6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
2.1.1 Thực trạng và bất cập trong những quy định về các cơ sở để xác lập các giao
lập các giao dịch có khả năng tƣ lợi cần kiểm soát trong ngân hàng thƣơng mại
tham gia giao dịch vào các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong ngân hàng thƣơng mại
Như đã phân tích ở phần trên, trong các GDCKNTL, chủ thể thực hiện giao dịch này cần phải được pháp luật quy định để xác định khả năng tư lợi và thực hiện hoạt động kiểm soát. Trên thực tế, những chủ thể này đã và đang được pháp luật Việt Nam nhìn nhận và quy định35
như là một nội dung không thể thiếu của pháp luật về kiểm soát các GDCKNTL36.
Ngƣời quản lý, điều hành TCTD:
Hiện nay, theo quy định pháp luật Việt Nam, khi quy định về nội dung này đang có sự khác biệt nhất định giữa các văn bản như: Luật các TCTD chia các chủ thể này thành thành 2 nhóm là người quản lý và người điều hành; Luật Chứng khoán thì dùng thuật ngữ “người nội bộ”; Luật Doanh nghiệp thì sử dụng thuật ngữ “người quản lý doanh nghiệp”. Sự khác biệt trên xuất phát từ những cách tiếp cận khác nhau để điều chỉnh với những tiêu chí cụ thể của từng văn bản. Ở đây, vì luận văn đang nghiên cứu về GDCKNTL trong NHTM nên tác giả sẽ sử dụng chủ yếu các quy định dựa trên Luật các TCTD. Cụ thể:
Người quản lý TCTD bao gồm: Chủ tịch, thành viên HĐTV; Chủ tịch, thành viên HĐTV; Tổng Giám đốc (Giám đốc) và các chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ của TCTD.37
Người điều hành TCTD bao gồm: Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc), Kế toán trưởng, Giám đốc chi nhánh và các chức danh tương đương theo quy định tại Điều lệ của TCTD38.
Về cơ bản, Luật các TCTD đã khái quát được những chủ thể có thể là những người đại diện hoặc có sự ảnh hưởng không nhỏ đến việc quyết định chấp thuận cho phép thực hiện các GDCKNTL. Pháp luật đã có sự quy định tối thiểu những chủ thể nào cần phải được xác định là người quản lý, điều hành, còn việc muốn mở biên cho nội hàm này rộng đến đâu thì pháp luật đã có sự trao quyền nhất định cho chính các TCTD thông qua Điều lệ để quy định, xác định thêm nhằm tiến
35 Khoản 17, 18 Điều 4 Luât Doanh nghiệp năm 2014; khoản 23, 24 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020; khoản 46 Điều 4 Luật Chứng khoán 2019; khoản 28, 31, 32 Điều 4 Luật các TCTD.
36 Có quan điểm cho rằng pháp luật Việt Nam không có quy định đưa ra khái niệm “người có liên quan” (Nguyễn Thị Vân Anh, “Nhận diện người có liên quan và giao dịch giữa công ti với người có liên quan”, Tạp chíLuật học số 12/2013, trang 3).
37 Khoản 31 Điều 4 Luật các TCTD.
38
hành và thực hiện hoạt động kiểm soát các GDCKNTL một cách có hiệu quả. Quy định này giúp nhà nước dần tiến tới hoạt động giám sát ở cấp cao và trao cơ chế tự chủ nhiều hơn cho TCTD. Tuy nhiên, theo tác giả, những quy định về các chủ thể trên vẫn còn đó một số điểm hạn chế nhất định:
Một là, quy định về người quản lý còn có sự trùng lặp. Bởi lẽ, Chủ tịch HĐQT cũng là thành viên của HĐQT. Do vậy, khi tiến hành liệt kê và xác định 2 chủ thể riêng: Chủ tịch, thành viên HĐQT là trùng lặp, chưa khoa học.
Hai là, có sự chưa rõ ràng trong việc xác định “các chức danh quản lý khác”, “các chức danh tương đương” là chưa đảm bảo sự thống nhất trong toàn bộ các quy định của pháp luật liên quan. Theo khái niệm thì “các chức danh quản lý khác” và “các chức danh tương đương” được quy định trong Điều lệ của TCTD. Tuy nhiên, khi quy định nhiệm vụ, quyền hạn của HĐQT thì Luật các TCTD có xác định HĐQT được quyền: “Bổ nhiệm, miễn nhiệm, kỷ luật, đình chỉ và quyết định mức lương, lợi ích khác đối với các chức danh Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc), Kế toán trưởng, Thư ký Hội đồng quản trị và người quản lý, người điều hành khác theo quy định nội bộ của Hội đồng quản trị”39. Điều này cho thấy là việc xác định người nào là người quản lý, điều hành trong TCTD là xung đột. Vậy những chức danh tương đương này là được xác định theo Điều lệ hay quy định nội bộ của HĐQT? Điều này là cần thiết và quan trọng. Bởi những chủ thể này có sức ảnh hưởng và có khả năng có thể thực hiện các giao dịch bị tư lợi mà pháp luật cần điều chỉnh.
Bên cạnh đó, khoản 12 Điều 63 Luật các TCTD xác định HĐQT có quyền: “ban hành các quy định nội bộ liên quan đến tổ chức, quản trị và hoạt động của tổ chức tín dụng phù hợp với các quy định của Luật này và pháp luật có liên quan…”. Nhưng khi đối chiếu với Điều 93 Luật các TCTD quy định về các quy định nội bộ mà TCTD phải ban hành40 lại không có nhắc đến việc phải ban hành quy định nội
39 Khoản 5 Điều 63 Luật các TCTD và được sửa đổi bởi khoản 16 Điều 1 của Luật số 17/2017/QH14 sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Luật các TCTD.
40
Khoản 2 Điều 93 Luật các TCTD quy định: “2. TCTD phải ban hành các quy định nội bộ sau đây: a) Quy định về cấp tín dụng, quản lý tiền vay để bảo đảm việc sử dụng vốn vay đúng mục đích; b) Quy định về phân loại tài sản có, trích lập và sử dụng dự phòng rủi ro;
c) Quy định về đánh giá chất lượng tài sản có và tuân thủ tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu;
d) Quy định về quản lý thanh khoản, trong đó có các thủ tục và các giới hạn quản lý thanh khoản;
đ) Quy định về hệ thống kiểm soát nội bộ và cơ chế kiểm toán nội bộ phù hợp với tính chất và quy mô hoạt động của TCTD;
e) Quy định về hệ thống xếp hạng tín dụng nội bộ; g) Quy định về quản trị rủi ro trong hoạt động của TCTD;
bộ về quy định này. Vậy, có cần thiết HĐQT phải ban hành quy định nội bộ về nội dung này không? Nếu HĐQT cũng ban hành nhưng lại có điểm khác biệt giữa quy định nội dung này trong Điều lệ và quy định nội bộ thì sẽ dựa vào đâu để xác định. Mặc dù về nguyên lý thì Điều lệ phải có giá trị cao hơn so với quy định nội bộ vì Điều lệ là phải ĐHĐCĐ thông qua trong khi quy định nội bộ thường do HĐQT ban hành. Tuy nhiên, vì còn đó những quy định xung đột làm cho tính thống nhất của các quy định pháp luật chưa đảm bảo.
Bốn là, pháp luật cần có xem xét lại quy định về “thư ký HĐQT”. Bởi lẽ thuật ngữ thư ký HĐQT chỉ được nhắc một lần tại khoản 5 Điều 63 Luật các TCTD và được sửa đổi bởi khoản 16 Điều 1 của Luật số 17/2017/QH14 sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các TCTD và không hề được xác định thêm ở bất kỳ quy định khác. Trong các quy định khác có nhắc đến “thư ký” với tư cách là một chù thể khá quan trọng trong hoạt động quản lý, điều hành của NHTM. Vậy hai chủ thể có phải là một hay là hai chủ thể hoàn toàn khác biệt là một điểm mà pháp luật về nội dung này chưa làm rõ.
Ngƣời có liên quan:
Trong Luật các TCTD có giải thích về thuật ngữ người có liên quan tại khoản 28 Điều 4. Theo đó, người có liên quan được chia thành các nhóm sau:
- Nhóm thứ nhất: các thành viên trong nhóm công ty. Trong nhóm này, giao dịch với người có liên quan là giao dịch được giao kết (i) giữa công ty mẹ và công ty con, công ty thành viên trong nhóm công ty (công ty kiểm soát hoặc công ty liên kết), hoặc ii) giữa các công ty con, công ty thành viên trong nhóm công ty với nhau.
- Nhóm thứ hai: người quản lý, điều hành TCTD. Theo đó, giao dịch với người có liên quan là giao dịch được giao kết giữa TCTD với người quản lý hoặc người điều hành của công ty.
- Nhóm thứ ba: người có khả năng chi phối đến việc ra quyết định hoặc hoạt động của TCTD. Trong nhóm này, giao dịch với người có liên quan là giao dịch được giao kết giữa TCTD với người có khả năng chi phối đến việc ra quyết định hoặc hoạt động của TCTD. Trong đó “khả năng chi phối đến việc ra quyết định hoặc hoạt động của TCTD” đang được xác định thông qua: i) hoạt động của cơ quan quản lý TCTD, và/hoặc ii) việc sở hữu phần vốn góp/cổ phần của TCTD.
h) Quy định về quy trình, thủ tục, bao gồm cả nguyên tắc nhận biết khách hàng để bảo đảm ngăn ngừa việc tổ chức tín dụng bị lạm dụng cho các mục đích rửa tiền, tài trợ khủng bố và tội phạm khác;
- Nhóm thứ tư: các thành viên trong gia đình. Theo quy định pháp luật Việt Nam liên quan đến việc xác định các thành viên trong gia đình hầu như dựa trên i) quan hệ huyết thống (cha mẹ, con cái, anh, chị em), ii) quan hệ hôn nhân (vợ, chồng).
- Nhóm thứ năm: người đại diện theo ủy quyền. Trong nhóm này, giao dịch với người có liên quan là giao dịch được giao kết giữa NHTM với người đại diện theo ủy quyền của: i) người quản lý/điều hành TCTD (nhóm thứ hai), ii) người có khả năng chi phối đến việc ra quyết định hoặc hoạt động của TCTD (nhóm thứ ba), và/hoặc iii) các thành viên trong gia đình (nhóm thứ tư).
- Nhóm thứ sáu: các đối tượng khác có mối quan hệ tiềm ẩn rủi ro cho NHTM. Đây là nhóm đối tượng mới được bổ sung trong Luật các TCTD. Các cá nhân/pháp nhân “có mối quan hệ tiềm ẩn rủi ro” cho hoạt động của NHTM sẽ được xác định dựa trên các căn cứ sau: i) theo quy định nội bộ của NHTM, hoặc ii) theo yêu cầu bằng văn bản của NHNN thông qua hoạt động thanh tra, giám sát.
Theo tác giả, quy định về nội dung này có một số điểm hạn chế sau:
Thứ nhất, khoản 28 Điều 4 Luật các TCTD đưa ra khái niệm “người có liên quan” nói chung chứ không phải là khái niệm “người có liên quan của TCTD hay NHTM”. Theo đó, khái niệm “người có liên quan” này được định nghĩa và đặt trong bối cảnh giải thích thuật ngữ của Luật các TCTD nhằm để xác định rằng khi có bất kỳ điều khoản nào trong Luật các TCTD đề cập “người có liên quan” thì sẽ dẫn chiếu về khoản này. Chính điều này làm cho thuật ngữ “người có liên quan” được giải thích chung chung như trên. Ví dụ điểm g khoản 1 Điều 33 Luật các TCTD quy định: “Người có liên quan của Chủ tịch Hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng thành viên không được là Tổng Giám đốc (Giám đốc) của cùng TCTD” thì “người có liên quan” ở đây được hiểu là là vợ, chồng, cha, mẹ, con, anh, chị, em của họ. Tuy nhiên, trong trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 128 Luật các TCTD rằng: “tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng và người có liên quan không được vượt quá 25% vốn tự có của ngân hàng thương mại” thì “người có liên quan” ở đây phải được hiểu theo nghĩa khác là nhóm thứ nhất, thứ ba và thứ tư như đã phân tích ở trên. Cách hiểu nêu trên dựa trên nguyên tắc hài hòa hóa pháp luật, đặt một khái niệm pháp lý trong những bối cảnh khác nhau để xem xét. Tuy nhiên, thông qua phân tích trên cũng cần thừa nhận rằng cách hiểu này cũng có hàm ý của sự chủ quan xuất phát từ sự không rõ ràng trong khái niệm của Luật các TCTD. Do
vậy, theo tác giả việc pháp luật không có sự phân định rõ ràng giữa người có liên quan của NHTM và người có liên quan của cá nhân người quản lý, người điều hành NHTM thì việc áp dụng pháp luật về kiểm soát các GDCKNTL trong NHTM chưa chắc đạt hiệu quả cao.
Thứ hai, pháp luật chưa có sự rõ ràng trong việc xác định những người liên quan với các cá nhân là người quản lý, điều hành NHTM trong trường hợp về quan hệ gia đình. Theo đó, con nuôi, cha nuôi, mẹ nuôi và anh nuôi, chị nuôi, em nuôi có được coi là người có liên quan không? Bởi lẽ pháp luật về kiểm soát các GDCKNTL trong NHTM sẽ nghiên về quy định của Luật các TCTD hơn là Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán vì khoản 2 Điều 3 Luật các TCTD xác định: “trường hợp có quy định khác nhau giữa Luật này (Luật các TCTD) và các luật khác có liên quan về thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể TCTD…thì áp dụng theo quy định của Luật này”. Tuy nhiên, trong Luật các TCTD thì con nuôi, cha nuôi, mẹ nuôi và anh nuôi, chị nuôi, em nuôi không được xác định rõ có là người có liên quan hay không? Bởi Luật các TCTD chỉ quy định là “vợ, chồng, cha, mẹ, con, anh, chị, em của người này”41. Trong khi đó, Luật Chứng khoán và Luật Doanh nghiệp đều xác định “bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, vợ, chồng, con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu”42 là người có liên quan. Trong khi đó, rõ ràng, những chủ thể này cũng có thể có sự tác động không nhỏ đến các giao dịch với NHTM và có khả năng phát sinh tư lợi. Do vậy, đây có thể xem là điểm bất cập nữa của pháp luật trong lĩnh vực này.
2.1.1.2 Thực trạng quy định về kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong ngân hàng thƣơng mại liên quan đến giá trị tài sản tham gia giao dịch Như chương 1 đã đề cập, giá trị tài sản tham gia giao dịch trong các GDCKNTL cũng là một trong các yếu tố để pháp luật xem xét đưa hay không đưa các giao dịch này vào tầm kiểm soát nhằm giảm thiểu những tác động tiêu cực của nó. Tuy nhiên, mức quy định về giá trị là bao nhiêu thì cũng có sự khác nhau giữa các văn bản pháp luật.
41 Điểm d khoản 28 Điều 4 Luật các TCTD.
42
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020 thì giá trị tài sản của giao dịch giữa doanh nghiệp và người có liên quan cần phải có sự kiểm soát có sự khác biệt nhất định so với Luật các TCTD. Theo đó, mức 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty không phải là mức tối thiểu để xác định giá trị của GDCKNTL bị kiểm soát mà mức này chỉ là mức để phân định việc kiểm soát giao dịch này được thực hiện bởi cơ quan nào43. Ngoài ra, pháp luật còn cho phép Điều lệ công ty có thể quy định mức nhỏ hơn và không có quy định mức tối thiểu mà Điều lệ sẽ quy định là bao nhiêu. Quy định này đã cho thấy nhà nước còn trao quyền cho công ty xác định mức % bao nhiêu là cần kiểm soát để công ty chủ động trong việc thực hiện nội dung này. Trong Luật các TCTD, mức tỷ lệ này được xác định là 20%44. Điều này cho thấy, trong hoạt động của NHTM nói riêng và TCTD nói chung, pháp luật có định hướng hạn chế khả năng tư lợi trong trường hợp này thông qua giảm mức tỷ lệ trên để nâng cao khả năng kiểm soát cho các GDCKNTL.
Bên cạnh đó, điểm b khoản 2 Điều 167 Luật Doanh nghiệp 2020 lại quy định thêm một tỷ lệ 10% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty để nhằm kiểm soát các giao dịch giữa công ty và cổ đông sở