1.3. Kiến nghị hướng dẫn xác định dấu hiệu khách quan của tội tham ôtài sản tài sản
Cơ sở để kiến nghị: Hành vi khách quan của tội tham ô tài sản là hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản mà người phạm tội quản lý. Qua nghiên cứu thực tiễn định tội đối với tội tham ô tài sản cho thấy việc xác định mặt khách quan của tội tham ô tài sản còn nhiều hạn chế, đặc biệt là đối với hành vi khách quan, dẫn đến còn tồn tại nhiều sai sót trong việc định tội danh. Cụ thể là:
Thứ nhất, quá trình định tội danh vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau, nhất là giữa tội tham ô tài sản với một số tội danh khác trong nhóm tội phạm tham nhũng. Bởi lẽ, đặc trưng của các tội phạm tham nhũng nói chung và tội tham ô tài sản nói riêng có những dấu hiệu gần giống nhau và là những chủ thể có chức vụ, quyền hạn. Vì vậy, việc xác định dấu hiệu khách quan của người phạm tội sẽ giúp cho cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng và người tham gia tố tụng xác định được tội danh chính xác của người phạm tội đã phạm vào tội nào trong nhóm các tội phạm tham nhũng khi mà chủ thể của nhóm tội phạm này là chủ thể đặc biệt, những người có chức vụ, quyền hạn, nhất là đối với tội tham ô tài sản, như:
- Đối với tội tham ô tài sản được thể hiện ở hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản mà mình có trách nhiệm quản lý. Đó là hành vi chiếm đoạt tài sản của Nhà nước, cơ quan, tổ chức mà mình đang trực tiếp hoặc gián tiếp quản lý bằng cách lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình để chiếm đoạt tài sản đó.
- Đối với tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản thì về mặt khách quan của tội phạm thể hiện ở hành vi gian dối được thể hiện, thực hiện sau khi chủ thể của tội phạm đã nhận được tài sản thông qua các hình thức hợp đồng… một cách ngay tình, hợp pháp; sau khi nhận được tài sản vì mục đích chiếm đoạt không trả, không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng, theo thỏa thuận thì chủ thể của tội phạm mới nảy sinh dùng thủ đoạn gian dối để không trả, không thực hiện thỏa thuận, không thực hiện hợp đồng.
- Đối với tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản, là người phạm tội có hành vi chiếm đoạt tài sản ngoài phạm vi quản lý của mình, việc chiếm đoạt tài sản do người khác quản lý là nhờ mình có chức vụ, quyền hạn (nếu không có chức vụ, quyền hạn thì không chiếm đoạt được tài sản).
Thứ hai, hành vi khách quan của tội tham ô tài sản là: “Người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản mà mình có trách nhiệm quản lý…”. Như vậy, hành vi khách quan của tội tham ô tài sản là người phạm tội đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản mà mình có trách nhiệm quản lý. Nếu họ không có trách nhiệm quản lý tài sản thì hành vi trên không cấu thành tội phạm.
Thứ ba, trong thực tiễn áp dụng pháp luật, các cơ quan tiến hành tố tụng còn lúng túng, vướng mắc trong một số trường hợp:
- Xác định sai về bản chất của hành vi tham ô tài sản, như thế nào là “chiếm đoạt tài sản”. Từ đó dẫn đến xác định sai về thời điểm cấu thành tội phạm, dẫn đến bỏ lọt tội phạm.Vì còn hạn chế trong việc xác định hành vi chiếm đoạt ở giai đoạn điều tra, nên khi xét xử không chứng minh được hành vi chiếm đoạt, dẫn đến Tòa án xác định tội danh là một tội khác. Chẳng hạn, tại Bản án sơ thẩm số 40/2010 HSST ngày 04/02/2010 của TAND thành phố Hồ Chí Minh, xét xử bị cáo Đặng Nam T bị VKSNDTC truy tố về tội tham ô tài sản theo Điểm a Khoản 4 Điều 278 BLHS năm 1999. Các cơ quan có thẩm quyền THTT đã không có đủ chứng cứ để chứng minh bị cáo T chiếm đoạt số tiền 1.300.000.000 đồng của Công ty IDC, mà chỉ có thể chứng minh bị cáo T làm sai các nguyên tắc tài chính gây thiệt hại cho Công ty IDC với số tiền trên. Do đó, Tòa án đã tuyên xử bị cáo T phạm tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng theo khoản 3 Điều 165 BLHS năm 1999. Hoặc vì chưa làm rõ được hành vi chiếm đoạt tài sản, Tòa án cấp phúc thẩm phải hủy bản án sơ thẩm để điều tra lại. Chẳng hạn, tại Bản án phúc thẩm số 464/2014/HSPT của Tòa phúc thẩm TANDTC tại Thành phố Hồ Chí Minh xét xử phúc thẩm đối với vụ án bị cáo Lê Tuấn K tham ô tài sản, đã được xét xử tại Bản án số 09/2014/HSST ngày 17 - 18/4/2014 của TAND thành phố Hồ Chí Minh. Hội đồng xét xử phúc thẩm nhận định như sau: “Bán án sơ thẩm quy kết bị cáo K chiếm đoạt số tiền 50.000.000 đồng và xét xử bị cáo K về tội “tham ô tài sản” đối với số tiền chiếm đoạt nêu trên nhưng lại chưa làm rõ một số tinh tiết quan trọng của vụ án đó là bị cáo K có dùng số tiền bị quy kết về tội “tham ô tài sản” nêu trên để mua sắm các tài sản sử dụng trong cơ quan hay không? Là việc điều tra chưa đầy đủ mà cấp phúc thẩm không thể bổ sung được và tuyên hủy phần này của bản án sơ thẩm”.
- Khi quy định về hành vi tham ô tài sản trong lĩnh vực tư; do thiếu văn bản hướng dẫn về xử lý tội phạm trong lĩnh vực ngân hàng, trong đó có tội phạm tham ô tài sản, “lợi ích nhóm” nên nhiều vụ việc xảy ra trong thời gian qua về bản chất là
tham nhũng, tham ô tài sản nhưng thực tế thường xử lý về tội vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng hoặc thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng. Đây là vấn đề quan trọng cần nghiên cứu tách bạch các trường hợp nêu trên thì việc xử lý hành vi tham ô tài sản trong lĩnh vực tư mới có tính khả thi. Như tại tỉnh25B cán bộ ngân hàng móc nối với đối tượng ngoài ngân hàng cố ý làm trái các quy định để hưởng lợi bất chính. Ngày 11/4/2017, Cơ quan CSĐT Công an tỉnh B đã ra Quyết định khởi tố vụ án hình sự “Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng xảy ra tại BIDV B”, quá trình điều traliên ngành tư pháp tỉnh tổ chức cuộc họp, thống nhất đánh giá: Hành vi của cán bộ Ngân hàng BIDV B đã vi phạm khoản 3, khoản 4 Điều 7 Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước nhưng không xác định được thiệt hại; hành vi của cán bộ Ngân hàng BIDV B không cấu thành tội phạm, nên đã đình chỉ điều tra vụ án hình sự. Theo chỉ đạo của Trung ương, hiện nay đã phục hồi điều tra vụ án trên, chuyển sang điều tra theo tội tham ô tài sản và đã khởi tố 6 bị can có liên quan.
Từ những cơ sở và phân tích trên cho thấy việc xác định dấu hiệu khách quan của tội tham ô tài sản sẽ giúp cho công tác đấu tranh phòng, chống tội phạm được hiệu quả, tránh được oan sai, cũng như bỏ lọt tội phạm.
Trên cơ sở phân tích trên, tác giả có một số kiến nghị cụ thể như sau:
Thứ nhất, hướng dẫn xác định hành vi khách quan của tội tham ô tài sản cụ thể theo những hướng sau:
- Chứng minh người thực hiện hành vi chiếm đoạt, có nghĩa là chuyển bất hợp pháp tài sản của Nhà nước mà họ có trách nhiệm quản lý thành tài sản của họ, hoặc chuyển cho người khác, tổ chức khác. Điều này có nghĩa là bên cạnh việc chứng minh chủ sở hữu tài sản đã mất đi quyền sở hữu trên thực tế của mình (bao gồm cả quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt), thì còn phải chứng minh quyền sở hữu tài sản đã chuyển sang cho người phạm tội. Bởi lẽ, bản thân việc quản lý đã bao gồm cả việc chiếm hữu, quản lý, sử dụng nên dễ gây nhầm lần với hành vi chiếm đoạt (tức là việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt) trái pháp luật đối với tài sản. Nếu như chỉ chứng minh được người chủ sở hữu mất đi quyền sở hữu thực tế về tài sản mà không chứng minh được quyền sở hữu tài sản đã chuyển sang người phạm tội thì sẽ không chứng minh được hành vi chiếm đoạt tài sản.
- Hành vi chiếm đoạt tài sản ngoài việc chuyển dịch tài sản chiếm đoạt thành tài sản của người quản lý tài sản, còn bao gồm cả việc chuyển dịch tài sản chiếm đoạt thành tài sản của một người khác, của tổ chức khác mà người quản lý tài sản có mối quan hệ nhất định. Quy định này đảm bảo việc thống nhất với nội dung lại Công ước của Liên Hiệp Quốc về chống tham nhũng. “Mỗi Quốc gia thành viên sẽ áp dụng các biện pháp lập pháp hoặc các biện pháp cần thiết khác để quy định thành tội phạm, khi được thực hiện một cách cố ý, hành vi của công chức tham ô, biển thủ hoặc chiếm đoạt dưới các hình thức khác cho bản thân hoặc cho người hay tổ chức khác công quỹ hoặc tư quỹ hoặc chứng khoán hay bất cứ thứ gì có giá trị mà công chức này được giao quản lý do địa vị của mình”(Điều 17 Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng). Việc hướng dẫn về nội dung này nhằm để đảm bảo cho những trường hợp người phạm tội có hành vi chuyển dịch tài sản chiếm đoạt cho những người khác (chẳng hạn như vợ chồng, con, cháu, người thân, bạn bè, nhóm thành viên,...) có liên quan đến người phạm tội. Trong những trường hợp này thì vẫn có thể xác định là hành vi chiếm đoạt tài sản, là hành vi khách quan của tội tham ô tài sản nếu thỏa mãn các dấu hiệu khác. Việc bổ sung những hướng dẫn như trên sẽ hạn chế được việc bỏ lọt tội phạm trong các trường hợp người phạm tội che giấu hành vi chiếm đoạt bằng cách thức chuyển dịch tài sản chiếm đoạt cho những người khác, các tổ chức khác, cũng như việc nhân danh tổ chức để thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản.
Thứ hai, hướng dẫn về hành vi khách quan của tội tham ô tài sản, đặc biệt phân biệt tham ô tài sản trong lĩnh vực công và tham ô tài sản trong lĩnh vực tư. Lĩnh vực này còn những trường hợp như mối quan hệ công - tư trong hoạt động mua sắm công trong thời gian qua được đánh giá là mảnh đất nảy sinh nhiều cơ hội tham nhũng26 nói chung và tham ô tài sản nói riêng. Những vụ án tham nhũng nảy sinh trong quan hệ hợp đồng giữa DNNN và doanh nghiệp thuộc khu vực tư đang diễn biến rất phức tạp, tinh vi về thủ đoạn nên khó phát hiện và mức độ ngày càng nghiêm trọng. Cùng với những vụ án, vụ việc bị phát hiện trên nhiều lĩnh vực quản lý nhà nước trong thời gian gần đây cho thấy tham ô dưới hình thức “chi phí không chính thức” thực sự là hành vi tham ô tài sản trong khu vực tư và là tiềm ẩn nhiều hậu quả nghiêm trọng. Đây là trường hợp còn tồn tại trong thực tiễn cần phải có văn bản hướng dẫn.
Kết luận chương 1
Hành vi khách quan của tội tham ô tài sản thường được thể hiện: Người phạm tội tham ô tài sản phải là người có hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn của mình để chiếm đoạt tài sản; hành vi chiếm đoạt đó có liên quan trực tiếp đến chức vụ, quyền hạn của họ, nếu hành vi chiếm đoạt tài sản do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện không liên quan gì đến chức vụ, quyền hạn của họ thì dù họ có chức vụ, quyền hạn cũng không bị coi là tham ô tài sản.
Hành vi đặc trưng trong tội phạm này là hành vi “chiếm đoạt tài sản” mà người có chức vụ, quyền hạn có trách nhiệm quản lý. Đây là hành vi chuyển dịch bất hợp pháp tài sản từ chủ sở hữu thành tài sản của mình hoặc của cơ quan, tổ chức hoặc người khác27. Thủ đoạn lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản có biểu hiện tương tự như thủ đoạn của người phạm tội trộm cắp tài sản, công nhiên chiếm đoạt tài sản, lừa đảo chiếm đoạt tài sản, lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản…như: lén lút, bí mật công khai, gian dối…Tội phạm có thể hoàn thành từ thời điểm tài sản đó bị đưa ra khỏi kho, nơi cất giữ, hoặc từ khi người phạm tội nhận được tài sản do người khác chuyển giao cho mình trái pháp luật…
Tóm lại, nghiên cứu làm sáng tỏ những quy định của pháp luật hình sự liên quan đến hành vi khách quan của tội tham ô tài sản có một ý nghĩa quan trọng không chỉ về mặt nhận thức mà còn giúp các cơ quan tiến hành tố tụng có cơ sở pháp lý để phòng ngừa và đấu tranh có hiệu quả với các hành vi phạm tội này.
27
Trần Văn Luyện - Phùng Thế Vắc - Lê Văn Thư - Nguyễn Mai Bộ - Phạm Thanh Bình - Nguyễn Ngọc Hà - Phạm Thị Thu (2018), Bình luận khoa học Bộ luật hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) - Phần các tội phạm, NXB Công an Nhân dân, tr.769.
CHƯƠNG 2