6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
1.3.2 Nguyên tắc cơ bản của pháp luật kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong
tƣ lợi trong ngân hàng thƣơng mại
Theo lý luận, nguyên tắc là điều cơ bản định ra, nhất thiết phải tuân theo trong một loạt việc làm18. Việc ban hành các quy định pháp luật kiểm soát GDCKNTL trong NHTM cũng là một hoạt động rất quan trọng của nhà nước trong hoạt động quản lý hoạt động ngân hàng. Do vậy, hoạt động này cũng cần phải tuân thủ những nguyên tắc nhất định. Những nguyên tắc này sẽ đóng vai trò là kim chỉ nam, là tư tưởng cần phải thể hiện xuyên suốt trong toàn bộ nội dung của pháp luật kiểm soát GDCKNTL trong NHTM. Bởi lẽ, những nguyên tắc này đã chỉ ra những nội dung cốt lõi, những yêu cầu cơ bản mà pháp luật điều chỉnh vào nội dung luôn đảm bảo để việc điều chỉnh có hiệu quả và đạt được sự mong muốn của nhà nước. Theo đó, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật kiểm soát GDCKNTL trong NHTM bao gồm:
Thứ nhất, nguyên tắc tính toàn diện trong kiểm soát GDCKNTL trong NHTM.
Để thực hiện kiểm soát GDCKNTL trong NHTM, công việc trước tiên và quan trọng là cần phải có cái nhìn tổng quát và toàn diện các giao dịch để đánh giá chính xác, khách quan các giao dịch thì mới có thể xác định được giao dịch đó có hay không có khả năng tư lợi, cần hay không cần sự quản lý của nhà nước và sự can thiệp của pháp luật đến đâu đối với những giao dịch này. Do đó, nguyên tắc này yêu
chúng tại Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội, Kinh tế và kinh doanh, tập 29, số 1.
17 OECD, “Các nguyên tắc quản trị công ty” theo https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/c32e9a6e- vi.pdf?expires=1616900160&id=id&accname=guest&checksum=AC7BA292BCCC10F087BD481D479C4C CC, truy cập ngày 12/03/2021.
18 Nguyễn Xuân Tùng (2010), Bàn về “nguyên tắc pháp quyền Xã hội chủ nghĩa”, bài viết đăng trên website
Bộ Tư Pháp http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1463, truy cập ngày 20/03/2021.
cầu:
Một là, cần xác định có hay không có tính tư lợi trong các giao dịch. Khi đó, cần phải xác định yếu tố lợi ích mà các chủ thể tham gia có được trong các giao dịch là có hay không có tồn tại. Bởi lẽ cũng là một giao dịch cấp tín dụng nhưng nếu đó là hoạt động cấp tín dụng của NHTM cho một chủ thể không có bất kỳ sự liên quan nào có thể lường trước được với những chủ thể có thẩm quyền quyết định hoạt động này trong NHTM thì rõ ràng quan hệ này không chịu sự điều chỉnh của pháp luật về kiểm soát GDCKNTL. Bởi lẽ nếu trong hoạt động này có gây thiệt hại cho NHTM thì lỗi là do các quy định trong hoạt động cấp tín dụng khác hoặc do các quy định nội bộ trong ngân hàng hoặc do nhân viên sai sót nhưng không vì mục đích tư lợi. Tuy nhiên, nếu cũng có hoạt động tương tự nhưng mang tính vụ lợi của những người có thẩm quyền tham gia như: lợi ích tài chính, vật chất cho bản thân họ và/hoặc những chủ thể có liên quan với họ thì pháp luật về kiểm soát GDCKNTL cần nhận diện và đưa vào phạm vi điều chỉnh.
Hai là, cần xem xét mức độ cần thiết đến đâu của pháp luật để can thiệp nhằm kiểm soát các GDCKNTL trong hoạt động của NHTM. Khi này, cần nhận diện khả năng gây ra những thiệt hại như thế nào từ các GDCKNTL để điều chỉnh hợp lý thông qua các cách thức:
i) Cấm các giao dịch này. Theo đó, đối với giao dịch có khả năng gây hậu quả xấu đến tài sản của NHTM, ảnh hưởng nặng nề đến thị trường chứng khoán thì pháp luật cần phải xác định cấm để nhằm loại bỏ khả năng tư lợi.
ii) Hạn chế các giao dịch. Theo đó, pháp luật đưa ra các quy định hạn chế các giao dịch diễn ra như giới hạn giá trị giao dịch, giới hạn chủ thể tiến hành giao dịch để nhằm giảm thiểu khả năng tư lợi. Bên cạnh đó, có thể pháp luật cần quy định về công khai GDCKNTL để sử dụng khả năng giám sát của nhiều chủ thể nhằm giảm thiểu những tiêu cực của các giao dịch này như: thực hiện hoạt động công bố thông tin trên thị trường chứng khoán, công khai giao dịch theo pháp luật doanh nghiệp, pháp luật ngân hàng.
iii) Xử lý đối với hành vi vi phạm pháp luật kiểm soát các GDCKNTL trong NHTM. Tùy mức độ vi phạm mà pháp luật thiết lập các chế tài hợp lý nhằm xử phạt thích đáng đối với những hành vi vi phạm đồng thời còn mang tính răn đe với các chủ thể khác để nhằm hạn chế việc xảy ra các hành vi vi phạm.
nguyên tắc đảm bảo tính công bằng trong ký kết và thực hiện GDCKNTL.
Các GDCKNTL như đã đề cập là những giao dịch có khả năng mang lại lợi ích cho bản thân và/hoặc bên có liên quan thực hiện giao dịch mà không vì lợi ích của NHTM và có thể gây tổn thất tài chính hoặc phi tài chính đối với NHTM. Cho nên mục đích của việc kiểm soát GDCKNTL là ngăn ngừa sự lợi dụng19 của những chủ thể này và nếu để điều này xảy ra sẽ gây nên sự bất bình đẳng với các chủ thể khác có liên quan. Cho nên, pháp luật kiểm soát GDCKNTL trong NHTM khi điều chỉnh cũng cần phải hướng tới việc thiết lập sự công bằng. Theo đó, khi ký kết và thực hiện giao dịch cần phải đảm bảo công bằng đối với tất cả các chủ thể liên quan (cổ đông, những người góp vốn của NHTM, NHTM), với các đối tác trong giao dịch đó. Sự công bằng này phải được xem xét trong các tiêu chí khách quan, không vụ lợi, không có sự ảnh hưởng, tác động thiên vị cho bất kỳ chủ thể nào trực tiếp hay gián tiếp tham gia giao dịch.
Để đảm bảo tính công bằng, sự kiểm soát này đôi khi cần phải có sự hỗ trợ, hợp tác của cộng đồng. Cho nên, pháp luật kiểm soát GDCKNTL trong NHTM cũng cần nêu cao tính công khai và minh bạch để có thể đảm bảo sự giám sát có hiệu quả. Điều này càng đặc biệt quan trọng đối với NHTM là công ty đại chúng, tổ chức phát hành chứng khoán ra công chúng20. Các quy định về công khai thông tin cần phải được ghi nhận và thiết lập chế tài xử lý đối với các chủ thể không tuân thủ. Bởi lẽ khi các quy định công khai được thực hiện một cách nghiêm minh sẽ nâng cao tính công bằng thông qua cơ chế giám sát.
Bên cạnh đó, tính công bằng còn thể hiện thông qua việc ra những quyết định chấp nhận hay không chấp nhận cho phép thực hiện những GDCKNTL. Pháp luật cần phải có những quy định nhằm loại trừ những chủ thể có khả năng tư lợi được quyền tham gia quyết định như: không cho phép những chủ thể này biểu quyết về nội dung đó và quyết định cuối cùng theo nguyên tắc đa số. Nguyên tắc có sự kết hợp hài hòa giữa quy định pháp luật và các quy phạm nội bộ của NHTM.
Thứ ba, pháp luật kiểm soát GDCKNTL trong NHTM cần phải đảm bảo lựa chọn giao dịch đem lại lợi ích tốt nhất cho NHTM.
19
Nguyễn Thị Vân Anh (2015), Hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan, Luận án Tiến sĩ, Đại học Luật Hà Nội, trang 46.
20 Trong trường hợp này, NHTM chịu sự điều chỉnh của pháp luật về chứng khóan. Và khoản 2 Điều 6 Luật số 54/2019/QH14 Luật Chứng khoán xác định: “Nhà nước có chính sách quản lý, giám sát bảo đảm thị trường chứng khoán hoạt động công bằng, công khai, minh bạch, an toàn và hiệu quả”.
Về lý luận, các GDCKNTL là những giao dịch hàm chứa rủi ro cho công ty và khả năng chuyển giao lợi ích của công ty sang người đại diện21. Do vậy, mục đích của việc kiểm soát các GDCKNTL là nhằm: i) đảm bảo quyền và lợi ích của NHTM không bị trục lợi bởi người thực hiện; ii) đảm bảo lợi ích tốt nhất cho NHTM. Điều này có nghĩa là giữa GDCKNTL và các giao dịch thông thường khác, nếu như GDCKNTL mang lại lợi ích tốt hơn các giao dịch thông thường thì NHTM sẽ có thể cho phép GDCKNTL được phép thực hiện. Điều này đòi hỏi là pháp luật cần thiết kế các quy định như thế nào để đảm bảo yêu cầu trên.
Nghiên cứu kinh nghiệm lập quy của một số quốc gia, tác giả nhận thấy khi quy định về vấn đề này, pháp luật các quốc gia thường lựa chọn một trong các mô hình sau:
i) Mô hình pháp luật cấm đoán các GDCKNTL. Tác giả cho rằng mặc dù giải pháp này có thể loại trừ hoàn toàn khả năng phát sinh các giao dịch có mục đích tư lợi nhưng lại mang tính quá cực đoan và có thể sẽ làm ảnh hưởng đến việc thực hiện một số quyền nhất định của những chủ thể liên quan mặc dù họ không có ý định tư lợi22
hoặc ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của NHTM23.
ii) Mô hình pháp luật cho phép thực hiện các GDCKNTL nhưng tăng cường sự kiểm tra, giám sát chặt chẽ các giao dịch này. Ở giải pháp này, thường các quốc gia đề cao tính công khai, minh bạch thông tin để sử dụng chính cơ chế giám sát cộng đồng nhằm kiểm soát các GDCKNTL bên cạnh hoạt động thanh tra, giám sát của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên, mô hình này sẽ chỉ phát huy hiệu quả khi chính những chủ thể trong xã hội ý thức được vai trò, nghĩa vụ, trách nhiệm của họ gắn liền với những lợi ích của xã hội, của bản thân (điều có thấy rõ nét ở các quốc gia có nền kinh tế phát triển). Ngược lại, ở các quốc gia có nền kinh tế đang phát triển hoặc kém hơn thì mô hình này khó phát huy được tính hiệu quả của nó.
iii) Mô hình pháp luật vừa liệt kê những giao dịch bị cấm vừa kiểm soát chặt với các GDCKNTL khác không bị cấm. Đây là mô hình kết hợp hai mô hình trên. Theo đó, pháp luật xác định những giao dịch bị cấm như: giao dịch nội gián;
21 Nguyễn Thanh Lý (2017), Kiểm soát các GDCKNTL trong công ty đại chúng theo pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, Viện hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, trang 49.
22 Ví dụ: thành viên Hội đồng quản trị ngân hàng đang có một khoản nợ thực sự và cần bán cổ phiếu của mình để giải quyết.
23 Ví dụ: Ngân hàng muốn thanh lý tài sản nhưng không có bất kỳ chủ thể nào có thể năng mua tài sản này ngoài một công ty có liên quan đến người lãnh đạo của ngân hàng đó.
giao dịch cấp tín dụng từ NHTM cho các chủ thể có khả năng trục lợi lớn… Đồng thời, đối với các giao dịch mà khả năng tư lợi có nhưng không quá lớn và có thể giám sát thì áp dụng biện pháp giám sát, kiểm tra thông qua cơ chế công bố thông tin để đảm bảo. Mặc dù có ưu và nhược điểm trên nhưng việc xác định như thế nào là GDCKNTL cần cấm và GDCKNTL cần giám sát thì còn tùy thuộc vào trình độ lập pháp, khả năng quản lý của các quốc gia. Điều này ảnh hưởng không nhỏ đến tính hiệu quả của biện pháp kiểm soát các GDCKNTL của pháp luật.
Thứ tư, pháp luật kiểm soát GDCKNTL trong NHTM cần phải đảm bảo sự hài hòa giữa các quy định pháp luật và các quy định mang tính quy phạm nội
bộ của các NHTM.
Vẫn biết rằng công cụ pháp luật là công cụ hiệu quả để điều chỉnh các quan hệ xã hội theo ý chí của nhà nước. Tuy nhiên, không phải lúc nào, sự can thiệp của pháp luật cũng là đầy đủ và hiệu quả. Bởi lẽ, trên thực tế, nếu pháp luận can thiệp quá sâu, quá chi tiết sẽ làm cho các quan hệ xã hội chịu sự điều chỉnh của pháp luật trở nên khô cứng hoặc quá cồng kềnh làm ảnh hưởng đến chính các quan hệ xã hội đó. Chẳng hạn, có những GDCKNTL được thực hiện bởi những người quản lý của NHTM nhưng cụ thể đó là người nào thì có thể tùy quy mô của NHTM mà NHTM có thể đặt và gọi tên các chức danh khác nhau mà pháp luật không thể điều chỉnh toàn bộ. Do vậy, pháp luật cần phải xác định được là điều chỉnh tới mức độ là hợp lý, còn mức độ nào sẽ để cho chính NHTM thông qua điều lệ và các văn bản quy phạm nội bộ điều chỉnh. Việc phân chia như vậy còn nhằm tăng tính trách nhiệm của chính NHTM trong việc tham gia kiểm soát, giám sát các GDCKNTL mà không phải luôn thụ động, trong chờ vào hoạt động quản lý của nhà nước.
1.3.3 Nội dung của pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tƣ lợi trong ngân hàng thƣơng mại
Với cách hiểu pháp luật về kiểm soát GDCKNTL trong NHTM được xác định tại mục 1.3.1 của luận văn cho thấy nội dung của pháp luật về kiểm soát GDCKNTL trong NHTM bao gồm hai nội dung: i) pháp luật cần xác định giao dịch nào là GDCKNTL và ii) nhà nước cần xác định biện pháp để kiểm soát các GDCKNTL trong NHTM như: cấm, hạn chế giao dịch, tăng cường giám sát và áp dụng các biện pháp xử lý đối với hành vi vi phạm. Bởi có bao hàm các nội dung trên thì pháp luật về kiểm soát GDCKNTL trong NHTM mới có thể hạn chế được những tiêu cực từ các giao dịch này và bảo vệ tốt hơn NHTM và nhà đầu tư trong
NHTM nói riêng và sự phát triển ổn định và bền vững của nền kinh tế nói chung.
1.3.3.1 Cơ sở xác lập các giao dịch có khả năng tƣ lợi cần kiểm soát trong ngân hàng thƣơng mại.
Một giao dịch thường được cấu thành bởi nhiều yếu tố như: chủ thể tham gia giao dịch, nội dung giao dịch, giá trị giao dịch,… Do vậy, khi xác định giao dịch nào có khả năng tư lợi cần phải kiểm soát trong NHTM thì pháp luật điều chỉnh vào nội dung này cũng cần phải được xây dựng dựa trên các yếu tố hình thành nên một giao dịch để xác định. Cụ thể:
Thứ nhất, pháp luật về kiểm soát các GDCKNTL trong NHTM cần căn cứ vào chủ thể tham gia giao dịch
Chủ thể tham gia GDCKNTL trong NHTM là một cơ sở quan trọng để xác định một giao dịch nào đó trong NHTM có hay không có khả năng tư lợi. Bởi lẽ đây là hoạt động có ý thức nên phải được thực hiện bởi những chủ thể nhất định. Vì đây là hoạt động có chủ đích nhằm đem lại khả năng tư lợi cho chủ thể thực hiện đồng thời gây bất lợi cho NHTM cũng như các chủ thể khác có liên quan nên thông thường hoạt động này được tiến hành bởi những chủ thể chủ thể quản lý trong NHTM. Bên cạnh chủ thể đó, đôi khi, vì mục đích che giấu, nhằm làm giảm thiểu khả năng bị phát hiện các GDCKNTL, các chủ thể quản lý trong NHTM có thể thực hiện thông qua các chủ thể có liên quan với họ để trục lợi. Vì vậy, đây chính là hai chủ thể cần được pháp luật về kiểm soát GDCKNTL trong NHTM cần quan tâm, quy định và điều chỉnh. Để làm rõ vấn đề này, luận văn sẽ đề cập về từng chủ thể trên.
Về ngƣời quản lý NHTM
Về lý luận, người quản lý trong NHTM thường là những chủ thể được NHTM trao cho quyền đại diện để thay mặt NHTM tham gia các giao dịch vì lợi ích của NHTM. Tuy nhiên, không phải lúc nào, các chủ thể này cũng luôn luôn hành động với tiêu chí là đặt lợi ích của NHTM lên trên hết mặc dù theo nguyên lý thì họ cần làm vậy24. “Bởi lẽ người quản lý công ty luôn có xu hướng thiếu siêng năng, mẫn cán và lợi dụng vị trí của mình để tìm kiếm lợi ích cá nhân cho chính họ hơn là cho các cổ đông và công ty”25. Tượng tự, lý thuyết về đại diện cũng cho rằng, nếu cả hai bên trong mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty đều muốn tối