sau đó sức khoẻ NLĐ cao tuổi không đảm bảo cho việc thực hiện công việc, liệu r ng NLĐ cao tuổi có được phép thoả thuận lại với NSDLĐ về thời giờ rút ngắn này cũng là điều cần lưu ý.
Với tình huống trên, trong điều kiện lý tưởng, khi NLĐ cao tuổi mong muốn thoả thuận lại thời giờ làm việc được rút ngắn và được NSDLĐ đồng ý, điều này vẫn được ghi nhận là một giao kết có hiệu lực trong quá trình thực hiện HĐLĐ giữa hai bên. Tuy nhiên trong trường hợp NSDLĐ không đồng ý vì việc rút ngắn thời giờ
40 Trường Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật lao động Việt Nam, Lưu Bình Nhưỡng (chủ biên), Nxb. Công an nhân dân, tr.378.
làm việc nhiều hơn gây ảnh hưởng đến quá trình bố trí sản xuất, việc này có được xem là vi phạm nguyên tắc thoả thuận tại khoản 2 Điều 148 và quy định sử dụng NLĐ cao tuổi làm việc phù hợp với sức khoẻ tại khoản 3 Điều 148 BLLĐ năm 2019 hay không?
Theo quan điểm của tác giả, các quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 148 BLLĐ năm 2019 là tuyên bố về chính sách của Nhà nước về lao động đặc thù là NLĐ cao tuổi, do đó khi các quy định nếu chưa được cụ thể hoá b ng các ghi nhận tại văn bản hướng dẫn, trên câu chữ, nguyên tắc thoả thuận này được hiểu pháp luật đang ghi nhận các thoả thuận giữa NSDLĐ và NLĐ cao tuổi về thời giờ làm việc được rút ngắn trước đó.
Lẽ dĩ nhiên, thoả thuận ban đầu bị phá vỡ xuất phát từ phía NLĐ cao tuổi, tuy nhiên đây là trường hợp xảy ra không do ý muốn của NLĐ cao tuổi. Với cả quá trình lao động trước đó, sự suy giảm, suy yếu sức khoẻ là điều mà NLĐ cao tuổi không thể kiểm soát được. Do đó, với thực tế phát sinh như vậy, nếu các dự liệu pháp luật không được hình thành rõ ràng b ng văn bản, các bên có thể sẽ phải chấm dứt QHLĐ. Việc này không những làm tổn thất thời gian, tiền bạc, nguồn lực của NSDLĐ mà còn hạn chế cơ hội làm việc của NLĐ cao tuổi
2.1.1.2. Kiến nghị hoàn thiện
Mặc dù quy định xuất phát từ việc bảo vệ sức khoẻ và nâng cao hiệu quả lao động cho NLĐ cao tuổi, tuy nhiên với thực tế đa dạng, các quy định pháp luật cần được cụ thể hoá để công tác áp dụng pháp luật được rõ ràng, hiệu quả. Với các phân tích điểm bất cập như trên, tác giả đề xuất:
Thứ nhất,quy định thêm về việc xác định thời giờ làm việc hằng ngày được rút ngắn cho NLĐ cao tuổi, th o hướng quy định khoảng thời gian tối thiểu rút ngắn.
Có quan điểm cho r ng, việc tiếp tục QHLĐ hoặc xác lập QHLĐ mới với NLĐ cao tuổi được thực hiện trên cơ sở tự nguyện, thoả thuận của cả hai bên, các bên được tự do thoả thuận về giờ, chế độ làm việc đồng thời tuân thủ quy định về sử dụng lao động cao tuổi đã có ý nghĩa bảo vệ sức khoẻ của NLĐ cao tuổi. Do đó, việc quy định về rút ngắn thời giờ làm việc hoặc xác định khoảng thời gian cần
được rút ngắn là không cần thiết, không phù hợp với nguyên tắc tự nguyện thoả thuận khi các bên giao kết và thực hiện HĐLĐ41.
Theo quan điểm của tác giả, quan điểm này chưa hợp lý. Như đã đề cập, việc quy định cho rút ngắn thời giờ làm việc chính là sự bảo vệ của Nhà nước đối với NLĐ cao tuổi. Để sự bảo vệ này thể hiện đúng tinh thần và tính ưu việt của nó, quy định rút ngắn thời giờ làm việc h ng ngày và xác định khoảng thời gian tối thiểu cần được rút ngắn cho NLĐ cao tuổi theo chính sách tại khoản 2 Điều 148 là điều cần thiết. Quy định này sẽ giúp các bên có nền tảng để dễ dàng thực hiện thoả thuận của mình.
Việc xác định khoảng thời gian tối thiểu bao nhiêu giờ trong ngày làm việc cũng cần dựa trên các số liệu tính toán khoa học về tình trạng sức khoẻ chung giữa các NLĐ cao tuổi theo nhóm tuổi và theo mức lao động của NLĐ cao tuổi theo các nhóm lao động. Bên cạnh đó, với tính chất đa dạng của các nhóm nghề, công việc tương ứng với các đặc điểm điều kiện lao động khác nhau trên thực tế, việc xác định khoảng thời giờ rút ngắn tối thiểu nên chia theo tính chất nhóm lao động: nhóm lao động văn phòng và nhóm lao động phổ thông để dễ bao quát hơn.
Thứ hai, bổ sung quy định chi tiết về xác định việc thoả thuận lại thời giờ làm việc được rút ngắn trong trường hợp điều kiện sức khoẻ của NLĐ cao tuổi không đảm bảo theo thời giờ làm việc đ được thoả thuận trước đó
Nếu pháp luật lao động chỉ quy định việc rút ngắn thời giờ làm việc h ng ngày cho NLĐ cao tuổi, mà không có thêm quy định nào ghi nhận về nguyên tắc rút ngắn thì rất khó để NLĐ cao tuổi thực hiện quyền lợi này của mình. Bởi với thực tế muôn hình vạn trạng, pháp luật không thể dự liệu hết tất cả tình huống có thể xảy ra khi thực thi quy định, do đó quy định về nguyên tắc thực hiện sẽ giúp các bên trong QHLĐ dễ dàng thực hiện hơn, tránh các cách hiểu khác nhau khiến việc áp dụng không thống nhất, và do đó, không đúng tinh thần quy định pháp luật đã đặt ra.
NLĐ cao tuổi được khuyến khích tiếp tục làm việc phù hợp với sức khoẻ, do đó trong trường hợp sức khoẻ không đảm bảo, NSDLĐ và NLĐ cao tuổi cần thiết lập thoả thuận mới nh m đảm bảo có thể tiếp tục thực hiện HĐLĐ đã giao kết. Đương nhiên, để xác định sức khoẻ có đảm bảo duy trì công việc với khoảng thời
giờ làm việc hiện tại hay không cần dựa trên kết quả khám và phân loại sức khoẻ NLĐ cao tuổi phù hợp.
Việc quy định rõ các nguyên tắc thoả thuận phải được dựa trên sự cân b ng giữa phương án bố trí sản xuất của NSDLĐ và điều kiện sức khoẻ của NLĐ nh m giúp các bên hiểu rõ về nguyên tắc sử dụng lao động đặc thù để tránh các trường hợp không thể cân b ng lợi ích, nhu cầu các bên nh m chấm dứt QHLĐ. Bên cạnh đó, quy định cũng giúp đảm bảo quyền lợi lao động của NLĐ cao tuổi, hỗ trợ NLĐ cao tuổi làm việc phù hợp với tình trạng sức khoẻ và nhu cầu sử dụng lao động của đơn vị sử dụng lao động.
2.1.2. Việc thực hiện quy định thoả thuận rút ngắn thời giờ làm việc hằng ngày trong một số trường hợp cụ thể
2.1.2.1. Bất cập
Pháp luật lao động trao quyền cho NLĐ cao tuổi được thoả thuận với NSDLĐ thực hiện rút ngắn thời giờ làm việc h ng ngày khi tiếp tục lao động. Tuy nhiên quy định pháp luật chưa đặt ra phương án thay thế hoặc cách thức thực hiện khi áp dụng quy định vào tất cả các nhóm công việc, điều kiện công việc, tính chất công việc khác nhau. Do đó, trên thực tế, có những trường hợp không thể rút ngắn thời giờ làm việc h ng ngày vì tính chất công việc hoặc bố trí sản xuất sản xuất làm quy định khó được áp dụng trên thực tế. Cụ thể qua các tình huống sau:
Tình huống số 1: Đối với NLĐ cao tuổi là công nhân làm việc theo dây chuyền sản xuất như công việc của ông B và ông C tại bản án số 628/ 2018/LĐ-PT ngày 26/6/2018 của Toà án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh tại Phụ lục 1, với yêu cầu công việc cần NLĐ đảm nhận một công đoạn có liên quan đến sản xuất sản phẩm. Ở đây, với tính chất công việc theo dây chuyền sản xuất, dù NLĐ cao tuổi là ông B và ông C dù chỉ đảm nhiệm một khâu duy nhất trong hoạt động sản xuất nhưng có ảnh hưởng đến các vị trí còn lại tại dây chuyền bởi tính chất liên kết và liên tục của quá trình này. Nếu áp dụng quy định rút ngắn thời giờ làm việc h ng ngày cho NLĐ cao tuổi theo quy định tại khoản 2 Điều 148 BLLĐ 2019 cho ông B và ông C sẽ làm ảnh hưởng đến các vị trí còn lại tại dây chuyền sản xuất này.
Tình huống số 2: Xem xét một tình huống khác, với NLĐ cao tuổi là chuyên gia duy nhất tại doanh nghiệp, do đó mảng công việc mà NLĐ cao tuổi phụ trách
khó có thể thay thế hoặc đảm nhiệm bởi một NLĐ khác. Cụ thể, nếu NLĐ cao tuổi là chuyên gia kỹ thuật duy nhất tại doanh nghiệp, trong trường hợp này, việc áp dụng rút ngắn thời giờ làm việc h ng ngày cho NLĐ cao tuổi cũng sẽ ảnh hưởng đến tiến độ công việc và sản xuất của doanh nghiệp.
Tình huống số 3: NLĐ cao tuổi làm các công việc có tính chất đặc biệt về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi tại Điều 116 BLLĐ hoặc các công việc như: nuôi cấy mô, sản xuất thuốc, vắc xin sinh phẩm42… Tính chất đặc biệt của công việc ở chỗ NLĐ không phải chịu các điều kiện chung về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi so với NLĐ thông thường. Do đó trong trường hợp này, việc rút ngắn thời gian làm việc cho NLĐ cũng là điều khó để thực thi.
Nhìn từ thực tế được đưa ra qua ba tình huống, thật sự rất khó để NSDLĐ áp dụng quy định rút ngắn thời giờ làm việc h ng ngày khi sử dụng NLĐ cao tuổi tại doanh nghiệp. Trong các tình huống trên, nếu phải áp dụng rút ngắn thời giờ làm việc của NLĐ cao tuổi theo quy định, sẽ khiến cho NSDLĐ gặp khó khăn trong công tác bố trí công việc khi thuê mướn NLĐ cao tuổi; nhưng nếu NSDLĐ không áp dụng rút ngắn thời giờ làm việc cho NLĐ cao tuổi thì sẽ vi phạm quy định tại khoản 2 Điều 148 BLLĐ năm 2019. Chính vì vậy, trong tình huống trên dù trong trường hợp nào NSDLĐ cũng gặp khó khăn trong việc vừa phải sử dụng, sắp xếp lao động sao cho phù hợp với quy định pháp luật vừa phải đảm bảo công việc tại doanh nghiệp. Như vậy vấn đề đặt ra là, trong các trường hợp vì tính chất công việc, hoặc điều kiện không cho phép, NSDLĐ có thể thoả thuận với NLĐ cao tuổi cộng dồn thời giờ được rút ngắn hoặc trả b ng tiền, bồi dưỡng hiện vật cho khoảng thời giờ này được hay không; hay phải thực hiện quy định dựa trên nguyên tắc nào để không làm sai lệch tinh thần quy định.
Thứ nhất, xem xét quy định cộng dồn thời giờ làm việc h ng ngày được rút ngắn.
Xuất phát từ bản chất quy định nh m bảo vệ sức lao động của họ dựa trên đặc điểm suy giảm về sức khoẻ và tâm lý, thời giờ làm việc cần phù hợp với NLĐ cao tuổi để tái tạo sức lao động cũng như tránh các tai nạn nghề nghiệp nếu phải làm quá sức. Đối với NLĐ cao tuổi, các nghiên cứu tâm sinh học cho thấy với lượng
42 Điều 68 Nghị định số 145/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 14 tháng 12 năm 2020 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động về điều kiện lao động và quan hệ lao động.
công việc như nhau thì mức hao phí sức lao động bỏ ra của họ cao hơn so với NLĐ thông thường, do vậy khả năng phục hồi sức khoẻ và tái tạo sức lao động cũng lâu hơn43. Chính vì thế, việc cộng dồn thời gian làm việc cho khoảng thời gian rút ngắn này là không hợp lý với nguyên tắc bảo vệ sức lao động như trên.
Thứ hai, xem xét quy định thay thế quy định rút ngắn thời giờ làm việc h ng ngày b ng phương án trả b ng tiền, b ng hiện vật cho khoảng thời gian được rút ngắn.
Đối với phương án trả bằng tiền:
Về nguyên tắc, NLĐ được trả tiền cho sức lao động đã bỏ ra khi thực hiện công việc theo thoả thuận. Về phương diện khoa học nói chung và chính sách lao động nói riêng, việc quy định trả b ng tiền cho các quy định mang tính có lợi hơn cho NLĐ như rút ngắn thời giờ làm việc, chuyển NLĐ làm công việc nhẹ hơn, an toàn hơn… là mâu thuẫn với nguyên tắc bảo vệ NLĐ. Bởi các quy định ưu tiên, mang tính có lợi cho NLĐ nói chung và NLĐ nói riêng được Nhà nước ghi nhận dựa trên điều kiện, đặc điểm riêng của họ, từ đó xây dựng các quy định điều chỉnh riêng hợp lý. Vì vậy, nếu cho phép trả b ng tiền cho các lợi ích mà đáng lẽ ra NLĐ cao tuổi cần được áp dụng trong thời giờ làm việc là không phù hợp với đặc thù riêng của NLĐ cao tuổi cũng như đảm vảo sức khoẻ và sự công b ng trong khai thác