7. Kết cấu của luận văn
2.1.3. Đầutư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh
Hợp đồng hợp tác kinh doanh BCC (Business Cooperation Contract) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế (Điều 3 khoản 9, Luật Đầu tư năm 2014 . Như vậy có thể hiểu bản chất của hợp đồng ) BCC là giữa hai hay nhiều chủ thể có chung một dự án kinh doanh muốn liên kết cùng nhau thực hiện.
Tuy nhiên, nếu họ không muốn thành tổ chức kinh tế, thì lúc này họ có thể thành lập hợp đồng hợp tác kinh doanh dạng BCC để thể hiện sự liên kết đầu tư giữa hai
bên.
Đây là hình thức đầu tư được quy định trong pháp luật của nhiều quốc gia. Các bên tham gia hợp đồng BCC thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng
BCC mà không thành lập pháp nhân. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên thỏa thuận. Hình thức đầu tư này đang ngày càng được nhà đầu tư trong và ngoài nước lựa chọn khi thực hiện các hoạt động đầu tư bởi chính ưu điểm như:do không thành lập pháp nhân nên nhà đầu tư thường chủ động, linh hoạt hơn
và ít phụ thuộc vào đối tác khi quyết định các vấn đề của dự án đầu tư. Tuy nhiên hình thức này cũng có một số nhược điểm: do không thành lập pháp nhân
nên không có con dấu riêng… và các nhà đầu tư s phải thỏa thuận lựa chọn một trong con dấu của các nhà đầu tư để phục vụ cho các hoạt động của dự án đầu tư điều này có thể s gây rắc rối và tiềm ẩn nhiều rủi ro cho nhà đầu tư.
Hợp đồng B C là một dạng đầu tư trực tiếp rất hiệu quả và được dùng phổ C
biến và được quy định tại Điều 28,29 của Luật Đầu tư năm 2014. Hợp đồng hợp tác kinh doanh BCC là văn bản ký kết giữa hai hoặc nhiều bên để tiến hành đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, trong đó quy định trách nhiệm và kết quả kinh doanh cho mỗi
bên. Đặc trưng cơ bản của hợp đồng hợp tác kinh doanh bao gồm:
- Là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ giữa các nhà đầu tư trên cơ sở hợp đồng để thực hiện hoạt động đầu tư nhưng không làm phát sinh việc thành lập một tổ chức kinh tế pháp nhân mới;-
- Chủ thể tham gia hợp đồng không giới hạn về số lượng, có thể bao gồm các
nhà đầu tư trong nước và các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam8.
2.1.3.2. Nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh
Thứ nhất: tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án.
Thứ hai: Mục tiêu và phạm vi kinh doanh.
Thứ ba: Đóng góp của các bên hợp doanh, việc phân chia kết quả đầu tư, kinh doanh, tiến độ thực hiện hợp đồng.
Thứ tư: Tiến độ thực hiện dự án. Thứ năm: Thời hạn hợp đồng.
Thứ sáu: Quyền, nghĩa vụ của các bên hợp doanh. Thứ bảy: Các nguyên tắc tài chính.
Thứ tám: Thể thức sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, điều kiện chuyển nhượng.
2.1.3.3. Hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh
Hợp đồng BCC phải bằng văn bản trong trường hợp dự án đầu tư bằng hợp đồngBBC phải làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư. Còn hợp đồng BCC không phải làm thủ tục đăng đăng ký đầu tư thì có thể được thể hiện dưới hình thức lời nói hoặc hành vi cụ thể.
2.1.3.4. Vai trò của hợp đồng hợp tác kinh doanh
Hợp đồng hợp tác kinh doanh có những vai trò cơ bản như sau:
–Không phải thành lập pháp nhân mới, các bên không phải tiến hành thủ tục thành lập doanh nghiệp nên nhanh chóng tiến hành hoạt động kinh doanh đặc biệt với dự án có vốn đầu tư nước ngoài.
–Giúp các nhà đầu khắc phục được điểm yếu của mình và sử dụng được hầu hết các lợi thế trong kinh doanh.
–Khi ký hợp đồng BCC các bên độc lập và nhân danh chính mình trong quá trình hoạt động.
Nội dung quan hệ đầu tư theo Hợp đồng BCC là những thỏa thuận thể hiện tính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh. Đây chính là đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong thương mại.
Dựa vào bản chất pháp lý của Hợp đồng BCC, có thể thấy hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư dễ tiến hành, thích hợp với các dự án cần triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn. Xét về lợi thế, đầu tư theo hình thức hợp tác kinh doanh giúp sớm thu được lợi nhuận vì các nhà đầu tư không mất thời gian đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới. Do không phải thành lập doanh nghiệp mới để thực hiện dự án nên thủ tục đầu tư cũng đơn giản, không tốn nhiều thời gian, chi phí, quy mô dự án cũng có thể rất linh hoạt. Hiện nay, ở Việt Nam, hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh được thực hiện chủ yếu trong lĩnh vực thăm dò, khai thác dầu khí, lĩnh vực bưu chính viễn thông, in ấn, phát hành báo chí với sự tham gia góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Kể từ khi được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, hình
thức này góp phần hiện đại hóa và phát triển nền kinh tế nước ta.
2.1.4. Hình thức đầu ư theo t hợp đồng đối tác công PPP tư
Cho đến nay,chưa có một khái niệm chính xác về hình thức hợp tác công tư. Một cách hiểu chung nhất thì hợp tác công tư hay đối tác công tư (Public Private – Partnership, viết tắt là PPP) mô tả mối quan hệ giữa Nhà nước và tư nhân trong việc xây dựng, phát triển cơ sở hạ tầng và các dịch vụ công trong một quốc gia. Trong đó, Nhà nước bao gồm Chính phủ, cơ quan trực thuộc Chính phủ như Bộ ngành, thành phố, doanh nghiệp nhà nước. Tư nhân là doanh nghiệp trong nước hoặc nước ngoài, các nhà đầu tư trong nước hoặc nước ngoài (có thể là cá nhân, tổ chức có chuyên môn về kỹ thuật, tài chính).
Theo Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/2/2015, Đầu tư theo hình thức đối tác công tư là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công.
Hình thức PPP là một thoả thuận hợp tác trên cơ sở hợp đồng giữa khu vực công và khu vực tư để thực hiện các hoạt động đầu tư thuộc trách nhiệm của khu vực công trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định trong đó các nguồn lực, rủi ro, trách nhiệm, lợi ích được chia sẻ giữa hai bên nhằm đạt được mục tiêu
Như vậy, đúng như tên gọi, nguyên lý của PPP là sự hợp tác giữa chính quyền và các đối tác tư nhân để thiết kế, tài trợ xây dựng, quản lý, khai thác hoặc bảo tồn một dự án công ích. PPP đòi hỏi phải có sự chia sẻ trách nhiệm, sở hữu và lợi ích giữa nhà nước và khu vực tư nhân, với nhiều cách thức hợp tác trong nhiều lĩnh vực liên quan tới độc quyền tự nhiên như: cấp nước sạch, thoát nước và xử lý nước thải, giao thông, viễn thông, năng lượng và cả một số lĩnh vực liên quan đến giáo dục và đào tạo.
Việt Nam cho đến nay vẫn chưa có luật riêng về PPP mà chỉ được quy định tại Điều 27 Luật Đầu tư năm 2014 và Nghị định số 15/2015/NĐ-CP về hình thức đầu tư đối tác công tư, tuy nhiên đây là lĩnh vực được nhà nước quan tâm, định hướng thúc đẩy trong quá trình hoàn thiện nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế.
Sau một thời gian thực hiện theo phương thức vừa học vừa làm đối với các dự án PPP, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015
về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày
17/03/2015 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư đã có hiệu lực. Nghị định 15/2015/NĐ-CP được xem là một quy định tương đối toàn diện thay thế cho các quy định pháp lý hiện hành đưa ra một khuôn khổ pháp lý thống nhất và rõ ràng nhằm thúc đẩy đầu tư khu vực tư nhân vào các dự án hạ tầng và dịch vụ công tại Việt Nam.
Một trong những khác biệt lớn giữa Nghị định 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 với các quy định trước đó về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT, là việc đã mở rộng thêm nhiều lĩnh vực đầu tư dành cho PPP, không chỉ hạn chế trong hạ tầng giao thông vận tải, điện, nước, y tế, môi trường, mà còn trong các lĩnh vực như:
- Công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan;
- Hệ thống chiếu sáng, hệ thống cung cấp nước sạch, hệ thống thoát nước, hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải, nhà ở xã hội, nhà ở tái định cư, nghĩa
- Nhà máy điện, hệ thống truyền tải điện;
- Công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao và các dịch vụ liên quan; trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước;
- Công trình kết cấu hạ tầng thương mại, khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu công nghệ thông tin tập trung, ứng dụng công nghệ thông tin;
- Công trình kết cấu hạ tầng nông nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp;
- Các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.
Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 cũng đã quy định các hình thức hợp đồng đầu tư dự án như BOT, BTO và BT là hình thức PPP, (trước đó được quy định tại các văn bản khác nhau, thậm chí được coi là những hình thức đầu tư riêng biệt so với hình thức PPP đang trong giai đoạn thí điểm), chịu sự điều chỉnh
thống nhất của cùng một luật định, từ Nghị định 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015.
Cùng với quá trình hoàn thiện thể chế, trên thực tế các loại dự án PPP ở Việt Nam bao gồm:
Hợp đồng xây dựng vận hành chuyển giao (BOT): - - Là hợp đồng mà theo đó, đối tác tư nhân s bỏ vốn đầu tư ban đầu để xây dựng cơ sở hạ tầng mới của dự án, đối tác tư nhân s sở hữu toàn bộ tài sản trong thời gian vận hành dự án. Đến cuối thời hạn của hợp đồng, quyền sở hữu tài sản s được chuyển giao toàn bộ cho Nhà nước. Theo hợp đồng này, đối tác tư nhân phải gánh chịu mức độ rủi ro cao vì phải bỏ vốn đầu tư ban đầu. Tuy nhiên, để giảm thiểu rủi ro và gánh nặng nợ cho đối tác tư nhân thì Chính phủ s mua sản lượng đầu ra (lớn hơn hoặc bằng sản lượng hòa vốn) để bù đắp chi phí tối thiểu. Hợp đồng này thường được áp dụng trong lĩnh vực xây dựng cầu đường, công trình thủy lợi….
Hợp đồng Xây dựng Chuyển giao- - kinh doanh (BTO)là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng, sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà
nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định.
Hợp đồng Xây dựng chuyển giao(BT)là hợp đồng dược ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng kết cấu hạ tầng, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho nhà nước có thẩm quyền và được thành toán bằng quỹ đất để thực hiện dự án.
Hợp đồng Xây dựng Sở hữu- - Kinh doanh (BOO)đây là hình thức đầu tư mới được quy định trong Luật Đầu tư và là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng kết cấu hạ tầng, sau khi hoàn thành công trình nhà đầu tư sở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời gian nhất định.
Ngoài ra còn có các loại hợp đồng Xây dựng Chuyển giao Thuê dịch vụ - - (BTL) và Kinh doanh - Quản lý (O&M).
Trước khi có Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày 17/03/20159, trên thực tế Việt Nam đã có khá nhiều dự án áp dụng một số hình thức của PPP như: Mô hình xây dựng - vận hành - chuyển giao (BOT); Mô hình xây dựng chuyển giao vận - -
hành (BTO) và mô hình xây dựng sở hữu vận hành (BOO). Trong đó, mô hình - -
BOT được áp dụng khá phổ biến tại ngành giao thông đường bộ, xây dựng cơ sở hạ tầng, xây lắp điện…
Theo thống kê của Ngân hàng Thế giới, trong giai đoạn 1994 2009 đã có 32 -
dự án được thực hiện theo mô hình PPP với tổng mức vốn cam kết khoảng 6,7 tỉ USD. Trong đó mô hình BOT và BOO là chủ yếu. Hai lĩnh vực đầu tư chiếm tỷ trọng lớn nhất là điện và viễn thông. Từ những năm 1990 đến nay có khoảng 26 dự án thực hiện theo hình thức BOT với tổng mức đầu tư là 128 ngàn tỷ đồng như: BOT cầu Cỏ May, BOT cầu Phú Mỹ, điện Phú Mỹ, và rất nhiều nhà máy điện nhỏ và vừa khác đang được thực hiện theo phương thức BOO.
Trong giai đoạn trước khi có Luật Đầu năm 2005, theo thống kê của Cục đầu tư nước ngoài Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trong năm 2010 tổng số dự án cấp mới được đầu tư trực tiếp từ nước ngoài là 969 dự án, trong đó theo mô hình đầu tư BOT, BT, BTO có 6 dự án chiếm 1% trên tổng số dự án cấp mới. Nhưng số lượng dự án cấp mới chiếm 55% so với số dự án đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT là 11 dự án, chiếm, tỷ trọng cao nhất trong số tất cả các hình thức đầu tư. Có rất nhiều dự án áp dụng mô hình BOT đã đem lại hiệu quả đáng khích lệ, đáp ứng mục tiêu đầu tư và giảm gánh nặng ngân sách cho Nhà nước. Đặc biệt, các công trình giao thông trọng yếu và có vốn đầu tư lớn, như mở rộng Quốc lộ 1 đoạn Thanh Hóa – Cần Thơ, với chiều dài 1.319km thì có 606 km áp dụng hình thức BOT (chiếm gần 50%); Ngành
Điện cũng là ngành có vốn đầu tư lớn được nhiều nhà đầu tư quan tâm, chẳng hạn như mới đây Tập đoàn Toyo Ink (Malaysia) và Tổng cục Năng lượng đã ký biên bản phát triển Dự án BOT Nhiệt điện sông Hậu 2 với công suất dự kiến 2.000 MW, tổng vốn đầu tư dự kiến khoảng 3,5 tỷ USD, được xây dựng tại huyện Châu Thành, Hậu Giang. Ngoài ra, theo Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, cả nước hiện có khoảng 500 hệ thống cấp nước sạch nông thôn trong khuôn khổ hợp tác PPP, cấp nước cho hơn 500.000 người dân. Bên cạnh đó, số lượng, quy mô và vốn đầu tư tại các dự án của khu vực tư nhân đang ngày càng tăng lên, điển hình như tỉnh Hà Nam có 11 doanh nghiệp, Thái Bình có 17 doanh nghiệp đăng ký đầu tư với tổng số vốn 1.085 tỷ đồng10
Trong lĩnh vực phát triển hạ tầng giao thông, nhu cầu về vốn đầu tư của Việt Nam đến năm 2020 là rất lớn, trung bình hàng năm cần nguồn vốn đầu tư trên 117.000 nghìn tỷ đồng, xấp xỉ 7,4 tỷ USD. Nhu cầu là lớn như vậy, nhưng khả năng đáp ứng của các nguồn vốn hiện có cho đầu tư hạ tầng GTVT(giao thông vận tải) như: Ngân sách, ODA, trái phiếu chính phủ… chỉ đáp ứng khoảng 20 – 30% nhu
cầu. Đó là chưa kể các nguồn phát sinh cho chi phí vận hành, bảo trì hằng năm…