Nguyên tắc này đòi h i việc xác định TNHS đối với người phạm tội phải tương xứng với tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội, phù hợp với đặc điểm nhân thân của người phạm tội. Những người đồng phạm tuy cùng tham gia phạm một tội nhưng với tính chất và mức độ tham gia của mỗi người có khác nhau, vì thế TNHS mà họ gánh chịu cũng phải khác nhau.
Trong luật hình sự Việt Nam, nguyên tắc này thể hiện rõ trong Điều 58 BLHS: “Khi quyết định hình phạt đối với những người đồng phạm, Toà án phải xét đến tính chất của đồng phạm, tính chất và mức độ tham gia phạm tội của từng người đồng phạm”.
Khác với luật Việt Nam, pháp luật hình sự của Pháp, Anh… khi xác định TNHS của những người đồng phạm chỉ căn cứ vào vai trò của người đồng phạm mà không xem xét các yếu tố khác. BLHS Pháp quy định TNHS của tòng phạm như người thực hành: “Những tòng phạm một trọng tội hoặc khinh tội sẽ bị trừng trị với hình phạt như người thực hành của trọng tội hoặc khinh tội ấy trừ những trường hợp Bộ luật này quy định khác”. Ở Anh, những vấn đề đồng phạm thường liên quan đến vấn đề cần chứng minh vai trò trong đồng phạm, toà án đề ra quy tắc theo đó nếu một người bị buộc tội là đã thực hiện tội phạm và các chứng cứ cho thấy họ là những người đồng phạm nhưng không chứng minh được ai trong số họ là người thực hành thì toà án buộc phải coi tất cả những người bị tình nghi đó là những người đồng phạm.
Còn trong pháp luật hình sự Hoa Kỳ, nguyên tắc cá thể hoá hình phạt được cân nhắc trong từng trường hợp phạm tội cụ thể. Ví dụ, theo Điều 20.15 BLHS New York, nếu hai hoặc nhiều người trở lên cùng phải chịu TNHS về tội phạm được phân chia theo mức độ thì mỗi một người trong số họ phải chịu TNHS theo mức độ
lỗi tương xứng với trạng thái tâm lý cá nhân và phải chịu trách nhiệm cá nhân về các sự kiện hoặc tình tiết tăng nặng của cá nhân đó30.
Trong khi đó, Điều 4 Chương 23 BLHS Thụy Điển quy định: “Khi xét xử từng người đồng phạm phải căn cứ vào việc người đó tham gia thực hiện tội phạm do cố ý hay do vô ý”. Căn cứ để xác định TNHS của người đồng phạm theo bộ luật này là yếu tố lỗi, mỗi người đồng phạm phải chịu TNHS trong giới hạn lỗi cố ý hoặc vô ý của mình. BLHS Thụy Điển thừa nhận đồng phạm có cả trong hành vi được thực hiện bởi lỗi vô ý, khác với BLHS Việt Nam quy định đồng phạm thực hiện hành vi phạm tội chỉ với lỗi cố ý. Theo quan điểm cá nhân, cách quy định này của BLHS Thụy Điển là không hợp lý bởi vì lỗi vô ý loại trừ ý thức mong muốn phạm tội từ trước hay không mong muốn hoặc không cùng có ý thức để mặc cho hậu quả phạm tội chung xảy ra, do vậy không thể có hành vi chuẩn bị công cụ, phương tiện phạm tội. Không có lỗi cố ý cùng thực hiện một tội phạm chung thì không có đồng phạm. Tính không xác định dứt khoát hình thức lỗi của đồng phạm trong BLHS này chủ yếu được quyết định bởi tính không rõ ràng trong quan điểm của nhà làm luật về vấn đề đồng phạm và không có quy định khái niệm đồng phạm.
Việc tăng, giảm TNHS theo quy định của BLHS Việt Nam không chỉ căn cứ vào vai trò của từng người đồng phạm như luật hình sự của một số nước, nhưng vai trò của từng người đồng phạm hay tính chất tham gia là một tình tiết quan trọng để cá thể hoá TNHS. Trong số bốn loại người đồng phạm thì người tổ chức có mức độ nguy hiểm cao hơn nên chịu TNHS cao nhất. BLHS năm 2015 đã thể hiện rõ quan điểm này trong chính sách hình sự của Nhà nước ta tại điểm c khoản 1 Điều 3: “Nghiêm trị người chủ mưu, cầm đầu, chỉ huy…”. Đối với người xúi giục thì tùy trường hợp mà hành vi của người xúi giục ít nguy hiểm hay nguy hiểm hơn hành vi của người thực hành. Người giúp sức có vai trò thứ yếu, mức độ nguy hiểm cho xã hội ở mức độ thấp hơn cho nên TNHS của họ thấp hơn người tổ chức, người thực hành, người xúi giục và trong BLHS các quốc gia có quy định về việc giảm nhẹ TNHS đối với loại người này.
Nhìn chung, BLHS Việt Nam năm 2015 khi xác định TNHS của những người đồng phạm phải có sự kết hợp cả ba nguyên tắc trên, các cá nhân tham gia vào vụ án có đồng phạm phải được đặt trong mối quan hệ giữa hành vi của mỗi
30 Hồ Sỹ Sơn (2013), “Chế định đồng phạm trong luật hình sự nhìn từ góc độ so sánh pháp luật hình sự một số nước trên thế giới”, Nhà nước và pháp luật, số 11, tr.36
người trong tội phạm chung trên cơ sở những nguyên tắc chung nhưng vẫn phải có tính độc lập của từng người. Cách quy định này cũng được thể hiện tương tự trong BLHS Nga và BLHS Đức. Kinh nghiệm lập pháp của một số nước trên thế giới giúp chúng ta nghiên cứu để ghi nhận vào trong luật hình sự các nguyên tắc trách nhiệm hình sự trong đồng phạm.
2.2. Những vấn đề liên quan đến vấn đề trách nhiệm hình sự trong đồng phạm
2.2.1. Vấn đề xác định các giai đoạn thực hiện tội phạm trong đồng phạm31
- Trách nhiệm hình sự đối với người thực hành trong các giai đoạn thực hiện tội phạm
Đối với trường hợp đồng phạm chỉ có một người thực hành duy nhất thì hành vi chuẩn bị phạm tội của người thực hành là tìm kiếm, sửa soạn công cụ, phương tiện phạm tội hoặc tạo ra những điều kiện cần thiết khác để thực hiện tội phạm chung, thăm dò, làm quen với nạn nhân hoặc người bị hại. Tham gia vào việc chuẩn bị phạm tội của người thực hành, có thể có người giúp sức là người tạo điều kiện vật chất cho quá trình chuẩn bị như cung cấp công cụ, phương tiện phạm tội, cung cấp thông tin, chỉ dẫn cho việc thực hiện tội phạm; người tổ chức có thể tham gia bằng cách vạch kế hoạch thực hiện tội phạm, kế hoạch phối hợp giữa những người đồng phạm…; người xúi giục tham gia vào giai đoạn chuẩn bị phạm tội bằng việc lôi kéo người khác thực hiện tội phạm và được người đó chấp nhận. Trong trường hợp có nhiều người đồng thực hành, ngoài các hành vi trên, có thể có hành vi “hành vi bàn bạc, thoả thuận, thống nhất đồng thực hiện tội phạm”. Giai đoạn chuẩn bị phạm tội của người thực hành chỉ có thể xảy ra đối với hình thức đồng phạm có thông mưu trước. Để xác định trách nhiệm hình sự của những người đồng phạm trong giai đoạn này phải dựa vào người thực hành hoặc người đồng thực hành chuẩn bị phạm tội tới mức độ nào, chuẩn bị kỹ lưỡng hay đang ở giai đoạn sửa soạn để quyết định mức hình phạt phù hợp với tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội.
BLHS Việt Nam năm 2015 đã bổ sung một điểm mới tích cực tại Điều 14 về hành vi “thành lập, tham gia nhóm tội phạm” một dạng của hành vi đồng phạm. Một người có hành vi thành lập một nhóm mới hoặc tham gia vào một nhóm tội
phạm đã thành lập từ trước thì những hành vi này đều bị xem là hành vi khách quan của tội phạm ở giai đoạn chuẩn bị phạm tội trừ trường hợp quy định tại Điều 109, điểm a khoản 2 Điều 113, điểm a khoản 2 Điều 299 và người thực hiện tội phạm ở giai đoạn chuẩn bị phạm tội chỉ chịu trách nhiệm hình sự về 25 tội phạm, không phân biệt tội phạm đó là loại tội phạm gì (ít nghiêm trọng, nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng).
Tương tự như giai đoạn chuẩn bị phạm tội, BLHS Việt Nam năm 2015 cũng không có điều luật trực tiếp quy định giai đoạn phạm tội chưa đạt của người thực hành trong đồng phạm. Đối với trường hợp chỉ có một người thực hành, giai đoạn phạm tội chưa đạt xác định tương tự như đối với trường hợp phạm tội riêng lẻ. Người thực hành đã thực hiện hành vi khách quan được mô tả trong CTTP, nhưng không thực hiện được đến cùng do nguyên nhân ngoài ý muốn của những người đồng phạm hoặc hành vi của người thực hành chưa thoả mãn đầy đủ các dấu hiệu của CTTP như người thực hành mới thực hiện được hành vi đi liền trước hành vi khách quan, người thực hành chưa thực hiện đầy đủ nội dung hành vi khách quan được mô tả trong CTTP, mới chỉ thực hiện được một phần hành vi hay người thực hành đã thực hiện đầy đủ nội dung của hành vi khách quan nhưng chưa gây ra hậu quả của tội phạm hoặc gây ra hậu quả nguy hiểm cho xã hội nhưng chưa phù hợp với hậu quả được quy định trong CTTP, còn trong trường hợp đồng thực hành ở giai đoạn phạm tội chưa đạt khi những người đồng thực hành có hành vi bắt đầu thực hiện tội phạm chung nhưng tội phạm chung ở giai đoạn phạm tội chưa đạt.
Để xác định thời điểm hoàn thành của hành vi thực hành phụ thuộc vào việc thoả mãn các dấu hiệu của CTTP cơ bản được quy định trong luật hình sự, không phụ thuộc vào việc người thực hành đã thực hiện và kết thúc hành vi của mình trên thực tế hay chưa.
- Trách nhiệm hình sự đối với người xúi giục trong các giai đoạn thực hiện tội phạm
Hành vi xúi giục được coi là hoàn thành khi thoả mãn các dấu hiệu: hành vi kích động, thúc đẩy người thực hiện tội phạm, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi kích động, thúc đẩy người khác thực hiện tội phạm và việc thực hiện tội phạm của người bị xúi giục. Hành vi xúi giục hoàn thành khi hành vi đó đã đưa đến việc thực hiện hành vi phạm tội thông qua người bị xúi giục.
Chuẩn bị xúi giục thực hiện tội phạm là giai đoạn trong đó người xúi giục có những hành vi tạo những điều kiện cần thiết cho việc thực hiện tạo sự kích động, thúc đẩy người khác thực hiện tội phạm như tìm kiếm đối tượng tác động, nghiên cứu đặc điểm tâm sinh lý của đối tượng tác động, chuẩn bị quà hoặc lợi ích vật chất để tác động, giai đoạn này chưa hình thành quan hệ đồng phạm. Xúi giục chưa đạt là giai đoạn người xúi giục bắt đầu thực hiện hành vi kích động, thúc đẩy người khác phạm tội, nhưng do nguyên nhân ngoài ý muốn của người xúi giục, chưa đưa đến việc thực hiện hành vi phạm tội của người bị xúi giục trong các trường hợp sau: (1) Hành vi kích động của người xúi giục đã được thực hiện bằng cách gián tiếp thông qua các phương tiện (thư từ…) nhưng vì lý do khách quan, sự kích động chưa đến người bị tác động thì bị phát hiện, ngăn chặn; (2) Đã bắt đầu thực hiện hành vi kích động, thúc đẩy người khác phạm tội, nhưng chưa thực hiện đầy đủ nội dung kích động, thúc đẩy theo ý tưởng của người xúi giục thì bị dừng lại vì nguyên nhân ngoài ý muốn của người xúi giục; (3) Người xúi giục đã thực hiện đầy đủ nội dung của sự kích động, thúc đẩy người khác phạm tội nhưng không đạt kết quả. Người bị xúi giục không nghe theo sự xúi giục hoặc lúc ban đầu đồng ý chấp nhận sự xúi giục, nhưng sau đó không thực hiện hành vi phạm tội hay thực hiện tội phạm khác so với sự xúi giục.
- Trách nhiệm hình sự đối với người giúp sức trong các giai đoạn thực hiện tội phạm
Chuẩn bị giúp sức thực hiện tội phạm là người giúp sức có những hành vi tạo điều kiện cần thiết cho việc giúp sức về vật chất hay tinh thần để người khác thực hiện tội phạm được dễ dàng hơn như: tìm kiếm công cụ, phương tiện phạm tội, kế hoạch tiêu thụ tài sản, kế hoạch che giấu tội phạm, tìm hiểu các điều kiện thực tế để đưa ra lời khuyên, góp ý, chỉ dẫn cho người khác thực hiện tội phạm.
Giai đoạn giúp sức chưa đạt từ khi người giúp sức bắt đầu thực hiện hành vi giúp sức nhưng do nguyên nhân ngoài ý muốn mà người được giúp sức không sử dụng sự giúp sức đó. Chẳng hạn: người được giúp sức lúc đầu chấp nhận sự hỗ trợ của người giúp sức nhưng sau đó lại không thực hiện hành vi phạm tội hoặc hành vi giúp sức được thực hiện khi người thực hành không có khả năng sử dụng sự giúp sức đó.
Giai đoạn giúp sức được coi là hoàn thành khi thoả mãn các dấu hiệu: có hành vi tạo điều kiệu vật chất hay tinh thần; mối quan hệ nhân quả giữa hành vi tạo điều kiện với việc thực hiện hành vi phạm tội của người được giúp sức.
- Trách nhiệm hình sự đối với người tổ chức trong các giai đoạn thực hiện tội phạm.
Hành vi chuẩn bị tổ chức thực hiện tội phạm là người tổ chức có những hành
vi tạo điều kiện cần thiết cho việc thành lập nhóm tội phạm hoặc điều khiển nhóm tội phạm thực hiện tội phạm cụ thể như nghiên cứu những người thích hợp để lôi kéo, tập hợp thành nhóm tội phạm, xây dựng cơ cấu nhóm tội phạm hay vạch kế hoạch phân công vai trò của từng người trong việc thực hiện tội phạm, điều hoà sự phối hợp giữa những người đó.
Giai đoạn phạm tội chưa đạt, người tổ chức đã bắt đầu có hành vi thành lập nhóm tội phạm hoặc hành vi điều khiển nhóm tội phạm nhằm thực hiện tội phạm cụ thể, nhưng chưa đạt đến kết quả như cấu thành tội phạm của hành vi tổ chức thực hiện tội phạm đòi h i như không rủ rê, lôi kéo được những người khác tham gia nhóm tội phạm nên nhóm tội phạm không thành lập được; nhóm tội phạm được thành lập nhưng những người tham gia không nghe theo sự điều khiển của người tổ chức; nhóm tội phạm được thành lập nhưng chưa kịp thực hiện hành vi phạm tội.
Về nội dung này trong BLHS các quốc gia khác nhau thì có quy định khác nhau về vấn đề TNHS của những người trong đồng phạm ở các giai đoạn phạm tội, cụ thể để Việt Nam có thể tiếp thu học h i và hoàn thiện chế định này hơn.
* BLHS Đức
BLHS Đức không đề cập chuẩn bị phạm tội nói chung vì vậy TNHS cũng không đặt ra đối với người thực hành ở giai đoạn chuẩn bị phạm tội nhưng có một quy phạm tương đối hiếm quy định trách nhiệm hình sự đối với hành vi tham gia chưa đạt vào đồng phạm. Theo Điều 30 có hai hình thức tham gia chưa đạt vào đồng phạm:
Thứ nhất: kích động người khác thực hiện tội phạm. Trong trường hợp này, nhà làm luật tiến hành hình sự hóa đối với hành vi xúi giục người khác phạm tội nhưng người bị xúi giục không chấp nhận sự xúi giục đó.
Thứ hai: đề nghị người khác thực hiện tội phạm và người được đề nghị đồng ý tham gia thực hiện tội phạm. Trong trường hợp này sau khi người được đề nghị tiếp nhận lời đề nghị cùng thực hiện tội phạm, người đề nghị bị coi là phạm tội chưa đạt hoặc giúp sức chưa đạt trong đồng phạm.
Khác với quan điểm cho rằng nếu người xúi giục hoặc người giúp sức người khác phạm tội nhưng người này không nghe theo, không thực hiện tội phạm hay không sử dụng sự giúp sức đó thì người xúi giục hoặc giúp sức này bị coi là chuẩn bị phạm tội, còn BLHS Đức cho rằng đây là giai đoạn xúi giục hay giúp sức chưa đạt là hợp lý hơn bởi trong giai đoạn này hành vi xúi giục người khác phạm tội là hành vi tác động đến người khác hay hành vi tạo điều kiện vật chất, tinh thần để người khác phạm tội chứ không phải là hành vi tạo ra những điều kiện cần thiết để